CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL1708-2021 Radicación n.° 81338 Acta 14 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SAEXPLORATION INC SUCURSAL COLOMBIANA, contra la sentencia proferida el 15 de marzo de 2018, por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, dentro del proceso ordinario laboral que promovió en su contra LEONARDO FABIO SILGADO PERDOMO.

I.

ANTECEDENTES Leonardo Fabio Silgado Perdomo demandó a Saexploration Inc Sucursal Colombiana, pretendiendo que se ordenara su reintegro laboral al cargo que desempeñaba o a otro de igual o mejor categoría, en el mismo sitio de trabajo o en otro que sea accesible, con actividades que no le exigieran alto impacto o demandaran posturas forzosas, que afectaran Radicación n.° 81338 SCLAJPT-10 V.00 2 las lesiones que padece; el reconocimiento y pago de los salarios dejados de percibir, aportes al sistema de seguridad social y a caja de compensación, desde la desvinculación y hasta el reintegro; y la indemnización contemplada en la Ley 361 de 1997.

Como fundamento de sus pretensiones, afirmó que el 25 de enero de 2010 se vinculó laboralmente con South American Exploration LLC Sucursal Colombiana, hoy Saexploration Inc Sucursal Colombiana; que el 14 de abril de 2010 sufrió un accidente de trabajo reportado a la ARL Colmena, al caer sobre la rodilla derecha encima de una roca, cargando el equipo que pesaba cerca de veinte kilos; que recibió atención médica en Acacías - Meta y en la Clínica Meta de Villavicencio; que sufrió trauma en la rodilla derecha, con lesión del cóndilo femoral medial y lesión de menisco lateral, le practicaron cirugía artroscópica de condroplastia, las lesiones lo afectaron funcional y corporalmente de manera permanente, los dolores empeoraron, no obtuvo mejoría pese al tratamiento brindado en ortopedia, fisiatría y manejo del dolor y estuvo incapacitado hasta el 22 de diciembre de 2010.

Adujo que no logró recuperar su capacidad laboral; que, como consecuencia del accidente, la ARL recomendó su reubicación laboral en actividades que no exigieran alto impacto o posturas forzadas, con fundamento en el concepto laboral que emitió en diciembre de 2010, sin que fuera tenido en cuenta; que en el mismo mes se le expidió la última incapacidad, se presentó a trabajar y el 23 de diciembre de Radicación n.° 81338 SCLAJPT-10 V.00 3 2010 le fue terminado su contrato de trabajo de forma unilateral y sin justa causa; que la ARL Colmena calificó su pérdida de capacidad laboral en un 23.86%; y que la empresa siempre tuvo conocimiento de la disminución de su salud y de su capacidad laboral.

Saexploration Inc Sucursal Colombiana se opuso a la prosperidad de lo pretendido; indicó que, a la fecha de la terminación del contrato por finalización de la obra o labor contratada, el demandante no se encontraba incapacitado, ni en estado de debilidad manifiesta, ni limitado físicamente, ni tenía orden de reubicación, no era discapacitado y la empresa no tenía que pedir permiso al Ministerio de la Protección Social, por lo que resultaba improcedente el reintegro.

Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, pago, prescripción, buena fe, falta de causa para pedir y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 3 de septiembre de 2015, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Villavicencio declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, absolvió de las pretensiones de la demanda y condenó en costas al actor.

Radicación n.° 81338 SCLAJPT-10 V.00 4 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, mediante sentencia del 15 de marzo de 2018, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, declaró que el demandante goza de estabilidad laboral reforzada, condenó a la demandada a pagarle los salarios y prestaciones laborales dejados de percibir desde el 23 de diciembre de 2010 hasta el reintegro, así como al pago de los aportes a seguridad social en pensión por el mismo periodo, de la indemnización del art. 26 de Ley 361 de 1997 y de las costas de las instancias.

En lo que interesa al recurso, el Tribunal determinó que el problema jurídico a resolver consistía en definir si al momento de la terminación del contrato de trabajo el demandante se encontraba o no en estado de discapacidad o de debilidad manifiesta, para establecer la procedencia del reintegro laboral, en virtud del derecho a la estabilidad laboral reforzada, frente a la contratación por obra o labor, y si había lugar a imponer la indemnización de que trata la Ley 361 de 1997.

Advirtió que, conforme a lo señalado por la Corte Constitucional, la estabilidad laboral reforzada opera para cualquier trabajador que por su condición de salud vea afectada su productividad, sin que sea necesaria una incapacidad certificada y calificada, lo que lleva a no poder ser despedido en razón a su situación de vulnerabilidad, a Radicación n.° 81338 SCLAJPT-10 V.00 5 permanecer en el empleo siempre que no se configure una causal objetiva de desvinculación y a que la autoridad laboral autorice el despido con la previa calificación y verificación de la causa objetiva aducida, no relacionada con la vulnerabilidad; y que para endilgarle al empleador una actitud discriminatoria, no es necesaria formalidad para la comunicación del grado, pérdida de capacidad laboral o situación de debilidad.

Indicó que el actor fue contratado para desempeñar funciones de técnico, en el desarrollo del «proyecto denominado San Martín, para la operadora Talismán Colombia Oil & Gas a desarrollar en los municipios de Guamal, San Martín de los Llanos, San Luis de Cubaral, Castilla La Nueva, el Dorado en el Departamento de Meta», según su contrato de trabajo por tiempo de duración de la obra (f.º 13 a 15); que sufrió un accidente laboral, por el que le fueron prescritas una serie de incapacidades, desde el 15 de abril de 2010, día siguiente a la ocurrencia del accidente, y la última como trabajador de la demandada, por 30 días a partir del 16 de noviembre de 2010.

Concluyó que, en atención a que el contrato de trabajo fue terminado el 23 de diciembre de 2010, para esa fecha el trabajador no estaba incapacitado, pero sí en un estado de debilidad manifiesta, debido a las sucesivas incapacidades médicas que le habían sido prescritas y conforme al concepto laboral emitido por la ARL con recomendaciones por dos meses, que fue remitido a la demandada el 16 de diciembre de 2010, según constancia que obra a folio 30, prueba Radicación n.° 81338 SCLAJPT-10 V.00 6 decretada oficiosamente de la que se dio traslado, sin manifestación en sentido contrario.

Señaló que la pérdida de capacidad laboral no estaba calificada al finalizar el vínculo laboral, porque el trabajador se encontraba en proceso de recuperación; que fue dictaminado posteriormente con un 24.9% de pérdida de capacidad laboral y aunque la fecha de estructuración establecida por las Juntas de Calificación fue el 15 de febrero de 2011, el accidente de trabajo ocurrió el 14 de abril de 2010; que con el informe que le remitió la ARL el empleador tuvo conocimiento del estado de salud del trabajador, y si no lo tenía, debió investigar, además, que era su deber estar pendiente de la salud de sus trabajadores; y que del examen de egreso del trabajador se desprendía que se encontraba en recuperación de su estado de salud.

Finalmente, adujo que, por presunción legal, si la desvinculación del trabajador se produce en estado de debilidad manifiesta, la demandada debía acreditar que no fue ese el motivo de la desvinculación; que, según la respuesta al oficio decretado, el actor fue reportado por la demandada como su trabajador, ante el operador Talismán, para el «Proyecto de Explotación Sísmica Araguato», en el que se realizaron las Sísmicas San Martín, del 12 de enero al 25 de marzo de 2010, y Guamal, del 2 al 14 de marzo de 2010, y como el accidente ocurrió con posterioridad a la terminación de la última, en virtud de la libre formación del convencimiento, entendió que el contrato del demandante no estaba supeditado a la existencia del proyecto, sino que se Radicación n.° 81338 SCLAJPT-10 V.00 7 encontraba laborando para los diferentes contratos que suscribía la demandada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, confirme íntegramente la decisión proferida en primer grado. Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación laboral, que no fueron objeto de réplica y se analizarán conjuntamente, por cuanto se complementan.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 5º de la Ley 50 de 1990, 1º, 5º y 26 de la Ley 361 de 1997. Como errores evidentes de hecho en que incurrió el Tribunal enlista: 1. Haber dado por probado, sin estarlo, que el demandante Señor Leonardo Fabio Silgado Perdomo se encontraba incapacitado Radicación n.° 81338 SCLAJPT-10 V.00 8 para trabajar al momento de la terminación del contrato de trabajo. 2.

Haber dado por probado, sin estarlo, que el demandante Señor Leonardo Fabio Silgado Perdomo se encontraba calificado con algún grado de pérdida de capacidad al momento de la terminación del contrato de trabajo. 3. Haber dado por probado, sin estarlo, que el día 23 de diciembre de 2010 el demandante señor Leonardo Fabio Silgado Perdomo, tenía una pérdida de capacidad laboral del 24.92%. 4.

Haber dado por probado, sin estarlo, que el empleador tenía la obligación de solicitar permiso para terminar el contrato de trabajo del señor Leonardo Fabio Silgado Perdomo. 5. Haber dado por demostrado sin estarlo que el demandante con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo en forma legal, estuvo incapacitado para trabajar. 6.

Haber dado por probado, sin estarlo, que al momento de la terminación del contrato de trabajo en forma legal, ya se había estructurado la pérdida de capacidad laboral. 7. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la empresa que represento afilió al demandante al sistema de seguridad social en riesgos laborales. 8. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la empresa que represento subrogó el riesgo laboral del actor a la ARL Colmena Seguros S.A. 9.

No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la Junta Regional de Calificación de Invalidez hasta el día 27 de septiembre de 2011 emitió el dictamen de pérdida de capacidad. 10. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, confirmó el dictamen de la Junta Regional hasta el día 28 de febrero de 2013. 11.

No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral ocurrió con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo. 12. No dar por demostrado a pesar de estarlo, que el contrato de trabajo terminó por la finalización de la obra o labor contratada. Relaciona como pruebas erróneamente apreciadas, del cuaderno del Juzgado, el dictamen emitido el 27 de Radicación n.° 81338 SCLAJPT-10 V.00 9 septiembre de 2011 por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta (f.º 52 a 55); el dictamen emitido el 28 de febrero de 2013 por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez (f.º 77 a 82); la carta de terminación del contrato de trabajo del 21 de diciembre de 2010 (f.º 142) y el contrato de trabajo suscrito entre las partes (f.º 137 y 138); y, como prueba dejada de apreciar, la incapacidad del 17 de noviembre de 2010 (f.º 142, cuaderno del juzgado).

Para la demostración del cargo, afirma que el Tribunal incumplió su deber legal de exponer razonadamente el mérito asignado a cada prueba y valoró en forma equivocada las allegadas al proceso; que aquel expresó que el contrato no se encontraba supeditado a la existencia de determinado proyecto, sin que fuera objeto de inconformidad en la demanda, ni discutida, la validez de la modalidad del contrato de trabajo suscrito por las partes; que partió del supuesto de terminación ilegal del contrato de trabajo, y si lo hubiera valorado correctamente, así como la carta de terminación, habría concluido que el contrato fue por duración de la obra, que terminó en forma legal, según lo previsto en el literal d) del art. 5º de la Ley 50 de 1990; que no se vulneró ningún derecho del actor y que no había lugar a solicitar permiso alguno. Frente a la condición médica del actor, señala que si el Tribunal hubiera valorado correctamente los dictámenes de las juntas de calificación de invalidez, habría determinado que el actor no gozaba de estabilidad laboral a la terminación de su contrato, por lo que no debía solicitarse el permiso al Radicación n.° 81338 SCLAJPT-10 V.00 10 que hizo alusión, de conformidad con lo dispuesto en el art. 26 de la Ley 361 de 1997; que el reintegro se sustentó en la pérdida de capacidad del 24.92%, mencionando expresamente el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta, el que tomó en cuenta para concluir que el trabajador gozaba de estabilidad laboral reforzada al momento de la terminación del contrato, cuando lo que demuestra el documento, así como el dictamen emitido por la Junta Nacional de Invalidez, es que a esa fecha, no existía calificación de porcentaje de pérdida de capacidad ni se había estructurado la pérdida de capacidad laboral; y de esas pruebas tampoco se deriva el estado de debilidad manifiesta del demandante cuando terminó su contrato, sin que obre prueba en el plenario que acredite tal afirmación. Aduce que, de haber valorado la última incapacidad emitida al actor, la conclusión del Tribunal habría sido correcta, esto es, que al momento de la terminación del contrato de trabajo en forma legal, el trabajador no gozaba de estabilidad laboral reforzada, por cuanto no se expidieron más incapacidades; que de haber apreciado correctamente el acervo probatorio, habría concluido que el demandante no estaba incapacitado para laborar, ni calificado con pérdida de capacidad alguna, ni tenía ninguna limitación física, ni aparece en el expediente prueba siquiera sumaria que demuestre que al momento de la terminación existiera sustento fáctico que exigiera a la demandada solicitar autorización previa al Ministerio; y que la decisión de primera instancia fue acertada.

Radicación n.° 81338 SCLAJPT-10 V.00 11 VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, los artículos 51, 60 y 61 del CPTSS, 164, 165 y 167 del CPC, aplicables en virtud del 145 del CPTSS; lo que llevó a que se «[…] interpretara erróneamente el artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo y los artículos 1º, 5º y 26 de la Ley 361 de 1997, precepto legal que no se tuvo en cuenta para la recta solución del litigio y al que ha debido hacérsele producir efectos en el caso».

En la demostración del cargo, sostiene que, acorde con los art. 60 del CPTSS y 164 del CPC, el juzgador tiene la obligación legal de fundar su decisión en las pruebas allegadas al proceso en debida y oportuna forma, y si bien el art. 61 del CPTSS faculta a los jueces para formar libremente su convencimiento, les impone el deber de indicar los hechos y circunstancias que causaron su convencimiento, sustentado con los medios de prueba establecidos en la ley y no en el «[…] conocimiento o conclusión personal que pueda tener de algún hecho relevante en el resultado del proceso» ni el «arbitrio Iudicis»; y que: […] sin saberse como (sic) el Tribunal llego (sic) a la conclusión que a la fecha de terminación del contrato de trabajo el actor se encontraba incapacitado, con una perdida (sic) de capacidad laboral del 24.92% al igual que su estructuración, cuando en el proceso quedo (sic) demostrado que estos dos últimos eventos lo fueron con posterioridad y que la incapacidad había finalizado.

El artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo y los artículos 1º, 5º y 26 de la Ley 361 de 1997, fueron erróneamente interpretados, pues no obstante que la primera de estas normas establece como una de las formas de terminación del contrato de trabajo, la finalización de la obra o labor sin autorización del Radicación n.° 81338 SCLAJPT-10 V.00 12 Ministerio de Trabajo, el Tribunal llegó a la conclusión que se debía solicitar la autorización, a pesar que, reitero, el demandante no gozaba de ninguna protección legal.

Así mismo, se interpretó (sic) los artículos 1, 5 y 26 de la Ley 361 de 1997, al otorgar una condición de debilidad manifiesta que no existía al momento de la finalización del contrato de trabajo, al respecto es importante insistir que, el demandante no se encontraba incapacitado, no tenía perdida (sic) de capacidad para trabajar y ni siquiera la fecha de estructuración se dio en la fecha en que se finiquitó el vínculo laboral.

VIII. CONSIDERACIONES Contrario a lo manifestado por el recurrente, el Tribunal no desconoció los postulados adjetivos denunciados en el cargo formulado por la vía directa, para llegar a las conclusiones fácticas y probatorias, que dieron lugar a la aplicación de las normas sustanciales que gobernaban el caso concreto, cuya intelección se ajustó al criterio actual y reiterado de esta Corporación, sin cometer el yerro jurídico endilgado por la censura.

Lo anterior, por cuanto resulta evidente que el Colegiado hizo referencia expresa a cada una de las pruebas que lo llevaron al convencimiento de los supuestos fácticos de los que derivó su decisión, indicando «los hechos y circunstancias que causaron su convencimiento» y «atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito»; analizó las pruebas allegadas oportunamente, conforme a lo dispuesto en los art. 51, 60 y 61 del CPTSS, y en lo pertinente, los art. 164, 165 y 167 del CGP, vigentes y aplicables para el momento en que profirió la sentencia; además, tuvo en cuenta aquellas pruebas que decretó de manera oficiosa, según lo previsto en Radicación n.° 81338 SCLAJPT-10 V.00 13 el art. 83 del CPTSS, modificado por el art. 41 de la Ley 712 de 2001, que lo facultaba para ordenar la práctica de las demás pruebas que considerara necesarias para resolver la apelación, las que fueron incorporadas al proceso y puestas a disposición de las partes, con antelación a la celebración de la audiencia. El Tribunal le dio alcance e intelección al art. 26 de la Ley 361 de 1997, en armonía con recientes pronunciamientos de esta Corporación, en los que se precisó su correcta interpretación y el alcance de la presunción legal que aquella norma comporta, a partir de la sentencia CSJ SL1360-2018, así: En esta dirección, la disposición que protege al trabajador con discapacidad en la fase de la extinción del vínculo laboral tiene la finalidad de salvaguardar su estabilidad frente a comportamientos discriminatorios, léase a aquellos que tienen como propósito o efecto su exclusión del empleo fundado en su deficiencia física, sensorial o mental.

Esto, en oposición, significa que las decisiones motivadas en un principio de razón objetiva son legítimas en orden a dar por concluida la relación de trabajo. Lo que atrás se afirma deriva del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues, claramente, en ese precepto no se prohíbe el despido del trabajador en situación de discapacidad, lo que se sanciona es que tal acto esté precedido de un criterio discriminatorio.

Nótese que allí se dispone que «ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación», lo que, contrario sensu, quiere decir que si el motivo no es su estado biológico, fisiológico o psíquico, el resguardo no opera. Lo anterior significa que la invocación de una justa causa legal excluye, de suyo, que la ruptura del vínculo laboral esté basada en el prejuicio de la discapacidad del trabajador.

Aquí, a criterio de la Sala no es obligatorio acudir al inspector del trabajo, pues, se repite, quien alega una justa causa de despido enerva la presunción discriminatoria; es decir, se soporta en una razón objetiva. Con todo, la decisión tomada en tal sentido puede ser Radicación n.° 81338 SCLAJPT-10 V.00 14 controvertida por el trabajador, a quien le bastará demostrar su estado de discapacidad para beneficiarse de la presunción de discriminación, lo que de contera implica que el empresario tendrá el deber de acreditar en el juicio la ocurrencia de la justa causa.

De no hacerlo, el despido se reputará ineficaz (C-531- 2000) y, en consecuencia, procederá el reintegro del trabajador junto con el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, más la sanción de 180 días de salarios consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. De acuerdo con lo anterior, precisa la Sala que no es objeto de controversia en este asunto y se encuentra libre de ataque en el recurso que: (i) entre las partes se celebró un contrato de trabajo por duración de la obra, que inició el 25 de enero y terminó el 23 de diciembre de 2010;

(ii) el 14 de abril de 2010 el trabajador sufrió un accidente de trabajo, que le generó incapacidades sucesivas; (iii) las secuelas permanentes del accidente de trabajo fueron calificadas por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta y la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, dictaminando una pérdida de capacidad laboral del 24.92%, de origen profesional, por accidente de trabajo; y (iv) la ARL Colmena emitió concepto laboral con recomendaciones médicas por dos meses para el reintegro laboral del actor, que le fue remitido al empleador el 16 de diciembre de 2010.

Lo que motiva la controversia en casación es la conclusión fáctica del juzgador de segunda instancia en torno a la situación de salud del demandante a la fecha de terminación de su contrato de trabajo, por cuanto aduce la recurrente que los dictámenes de las juntas fueron emitidos el 27 de septiembre de 2011 y el 28 de febrero de 2013, y establecieron una fecha de estructuración posterior a la de finalización del vínculo laboral, así como que el contrato Radicación n.° 81338 SCLAJPT-10 V.00 15 terminó por la finalización de la obra contratada, esto es, por causa legal.

Al respecto, encuentra la Sala que el Tribunal no incurrió en los errores de hecho que le endilga la censura, ni su decisión fue producto de la apreciación errónea del contrato de trabajo, la carta de terminación del mismo o los dictámenes emitidos por las juntas de calificación de invalidez allegados al expediente, que informaron las conclusiones que lo llevaron a la decisión de revocar la sentencia de primera instancia y acceder a lo pretendido; menos aún puede predicarse la omisión en la valoración de la última incapacidad emitida al actor.

De ninguna manera estableció el ad quem que en la fecha de la terminación del contrato de trabajo el demandante se encontrara incapacitado, ni que en ese momento estuviera calificado con pérdida de capacidad laboral o que estuviera la misma calificada y estructurada en grado alguno para ese momento pues, por el contrario, advirtió que para que operara la estabilidad laboral reforzada era necesario que por la condición de salud del trabajador se viera afectada su productividad, mas no certificación o calificación alguna en la fecha de terminación del contrato.

En cuanto al estado de salud del demandante, acertadamente advirtió el colegiado que en la fecha de terminación del contrato de trabajo no había sido calificada su pérdida de capacidad laboral, indicando acto seguido que ello era así por cuanto se encontraba en proceso de Radicación n.° 81338 SCLAJPT-10 V.00 16 recuperación, lo que derivó del concepto laboral emitido por la ARL y el examen médico de egreso, cuya apreciación no fue acusada de errónea por la recurrente; indicó que a pesar de que la estructuración de la incapacidad también fue posterior al finiquito contractual, resultaba acreditado en el proceso que fue consecuencia del accidente laboral ocurrido en vigencia del contrato, el 14 de abril de 2010.

Además, contrario a lo aducido por la censura, el Tribunal expresamente valoró la última incapacidad emitida al actor en su condición de trabajador de la demandada, para indicar que lo fue por 30 días contados a partir del 16 de noviembre de 2010, por lo que finalizó el 16 de diciembre siguiente. Y fue del análisis conjunto de las pruebas, ausente de yerro protuberante alguno, de donde el colegiado concluyó que el actor se encontraba en estado de debilidad manifiesta para la fecha de terminación de su contrato, toda vez que estaba aún en proceso de recuperación de su estado de salud, como consecuencia del accidente de trabajo sufrido, por el que hasta una semana antes había estado incapacitado, cuyas secuelas posteriormente fueron calificadas con un 24.92% de pérdida de capacidad laboral, aunque con fecha de estructuración también posterior, pero originada en el mencionado accidente, se itera, ocurrido en vigencia del vínculo laboral; y que la empleadora conocía ese estado de salud y debilidad manifiesta del actor, por el concepto que le fue remitido el 16 de diciembre de 2010, por la ARL Colmena, según la certificación obrante en el proceso, Radicación n.° 81338 SCLAJPT-10 V.00 17 cuya valoración no fue objeto de reproche en el recurso.

En torno a lo anterior, esta Sala ha señalado que, para ser destinatarios de la garantía de estabilidad laboral reforzada, prevista en el art. 26 de la Ley 361 de 1997, los trabajadores deben tener una condición de discapacidad o limitación, en grado moderado, severo o profundo, sin que se requiera que la misma esté previamente calificada, ni que se identifique con un carné, como lo regula el art. 5 de la misma ley, sino que deben padecer una discapacidad en un grado significativo, debidamente conocida por el empleador; advirtiendo que, por regla general, existe libertad probatoria para acreditar la condición que genera la protección. En la sentencia CSJ SL11411-2017 la Sala señaló: Así las cosas, no le asiste razón a la censura al sostener que para que el demandante pudiera ser objeto de especial protección a la estabilidad laboral, debía contar con un carné o certificación que lo identificara como minusválido o disminuido, pues tales documentos no tenían un carácter constitutivo de esa condición. Igual situación se predica del dictamen que emiten las juntas de calificación de invalidez, pues, de acuerdo con lo adoctrinado por esta sala, ese documento no está instituido como prueba solemne de la condición de discapacidad del trabajador o de la pérdida de su capacidad laboral, de manera que, en estos casos, el juez del trabajo tiene libertad probatoria.

En la misma providencia, acto seguido, se hizo alusión a lo indicado en la sentencia CSJ SL10538-2016, en la que se concluyó: En consecuencia, al no estar en presencia de un medio probatorio solemne, en el sub lite al Juzgador de alzada le era permitido, conforme a la potestad de apreciar libremente la prueba, acoger aquellos elementos de convicción que le den mayor credibilidad o lo persuada mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso, en atención Radicación n.° 81338 SCLAJPT-10 V.00 18 a lo previsto en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y sobre todo en casos tan especiales como lo es la protección de un derecho fundamental como ocurre en el asunto de marras.

De los criterios anteriores se extrae: i) tanto el carné de que trata el artículo 5 de la Ley 361, como el dictamen pericial de las JCI, son algunos de los medios de prueba, no solemnes, con los cuales se puede acreditar el grado de la limitación física, psíquica y sensorial; ii) habrá casos, según la patología, en los que el Juez sólo podrá verificar tal supuesto de hecho con los dictámenes de las JCI y iii) en otros eventos, el Juzgador tiene libertad probatoria.

En cuanto a los motivos de terminación del contrato de trabajo, no observa esta Corporación que el juzgador de la alzada hubiera incurrido en error protuberante en la valoración del contrato de trabajo suscrito entre las partes y de la comunicación mediante la cual el empleador dio por terminado el mismo. Por el contrario, advirtió que el contrato se celebró por duración de la obra o labor determinada, como se desprende del contenido del acuerdo suscrito (f.º 136 a 138), en el cargo de Técnico HSE «[…] para el desarrollo del proyecto sísmico denominado, SAN MARTÍN GUAMAL 3D, para la operadora TALISMAN COLOMBIA OIL & GAS a desarrollar en los municipios de GUAMAL, SAN MARTÍN DE LOS LLANOS, SAN LUIS DE CUBARRAL, CASTILLA LA NUEVA, EL DORADOMETA, en el Departamento del META».

Empero, el ad quem también valoró la respuesta dada al oficio que libró en uso de sus facultades legales, en el que requirió a la Operadora Talismán Oil & Gas, para que informara si el proyecto para el que fue contratado el demandante se encontraba vigente, o si había sido ejecutado hasta su terminación y la fecha concreta en que ello ocurrió. Radicación n.° 81338 SCLAJPT-10 V.00 19 En la referida respuesta (f.º 26 del cuaderno del tribunal), el representante legal de Talismán informó que la demandada reportó al actor como su trabajador en el «Proyecto de Exploración Sísmica Araguato del Bloque CPO09, dentro del cual se realizaron la Sísmica San Martín y la Sísmica Guamal 3D», primera que inició el 12 de enero y finalizó el 25 de marzo de 2010, y la segunda, entre el 2 y el 14 de marzo de 2010.

De la valoración de esa prueba legal y oportunamente incorporada al proceso y que no fue atacada en el recurso, concluyó el fallador que, como la fecha en que ocurrió el accidente de trabajo fue posterior a la de terminación de las sísmicas realizadas en el proyecto para el que fue contratado el demandante, pese a lo cual continuaba vinculado laboralmente, su contrato de trabajo ya no estaba ligado a ese proyecto, sin que encontrara entonces ni legal ni justificada la causa de la terminación del mismo, lo que tampoco podría tenerse por acreditado con la carta que le fue remitida (f.º 139), pues no constituye más que la afirmación del motivo de la terminación, que no encuentra ningún tipo de soporte probatorio que permita acreditar en este asunto la obra o labor a la que se hace referencia y su efectiva culminación, toda vez que, se itera, de las pruebas obrantes en el proceso, concluyó la segunda instancia que la obra para la que fue inicialmente contratado el actor culminó en fecha incluso anterior a la de ocurrencia del accidente de trabajo.

En este punto, conviene precisar que, tal como se adujo en las decisiones ya referidas, si se invoca una causa o razón objetiva de terminación del contrato de trabajo, no se hace Radicación n.° 81338 SCLAJPT-10 V.00 20 necesario acudir al inspector de trabajo, sin embargo, si el trabajador demuestra su estado de discapacidad que lo hace beneficiario de la presunción legal también referida, el empleador tiene el deber de acreditar la causa de terminación aducida, de lo contrario, el despido se torna en ineficaz, como en este caso ocurrió, si se tiene en cuenta que la demandada no demostró cuál era la presunta obra en la que se encontraba trabajando el demandante cuando ocurrió el accidente de trabajo e iniciaron sus incapacidades, y en qué momento terminó. En ese sentido, en la sentencia CSJ SL3520-2018, en asunto similar a este, en el que la causa de terminación aducida fue la culminación de la obra o labor, esta Sala precisó: Con todo, sobre el punto, la Sala comparte esta reflexión del juez de segundo nivel puesto que así como al demandante le corresponde demostrar los fundamentos fácticos de sus pretensiones, a la parte demandada le concierne hacer lo propio frente a los hechos soporte de sus excepciones, de tal manera que si se alega la terminación de la obra, lo apropiado es aportar la documentación que lo acredite.

Lo anterior, además, hace justicia al hecho de que la empresa en su calidad de dueña del negocio se encuentra en mejor posición probatoria para documentarse y acreditar la efectiva terminación de las actividades contratadas. Finalmente, la afiliación al sistema de riesgos profesionales y la consecuente subrogación del riesgo en cabeza de la ARL no fue objeto de discusión en el proceso, ni tuvo incidencia alguna en la decisión, pues lo pretendido compete únicamente al empleador, como consecuencia de las Radicación n.° 81338 SCLAJPT-10 V.00 21 condiciones particulares de salud del trabajador.

De lo anteriormente expuesto se concluye que en ninguno de los yerros fácticos y jurídicos endilgados incurrió el Tribunal en su decisión, razón por la cual, los cargos se desestiman. Sin costas en el recurso extraordinario. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el quince (15) de marzo de dos mil dieciocho (2018), por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, en el proceso ordinario laboral promovido por LEONARDO FABIO SILGADO PERDOMO contra SAEXPLORATION INC SUCURSAL COLOMBIANA.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 81338 SCLAJPT-10 V.00 22 Radicación n.° 81338 SCLAJPT-10 V.00 23 No firma por ausencia justificada OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR SCLAJPT-10 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente Radicación n.° 81338 LEONARDO FABIO SILGADO PERDOMO vs. SAEXPLORATION INC SUCURSAL COLOMBIANA Aunque compartimos la decisión adoptada en el presente asunto, debemos aclarar el voto respecto de un argumento de la sentencia y es el relacionado con nuestra convicción de que la valoración probatoria que se viene dando al dictamen pericial rendido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez no refleja en su real dimensión la integración que dicho órgano tiene dentro del sistema de seguridad social al punto que, desde la redacción primigenia de la Ley 100 de 1993, se contempló la creación de un cuerpo especializado encargado de determinar el estado de invalidez a que hace alusión dicha normativa.

En efecto, creemos, debe partirse de lo dispuesto por el artículo 48 de la CP el cual establece que «La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará Aclaración de voto n.° 81338 SCLAJPT-10 V.00 2 bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley», además de ser una garantía de derecho de carácter irrenunciable.

A lo anterior debe añadirse la modificación introducida por uno de los incisos del Acto Legislativo 01 de 2005, en el sentido de que «Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones», lo que permite establecer el amparo normativo constitucional que es la génesis del sistema en lo que a invalidez se refiere.

Nótese que en cumplimiento de los preceptos constitucionales mencionados en precedencia, ha sido expedida una abundante normativa a lo largo del tiempo que ha pretendido regular el tema, de la cual hace parte, entre otras, la Ley 100 de 1993, el Decreto Ley 1295 de 1994, el Decreto 917 de 1999, el Decreto 2566 de 2009, el Decreto Ley 019 de 2012, la Ley 1562 de 2012, el Decreto 1352 de 2013, el Decreto 1477 de 2014, el Decreto 1507 de 2014 y el Decreto 1072 de 2015.

Varias de tales preceptivas establecen la imperatividad de los pronunciamientos de la Junta de Calificación de Invalidez o su obligatoriedad, sobre el entendimiento del sistema de seguridad social como un todo, del cual, insistimos, ellas hacen parte, como eslabón fundamental, para el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. Aclaración de voto n.° 81338 SCLAJPT-10 V.00 3 La idoneidad probatoria de los dictámenes de las Juntas no se puso en duda por parte de la Sala de antaño y, por vía de ejemplo, así se reconoció en la sentencia CSJ SL, 27 jun. 2002, rad. 17999: […] considera la Corte pertinente reiterar que dada la circunstancia no contradicha en casación de haberse estructurado el estado de invalidez en abril de 1997, es decir, en vigencia de la Ley 100 de 1993, la prueba idónea para establecer dicho estado y el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral es el dictamen emitido por las juntas de invalidez, regional o nacional, y no otra clase de experticio rendido por autoridades o personas diferentes.

(Subrayas propias) En el mismo sentido se pronunció la Sala en el proveído CSJ SL, 29 jul. 2003, rad. 20558: […] anota la Sala que después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, la prueba idónea para decretar el estado de invalidez de los afiliados al Sistema de Seguridad Social Integral a quienes se aplique la misma, no es el dictamen emitido por el Médico Laboral del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, ni por ninguna otra autoridad diferente a la respectiva junta de calificación de invalidez que sea competente con arreglo a los reglamentos.

(Subrayas propias) Todo lo cual fue ratificado en pronunciamiento CSJ SL, 24 sep. 2003, rad. 21113: De otra parte, lo que en el fondo se cuestiona al Tribunal es que hubiera privilegiado el dictamen rendido por la Junta Calificadora de Invalidez que dicho sea de paso es la prueba que la ley prevé en estos casos, frente a otros medios de convicción obrantes en el proceso que para el actor merecen mayor credibilidad, cuando en esta materia con arreglo al artículo 61 del Estatuto Procesal Laboral y de Seguridad Social, rige el principio de libertad probatoria que permite al juez formar su convencimiento inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes.

Por lo tanto no puede atribuirse un yerro de apreciación al Juzgador cuando escoge de entre varios medios probatorios Aclaración de voto n.° 81338 SCLAJPT-10 V.00 4 aquellos que en su sentir ameritan mayor credibilidad. (Subrayas propias) Llegados a este punto, no estamos abogando por considerar que el dictamen rendido por la Junta de Calificación de Invalidez sea considerado una prueba solemne, es decir, ad substantiam actus o ad solemnitatem como «[…] aquella que para la existencia o validez de un acto jurídico material, la ley exige una forma instrumental determinada […]» (sentencia CSJ SL, 2 feb. 2005, rad. 23219), pues es nuestra convicción que la postura de la Sala en ese sentido ha sido acertada, como se indicó desde la sentencia CSJ SL, 29 jun. 2005, rad. 24392, al señalarse, precisamente que el dictamen de la Junta carece de esa condición: El ataque esta edificado fundamentalmente en la aseveración según la cual el juzgador de segundo grado incurrió en un error de derecho consistente en dar por probado que no hubo accidente de trabajo, pese a que la prueba solemne acerca de la calificación de origen del accidente lo acredita fehacientemente, es decir el dictamen emanado de la junta de calificación. Planteamiento que resulta inexacto pues la referida prueba no es más que un experticio que la ley estableció debía ser practicado por unos determinados entes, lo cual difiere claramente de lo que es una prueba solemne.

Al respecto, es oportuno resaltar que tratándose del accidente de trabajo lo que invariablemente obliga del dictamen es la determinación de la minusvalía del afiliado, pero no siempre la calificación del infortunio como accidente de trabajo, pues frente al acontecer irrebatible de que aparezcan en el proceso pruebas irrefutables que desvirtúen el origen de la incapacidad o la muerte del asegurado […].

(Subrayas propias) Además, la Corte Constitucional, en sentencia CC C- 1002-2004, al examinar la exequibilidad de los artículos 42 y 43 de la Ley 100 de 1993, señaló en relación con los dictámenes de las Juntas, desde la perspectiva de estudiar la Aclaración de voto n.° 81338 SCLAJPT-10 V.00 5 violación de las normas sobre separación de poderes y otorgamiento de funciones jurisdiccionales a particulares: Las juntas de calificación de invalidez, tanto las regionales como la junta nacional, son organismos de creación legal, integrados por expertos en diferentes disciplinas, designados por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social -hoy, Ministerio de la Protección Social- para calificar la invalidez en aquellos eventos en que la misma sea necesaria para el reconocimiento de una prestación. De conformidad con los artículos acusados, los miembros de las juntas de calificación de invalidez no son servidores públicos y reciben los honorarios por sus servicios de las entidades de previsión o seguridad social ante quienes actúan, o por la administradora a la que esté afiliado quien solicite sus servicios[7].

Del contenido de la normativa legal se tiene que el fin de las juntas de calificación de invalidez es la evaluación técnica científica del grado de pérdida de la capacidad laboral de los individuos que se sirven del sistema general de seguridad social. El dictamen de las juntas de calificación es la pieza necesaria para la expedición del acto administrativo de reconocimiento o denegación de la pensión, propiamente dicho.

No obstante, del texto de los artículos 42 y 43 de la Ley 100 se tiene que mientras las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez califican en primera instancia la invalidez y determinan su origen, la Junta Nacional de calificación de Invalidez resuelve en segunda instancia las controversias que sean sometidas para su decisión por las juntas regionales o seccionales respectivas, lo cual, en principio, sugiere que dichos organismos ostentan una potestad de resolución de conflictos que podría catalogarse como jurisdiccional.

Sin embargo, pese a que las normas demandadas utilizan expresiones propias del léxico jurisdiccional como "instancia" y "resolución de controversias", es evidente que no existe una disposición concreta que les otorgue, ex profeso, la facultad de administrar justicia. De hecho, guardadas las proporciones y respetando las diferencias, la vía gubernativa, que también se tramita en dos instancias y busca la solución de una controversia suscitada con la administración, tampoco es una manifestación del ejercicio de la función jurisdiccional del Estado, por lo que de la sola existencia de instancias o de la definición de una situación jurídica no puede inferirse que el procedimiento de la referencia encierre la potestad de administrar justicia. Los procedimientos adelantados por las juntas de calificación de invalidez no tienen naturaleza administrativa ni jurisdiccional, porque su finalidad es exclusivamente la certificación de la Aclaración de voto n.° 81338 SCLAJPT-10 V.00 6 incapacidad laboral para efectos del reconocimiento de las prestaciones sociales que la requieren.

En esa medida, los dictámenes que las juntas de calificación expiden no tienen la virtud de resolver de manera definitiva las controversias surgidas en torno al grado de invalidez ni de producir efectos de cosa juzgada, que es como propiamente la jurisprudencia constitucional ha definido la función jurisdiccional. En efecto, la Corte Constitucional, ha señalado que "el ejercicio de la función jurisdiccional implica el desarrollo de una serie de actos procesales que culminan en la expedición de un acto final -la sentencia-, llamado a definir el punto controvertido con fuerza de verdad legal"[8].

El reconocimiento de que los dictámenes expedidos por las juntas de calificación de invalidez no son pronunciamientos de naturaleza judicial que diriman de manera definitiva las controversias surgidas en relación con la calificación de la pérdida de incapacidad laboral ha sido corroborado por la Corte Suprema de Justicia, tribunal para el cual el legislador, por conducto de los artículos 41, 42 y 43, sencillamente estableció un procedimiento de dos instancias, que no es ni administrativo ni judicial, para determinar el grado de incapacidad laboral, pero en manera alguna desplazó a los jueces en la función de señalar, en último término, la titularidad de los derechos que se reclaman.

Al respecto es enfática la Sentencia de la Sala de Casación Laboral, del 29 de septiembre de 1999, que a continuación se cita in extenso. 2. Para determinar el estado de invalidez, la ley 100 de 1993 estableció un procedimiento de dos instancias y para ello adjudicó la competencia exclusiva a las Juntas Regionales de calificación de Invalidez y a la Junta Nacional de calificación de Invalidez. 3.

El legislador de 1993 sustrajo de la órbita de las mismas entidades o personas que cubren el riesgo de invalidez la determinación de ese estado y dispuso que cualquier discusión sobre la reducción de la capadidad laboral fuera definido por las juntas regionales y la nacional ya mencionadas. (…) Aunque se reitera que en virtud de las normas antes citadas, la prueba idónea del estado de invalidez que genere el derecho a la pensión correspondiente es el dictamen emitido por las Juntas de Calificación de Invalidez, regionales y nacional, cuya obtención impone agotar el trámite señalado en la ley 100/93 y en sus decretos reglamentarios, ello no significa la imperiosa necesidad de hacerlo en forma previa a la presentación de la demanda, sin desconocer el inmenso beneficio que conlleva acompañar a la misma el correspondiente resultado.

Aclaración de voto n.° 81338 SCLAJPT-10 V.00 7 Tampoco puede concluirse que dichas disposiciones establecieron un requisito de procedibilidad, como lo dice el Tribunal, ni un desplazamiento hacia las Juntas de Calificación de Invalidez de la facultad decisoria sobre la existencia del derecho pensional en cuestión. La negativa parcial o total de la pensión de invalidez es, en esencia, un conflicto jurídico y como tal, su conocimiento está atribuido por la Constitución Política y por la propia ley laboral al juez del trabajo (artículo 2° del CPL).

La jurisdicción, como facultad del Estado para dirimir los conflictos, corresponde a los órganos judiciales y no puede ser transferido a los particulares, como son las Juntas en cuestión, dado que ellos no administran justicia. Bajo el anterior planteamiento, es evidente que los artículos 41, 42 y 43 de la ley 100 de 1993 no podían colocar en cabeza de entes privados (juntas regionales y nacional de calificación de invalidez) la competencia y la jurisdicción para definir el conflicto jurídico que suscite el reconocimiento de la pensión de invalidez, lo cual no se opone a ratificar, como ya se dijo, que son tales entes los únicos facultados por la ley para emitir el dictamen sobre el grado de reducción de la capacidad laboral de una persona, como fundamento de su pretendida pensión de invalidez.

Los artículos 41, 42 y 43 de la ley 100 de 1993 no manejan el tema del reconocimiento de la pensión de invalidez como presupuesto procesal. El 41 establece que el estado de invalidez de un asegurado se determina con base en lo dispuesto por los artículos 42 y 43, siguientes. El 42 dice que en las capitales de departamento y en aquellas ciudades en las cuales el volumen de afiliados así lo requiera, se conformará una comisión interdisciplinaria que calificará en primera instancia la invalidez y determinará su origen.

Y el artículo 43 crea la Junta Nacional para la Calificación de los Riesgos de Invalidez en orden a resolver las controversias que en segunda instancia sean sometidas a su decisión por las Juntas Regionales o Seccionales respectivas. Nada indica entonces en esos tres preceptos la intención siquiera tácita de crear un procedimiento, gubernativo o de otra naturaleza, previo al juicio y ante entes privados.

Pero aún suponiendo que lo hubiera pretendido, operaría por fuerza la excepción de inconstitucionalidad y la consiguiente inaplicación de esa preceptiva por ser contraria al esquema constitucional que sitúa en el órgano jurisdiccional la facultad del Estado para la definición de los conflictos y el del reconocimiento de una pensión es uno de ellos.

En esas condiciones, la Sala estima, en acuerdo con el recurrente, que el adecuado entendimiento de los artículos 41, 42 y 43 de la ley 100 de 1993 es crear una opción conforme a la Aclaración de voto n.° 81338 SCLAJPT-10 V.00 8 cual si el asegurador niega el reconocimiento de la pensión de invalidez, el asegurado puede acudir a las juntas de calificación de invalidez o al juez del trabajo, a su elección, pues también se puede acudir a ellas una vez iniciado el trámite judicial, para darle al dictamen pertinente el trámite que le corresponde en su calidad de prueba.

(Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral. Sentencia del 29 de septiembre de 1999, Radicación No 11910, MP Germán G. Valdés Sánchez) (Subrayas fuera del original) Teniendo en cuenta lo dicho, el cargo de la demanda por violación de las normas que regulan el ejercicio de funciones jurisdiccionales por particulares, específicamente el artículo 116 de la Carta que hace referencia a que los particulares podrán "ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley", queda desvirtuado.

(Subrayas propias) En tal virtud, las normas acusadas son exequibles por este aspecto. Y manifestó, desde la perspectiva del análisis por violación de las normas sobre ejercicio de la potestad reglamentaria: Las juntas de calificación de invalidez emiten decisiones que constituyen el fundamento jurídico autorizado, de carácter técnico científico, para proceder con el reconocimiento de las prestaciones sociales cuya base en derecho es la pérdida de la capacidad laboral de los usuarios del sistema de seguridad social.

Como ya se dijo, el dictamen de las juntas es la pieza fundamental para proceder a la expedición del acto administrativo de reconocimiento o denegación de la pensión que se solicita. En este sentido, dichos dictámenes se convierten en documentos obligatorios para efectos del reconocimiento de las prestaciones a que se ha hecho alusión. […] Como las competencias asignadas a las juntas de calificación de invalidez son exclusivas, la calificación de la pérdida de la capacidad laboral con efectos obligatorios no ha sido asignada por el legislador a otro particular, lo cual da a entender que la función asignada es una función pública, en donde no convergen las fuerzas de la iniciativa privada ni las disposiciones sobre competencia comercial.

(Subrayas propias) Aclaración de voto n.° 81338 SCLAJPT-10 V.00 9 Este breve recorrido jurisprudencial permite concluir que, en el pasado, la Sala no tuvo inconveniente en reconocer que aún sin que sus dictámenes estén revestidos de la atribución de solemnidad probatoria, la Junta de Calificación sí es la autorizada legalmente para determinar y, por consiguiente, señalar el origen del estado de invalidez de una persona, por ser el organismo competente para hacerlo, según lo dispone el artículo 41 de la Ley 100 de 1993 y, resaltamos, no se pensó en esas calendas que, por esa virtud, dicha postura fuera contraria a la libre formación del convencimiento del juez, según lo dispuesto por el artículo 61 del CPTSS.

Lo anterior lo manifestamos porque abrigamos la convicción de que, si el diseño institucional contempló una serie de requisitos para el reconocimiento de la pensión de invalidez, dentro de los cuales, insistimos, de manera imperativa juega un papel estelar la Junta de Calificación de Invalidez, ello se traduce en que sus dictámenes deben ser el eje técnico fundamental de la mentada calificación, con lo que ello implica.

Ha de verse entonces que es característica fundamental de esa institución el que sus decisiones sean de carácter obligatorio (art. 42 Ley 100 de 1993, modificado por el art. 16 de la Ley 1562 de 2012), de donde no es extraño que éstas tengan un efecto jurídico vinculante; que fuere dotada de personería jurídica; que cuente con estructura y planta propia, siendo susceptible de ser demandada por sus actos según lo ha entendido la propia Sala y que para sus Aclaración de voto n.° 81338 SCLAJPT-10 V.00 10 integrantes se haya establecido un régimen especial de ingreso y de responsabilidad solidaria, por los dictámenes que produzcan perjuicios a los afiliados o a los Administradores del Sistema de Seguridad Social Integral.

Así las cosas, si se acepta que dictámenes provenientes de otras fuentes puedan ser arrimados al proceso con miras a desvirtuar lo consignado por la Junta de Calificación, éstos deberían demostrar un error de tal entidad y magnitud que definitivamente lleven al convencimiento del Juez de que se ha cometido un yerro inexcusable, con la obligación de que él señale por qué razón se le da mayor credibilidad o peso en la formación de su convicción a aquellos frente al obtenido directamente de la Junta de Calificación de Invalidez, el cual, por virtud de la ley, tiene una suerte de efecto jurídico vinculante.

Bajo ese panorama, lo que no tiene sentido, se itera, es que exista toda una institucionalidad que de conformidad con la propia ley hace parte del sistema de seguridad social y que sus pronunciamientos sean considerados a la par que aquellos provenientes de cualquiera otra fuente, pese a que la propia normativa, como se ha señalado, dispone cosa distinta.

Por la brevedad debida, dejamos así consignada nuestra aclaración frente a la decisión adoptada. Fecha ut supra. Aclaración de voto n.° 81338 SCLAJPT-10 V.00 11 MAGISTRADO MAGISTRADO ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: Leonardo Fabio Silgado Perdomo Demandado: Saexploration Inc Sucursal Colombia Radicación: 81338 Magistrado Ponente: Jorge Luis Quiroz Alemán Como lo manifesté en la sesión en que se debatió el asunto, comparto la decisión de no casar el fallo del ad quem que revocó la decisión absolutoria de primer grado y, en su lugar, declaró que el accionante es merecedor de la protección consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y, en consecuencia, condenó al pago de salarios y prestaciones dejados de cancelar desde la fecha del despido hasta que se haga efectivo su reintegro, los aportes al sistema de seguridad social integral por el mismo lapso y la indemnización de que trata la citada disposición. Lo anterior, con fundamento en que conforme lo dispuesto en la normativa vigente para el momento de ocurrencia de los hechos, esto es, el Decreto 2463 de 2001, el trabajador estaba en estado de discapacidad, en la mediad que fue calificado con una pérdida de capacidad laboral del 24.92% y, si bien se estableció que su estructuración fue el 15 de febrero de 2011, esto es, con posterioridad a la fecha de terminación del contrato de trabajo -23 de diciembre de 2010-, lo cierto es que en el proceso quedó debidamente acreditado que ello fue a Radicación n.° 67130 2 consecuencia del accidente de trabajo que tuvo lugar el 14 de abril de 2010, en vigencia de la relación laboral, y que el empleador «conocía ese estado de salud y debilidad manifiesta del demandante».

No obstante, considero oportuno y relevante aclarar mi voto bajo las consideraciones que explico a continuación. Desde hace más de una década esta Sala viene defendiendo la idea que el resguardo frente a despidos discriminatorios consagrado en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 opera a favor de las personas en situación de discapacidad, léase aquellos que tienen una limitación moderada, severa y profunda en los términos y porcentajes que definía el artículo 7.º del Decreto 2436 de 2001; es decir, con base en el modelo médico rehabilitador que imperaba a principios de los años 90´s y que encontraba sustento en distintas normas del orden jurídico.

Según esta aproximación la discapacidad viene a ser consecuencia de las limitaciones o pérdidas anatómicas o funcionales de los trabajadores. Por ello, la consideración de que una persona tenga o no discapacidad, dependía exclusivamente de parámetros médicos, mas no sociales o contextuales. Sin embargo, en mi criterio, tal panorama varió a la luz de la Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad y la Ley 1618 de 2013, pues a partir de tales preceptivas surgió un nuevo modelo de aproximación a la discapacidad denominado «modelo social» o de «barreras sociales».

Radicación n.° 67130 3 A diferencia de su predecesor, el modelo social alega que las causas que dan origen a la discapacidad no son científicas, son preponderantemente sociales. Según los defensores de este modelo, no son –exclusivamente- las limitaciones individuales las raíces del problema, sino las limitaciones de la sociedad para prestar servicios apropiados y para asegurar adecuadamente que las necesidades de las personas con discapacidad se tengan en cuenta dentro de la estructura social.

Bajo este esquema, la discapacidad se desplaza de la persona a la comunidad, puesto que no depende únicamente de las características propias del individuo, sino también de la manera como la sociedad donde vive organiza su entorno y lo acepta o rechaza. Luego, el problema principal de la discapacidad no reside en la persona, sino fuera de ella, en los entornos sociales que le impiden hacer uso de sus capacidades y habilidades.

Por tanto, este modelo se enfoca en la inclusión social, la igualdad de oportunidades y el reconocimiento de las diferencias funcionales de las personas para el diseño de políticas sociales, laborales, administrativas, entre otras. La intervención del Estado no debe ser exclusivamente para rehabilitar a las personas, también para remover los obstáculos que impiden su integración social y su independencia. Por ello, se busca incidir sobre las estructuras, ideas y prácticas sociales mediante conceptos tales como el de ajustes razonables, diseño universal y la toma de conciencia. Adicionalmente, esta comprensión propugna por el quiebre de binomios tales como deficiencia/discapacidad o Radicación n.° 67130 4 enfermedad/discapacidad, bajo la consideración de que la deficiencia hace referencia a las pérdidas o limitaciones de un miembro, órgano o mecanismo del cuerpo, mientras que la discapacidad comprende las desventajas o restricciones que las personas con diversidad funcional experimentan debido a barreras sociales que impiden su participación en las actividades sociales.

En otros términos, la deficiencia es una pérdida anatómica o limitación funcional, y la discapacidad son las restricciones que experimentan las personas a raíz de la interacción de esas deficiencias con los factores sociales. Desde este ángulo, «una incapacidad para caminar es una deficiencia, mientras que una incapacidad para entrar a un edificio debido a que la entrada consistente en una serie de escalones es una discapacidad.

Una incapacidad de hablar es una deficiencia pero la incapacidad para comunicarse porque las ayudas técnicas no están disponibles es una discapacidad. Una incapacidad para moverse es una deficiencia pero la incapacidad para salir de la cama debido a la falta de disponibilidad de ayuda apropiada es una discapacidad»1. Lo anterior es importante, dado que el disociar la deficiencia de la discapacidad, dejarla de considerar como una enfermedad y subrayar los factores sociales que contribuyen a producirla, conduce a abandonar definiciones de discapacidad construidas en términos de salud, enfermedad o parámetros exclusivamente médicos. 1 Morris, J. (1991).

Pride against prejudice: Transforming attitudes to disability. The Women's Press. Radicación n.° 67130 5 Pues bien, la Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad, aprobada por la Ley 1346 de 2009, ratificada el 10 de mayo de 2011 y vigente en Colombia a partir del 10 de junio de 20112, adoptó una definición sustentada en el modelo social.

En este instrumento, la discapacidad es concebida como el resultado negativo de la correlación entre las circunstancias específicas de un sujeto y las barreras impuestas por la sociedad. En su preámbulo, tras reconocer que la discapacidad es «un concepto que evoluciona», prescribe que es el producto «de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás».

En igual dirección, el artículo 1.º señala que las personas con discapacidad «incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». Vale subrayar que con esta conceptualización se buscaba evitar que los Estados establecieran en sus legislaciones internas definiciones pensadas en función de porcentajes, grados o criterios netamente médicos que situaran la discapacidad en las limitaciones de la persona y, en lugar de ello, adoptaran un concepto amplio de 2 Artículo 45 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

Radicación n.° 67130 6 discapacidad compatible con el modelo social que tuviera en cuenta los distintos colectivos con diversas funciones y las barreras que obstaculizan la integración de las personas (factores individuales y sociales)3. Así pues, la discapacidad en la actualidad es el producto de la interrelación que existe entre una deficiencia física, mental, intelectual y sensorial, y los obstáculos humanos que impiden la participación igualitaria de determinadas personas.

Indica, por tanto, los aspectos negativos de la interacción entre un individuo (con una «condición de salud») y sus factores contextuales. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos al interpretar los instrumentos internacionales de derechos humanos, subraya la necesidad actual de comprender la discapacidad desde un modelo social.

En efecto, en sentencia de 31 de agosto de 2012, proferida en el caso Furlan y familiares Vs. Argentina, expresó: Al respecto, la Corte observa que en las mencionadas Convenciones se tiene en cuenta el modelo social para abordar la discapacidad, lo cual implica que la discapacidad no se define exclusivamente por la presencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, sino que se interrelaciona con las barreras o limitaciones que socialmente existen para que las personas puedan ejercer sus derechos de manera efectiva.

Los tipos de límites o barreras que comúnmente encuentran las personas con diversidad funcional en la sociedad, son, entre 3 En los debates del proceso de elaboración del proyecto de la Convención, el Grupo de Trabajo integrado por los representantes de varios gobiernos, organizaciones no gubernamentales e instituciones de derechos humanos acordaron que la definición de persona con discapacidad iba a estar sustentada en el modelo social de la discapacidad y no en el rehabilitador.

Ver A/ AC.265/2004/WG/1, Informe Del Grupo de Trabajo al Comité Especial (Tercera Sesión), nota nro. 12 al artículo 3 sobre definiciones: “There was general agreement that if a definition was included, it should be one that reflected the social model of disability, rather than the medical model”. Radicación n.° 67130 7 otras, barreras físicas o arquitectónicas, comunicativas, actitudinales o socioeconómicas.

Igualmente, en fallo de 1.° de septiembre de 2015, emitido en el caso Gonzales Lluy y otros Vs. Ecuador, adujo: Como parte de la evolución del concepto de discapacidad, el modelo social de discapacidad entiende la discapacidad como el resultado de la interacción entre las características funcionales de una persona y las barreras en su entorno. Esta Corte ha establecido que la discapacidad no se define exclusivamente por la presencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, sino que se interrelaciona con las barreras o limitaciones que socialmente existen para que las personas puedan ejercer sus derechos de manera efectiva.

En idéntica dirección, y a modo simplemente doctrinario, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en los asuntos C- 335/11 HK Danmark (Jete Jette Ring) y C-337/11 HK Danmark, (Lone Skouboe Werge), expuso que «el concepto de «discapacidad» debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores».

No hay que perder de vista que la Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad establece una definición de discapacidad mínima, de manera que cada Estado, de acuerdo con su legislación interna, puede diseñar un concepto más amplio. En efecto, la palabra «incluyen» contenida en el artículo 1.° de la Convención da a entender que dicha definición no es cerrada, sino que engloba como mínimo a las personas «que tengan deficiencias físicas, Radicación n.° 67130 8 mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás»4.

Teniendo en cuenta lo anterior, a través de la Ley Estatutaria 1618 de 2013, el Estado colombiano adoptó un concepto de discapacidad más amplio, en tanto incluyó, además, de las deficiencias a largo plazo, las de mediano plazo, tal como se consignó en su artículo 2.°, así: Personas con y/o en situación de discapacidad: Aquellas personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a mediano y largo plazo que, al interactuar con diversas barreras incluyendo las actitudinales, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Dados estos trascendentales cambios normativos, en mi criterio, el concepto de discapacidad que debe emplearse a la hora de identificar a los titulares de la estabilidad laboral reforzada del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, es el contenido en el artículo 1.° de la Convención sobre los 4 Dadas las dificultades para llegar a un consenso en el proceso de elaboración de la Convención, se optó por incluir una definición de persona con discapacidad que dejara abierta dicha definición. De este modo, a través de la utilización del término “incluyen”, se desprende que la definición no es cerrada, sino que abarca a las personas mencionadas, lo que no significa que excluya a otras situaciones o personas que puedan estar protegidas por las legislaciones internas de los Estados.

Así, la Convención fija un mínimo. Es decir, a los fines de la protección de este instrumento, las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Ello no significa que, en el caso de que un Estado, dentro de su legislación interna, adopte una definición más amplia de discapacidad, que cubra otras situaciones, ello impida la aplicación de la Convención, sino todo lo contrario.

Se entiende que este artículo debe interpretarse como un piso, a partir del cual cualquier otra interpretación que beneficie o amplíe su marco protector debe ser aplicada Radicación n.° 67130 9 Derechos de las Personas con Discapacidad, en armonía con el artículo 1.° de la Ley 1618 de 2013. Bajo ese contexto, no sobra aclarar que si bien los artículos 1.º y 5.º de la Ley 361 de 1997 aluden a los grados de discapacidad para determinar los beneficiarios de las prerrogativas de esa ley, ello obedece a que para esa época, la discapacidad se abordaba desde el punto de vista del modelo rehabilitador, que la concebía como un asunto médico- científico, medido en términos de porcentajes.

No obstante, como se explicó el cambio de milenio conllevó a replantear ese abordaje a nivel mundial a través de instrumentos como la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, el cual hace parte de los tratados que reconocen derechos humanos y que, al haber sido ratificada por el Estado colombiano forma parte del llamado bloque de constitucionalidad que consagra el artículo 93 de la Constitución Política5; por tanto, en mi sentir, su adopción implica una nueva conceptualización de la discapacidad consagrada en la Ley 361 de 1997, que en cuanto norma de inferior jerarquía se encuentra subordinada tanto a la Constitución Política de 1991 como a la Ley Estatutaria 1618 5 «Los derechos de todos los seres humanos están establecidos en instrumentos internacionales, como la Declaración Internacional de Derechos Humanos y la Declaración de la OIT sobre los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo.

Mientras que estos derechos humanos convencionales son de aplicación por igual a las personas con discapacidad, la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con discapacidad (CDPD) es el principal tratado internacional que reconoce y explica lo que significan estos derechos específicamente para las personas con discapacidad» en OIT y United Nations Global Compact, Guía para empresas sobre los derechos de las personas con discapacidad, disponible en https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_emp/--- ifp_skills/documents/publication/wcms_643941.pdf https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_emp/---ifp_skills/documents/publication/wcms_643941.pdf https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_emp/---ifp_skills/documents/publication/wcms_643941.pdf Radicación n.° 67130 10 de 2013.

En otras palabras, esa ley ordinaria debe interpretarse conforme al ordenamiento superior para mantener su actualidad y vigencia en los sistemas globales de protección de derechos humanos; una interpretación diferente, sería inconstitucional. Entonces, como atrás se mencionó, en la actualidad la comprensión de la discapacidad basada en un modelo médico- rehabilitador y centrada exclusivamente en un criterio científico, más específicamente en las deficiencias o porcentajes de pérdida de la capacidad laboral de las personas, se abandonó en favor de una aproximación social que tiene en cuenta también los factores contextuales que discapacitan a las personas6.

Transición teórica que se itera se plasmó en la Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad y en la Ley Estatutaria 1618 de 2013, al poner el acento en las barreras sociales y actitudinales. De ese modo, con apego en estas definiciones, en mi sentir, los trabajadores con discapacidad laboral son aquellos que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a mediano y largo plazo que, al interactuar con diversas barreras incluyendo las actitudinales, puedan impedir su participación plena y efectiva en la vida laboral, en igualdad de condiciones con las demás. 6 “Si se asume una postura desde el modelo social, se entiende que el fenómeno complejo de la discapacidad está integrado, por un lado, por un factor humano (una persona con una diversidad funcional respecto de la media) y por otro lado un factor social (barreras sociales discapacitantes).

De este modo, según esta concepción podrían existir personas con una diversidad funcional respecto de la media, pero que no fueran consideradas personas con discapacidad, como podría ser una persona con miopía, que tiene una diversidad funcional de índole sensorial —visual— pero que con el uso de gafas —ayuda social— no enfrenta barreras sociales”.

Palacios, A (2008). El modelo social de la discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Madrid: Cermi. Radicación n.° 67130 11 Sin embargo, esta definición, extraída del artículo 1.° de la Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad, en consonancia con el artículo 1.° de la Ley 1618 de 2013, merece algunos comentarios: En primer lugar, las limitaciones en las estructuras corporales y funciones deben ser a mediano o largo plazo, premisa que excluye las dolencias o enfermedades temporales que aquejan a un trabajador.

Por ello, estoy en desacuerdo con aquellas construcciones doctrinarias que engloban en el concepto de discapacidad las deficiencias a corto plazo, dando lugar a abusos, estigmatizaciones y situaciones que no consultan la necesidad de protección de las personas con diversidad funcional. En igual orden, vale precisar que la enfermedad per se no es una discapacidad ni tampoco un motivo adicional de discriminación. Podría transformarse en una discapacidad cuando cumpla las características antedichas, esto es cuando la enfermedad física, mental o psíquica, de largo o mediano plazo, al interactuar con diversas barreras, frustre o entorpezca la integración plena y efectiva de la persona en la vida profesional en igualdad con los demás trabajadores.

Por idéntica razón, disiento de algunas tesis que consideran la enfermedad como una situación cobijada por la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Precisamente, una de las grandes victorias de las personas con diversidad funcional consistió en lograr que la discapacidad no sea considerada una enfermedad. En el pasado, esta asimilación supuso un menosprecio y una Radicación n.° 67130 12 subestimación hacia estos colectivos en detrimento de sus capacidades generales.

Lo anterior generaba, además, su exclusión de los entornos laborales, pues bajo el prejuicio de que estaban «enfermos» la sociedad los marginaba de su participación profesional hasta tanto se «curaran, rehabilitaran o normalizaran». En segundo lugar, la pérdida o afectación de una estructura anatómica o una función psicológica o fisiológica no es suficiente para determinar una discapacidad.

Es indispensable, adicionalmente, poner esa limitación en contexto con las funciones y entornos laborales. El resultado de esta operación consistente en la imposibilidad o dificultad para que un trabajador desarrolle roles ocupacionales o participe en la vida laboral en igualdad con los demás, es una discapacidad. En esta dirección, en mi concepto, la delimitación de la discapacidad recorre tres pasos: (1) la existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial a mediano y largo plazo (deficiencia);

(2) el análisis del cargo, sus funciones, requerimientos, exigencias, el entorno laboral y actitudinal específico, teniendo en cuenta que usualmente los empleos se diseñan sobre un patrón de trabajador ideal o “perfecto” (factor contextual); y (3) la contrastación e interacción entre la diversidad funcional y esos factores contextuales (interrelación entre deficiencia y entorno laboral).

Cuando el resultado sea negativo, es decir, cuando el entorno laboral impida al trabajador su integración profesional o el desarrollo de roles ocupacionales, dada su diversidad funcional, habrá una discapacidad. Radicación n.° 67130 13 Así, por ejemplo, un trabajador con problemas respiratorios que labore en socavones puede tener una discapacidad dadas sus limitaciones para laborar, mientras que, ubicado en una oficina administrativa, puede no tener ninguna restricción. Igualmente, puede darse el caso de un trabajador de la construcción con una restricción de movimiento en su rodilla que impida o limite el desarrollo de sus roles, mientras que en desarrollo de otras actividades esa deficiencia sea irrelevante.

También, una persona con VIH asintomático en un entorno laboral adverso lleno de prejuicios y sesgos, podría estar cobijada por la protección de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad7; en cambio, en un medio laboral distinto, libre de estereotipos y donde el trabajador puede participar en todas las actividades laborales en igualdad con los demás, podría no ser sujeto de especial resguardo8.

Nótese que si se juzgara la primera situación bajo 7 Es necesario tener en cuenta que la Convención protege a las personas frente a «la discriminación por motivos de discapacidad», lo que significa que puede ocurrir que una persona sea tratada de manera discriminatoria “sobre la base” o “por motivo de discapacidad», aunque no tenga realmente una discapacidad.

Un ejemplo de ello es una desfiguración facial que no es por sí misma considerada una discapacidad, pero que genera un trato discriminatorio hacia la persona, similar al que recibe una persona con discapacidad, por considerarla como si lo fuera. 8 En el informe conjunto de política de discapacidad y VIH, elaborado por la Organización Mundial de la Salud (OMS), la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos y el Programa Conjunto de las Naciones Unidas sobre el VIH/Sida (ONUSIDA), se reconoció que «si las personas portadoras del VIH (sintomático o asintomático) tienen deficiencias que, al interactuar con el entorno, resultan en estigmas, discriminación u otras barrares de participación, pueden caer bajo la protección de la Convención».

OMS, ONUSIDA y ONU (2009). Disability and HIV Policy Brief. Por otro lado, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Gonzales Lluy y otros Vs. Ecuador, explicó que «el convivir con el VIH no es per se una situación de discapacidad. Sin embargo, en algunas circunstancias, las barreras actitudinales que enfrente una persona por convivir con el VIH generan que las circunstancias de su entorno le coloquen en una situación de discapacidad.

En otras palabras, la situación médica de vivir con VIH puede, potencialmente, ser generadora de discapacidad por las barreras actitudinales y sociales. Así pues, la determinación de si alguien puede considerarse una persona con discapacidad depende de su relación con el entorno y no responde únicamente a una lista de diagnósticos. Por tanto, en algunas situaciones, las personas viviendo Radicación n.° 67130 14 el modelo anterior -médico-rehabilitador-, este trabajador no tendría ninguna protección legal ya que al ser un portador de VIH asintomático, probablemente su pérdida de capacidad laboral sería 0% o inferior al 15%, mientras que, si se evalúa bajo el tamiz de la Convención podría ser sujeto de protección, si se constata que experimenta restricciones discriminatorias en su entorno laboral.

A la inversa, puede ocurrir que un trabajador tenga una pérdida de capacidad laboral superior al 15% y, sin embargo, no sufra restricciones en una actividad profesional específica. Nótese que, si se juzga su caso con el modelo anterior, el trabajador inmerecidamente sería titular de una protección de estabilidad laboral reforzada, a pesar de no poseer ninguna dificultad en su integración laboral; mientras que, si se evalúa bajo la Convención, el citado por definición no tendría una discapacidad.

Lo anterior pone de relieve que el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, no es un factor objetivo para medir la discapacidad, dado que el simple referente médico no da cuenta por sí solo de las desventajas o restricciones que puede experimentar una persona en un contexto laboral determinado. En tercer lugar, la discapacidad no es sinónimo de incapacidad o de invalidez.

El término discapacidad indica los aspectos negativos de la interacción entre un individuo con una determinada condición de salud, y los factores con VIH/SIDA pueden ser consideradas personas con discapacidad bajo la conceptualización de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad». Radicación n.° 67130 15 contextuales.

Es una noción que incluye deficiencias en las funciones y estructuras corporales, limitaciones en la actividad y restricciones en la participación. La protección de una persona en situación de discapacidad, le da derecho al acceso a los programas nacionales y territoriales de inclusión social, en temas de salud, educación, cultura, trabajo y seguridad social, información, transporte, vivienda, etc., dispuestos en las leyes 361 de 1997, 1145 de 2007, 1237 de 2008, 1429 de 2010, 1438 de 2011, 1618 de 2013, entre otras normas legales y reglamentarias dictadas en distintos sectores.

A su turno, la incapacidad y la invalidez son conceptos diseñados al interior del sistema de seguridad social y son útiles para el acceso a determinadas prestaciones sociales. En efecto, la incapacidad hace referencia a la situación del trabajador que viene realizando una determinada tarea y le sobreviene, de forma involuntaria e imprevisible, una disminución o anulación de su capacidad laboral.

Aquí, por cuenta de la enfermedad o accidente, el trabajador presenta una alteración de la salud que le impide trabajar. Su establecimiento permite el acceso a los subsidios por incapacidad temporal o la indemnización por incapacidad permanente parcial a cargo del sistema de seguridad social, en cualquiera de sus sub-sitemas, según corresponda.

La invalidez se alcanza cuando una persona pierde el 50% o más de su capacidad laboral. Da lugar a una pensión de invalidez de origen laboral o común según el origen de la Radicación n.° 67130 16 contingencia. La invalidez se determina con base en el manual único de calificación de invalidez por las instituciones descritas en el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, dentro de las cuales se encuentran las juntas de calificación de invalidez.

En cambio, la discapacidad la establecen los equipos multidisciplinarios de las entidades prestadoras de servicios de salud9, con base en el enfoque dinámico e interactivo de discapacidad de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y de la Ley Estatutaria 1618 de 2013, y científicamente se soporta en la Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud -CIF- de la OMS10.

Conforme a ello, un trabajador puede poseer una discapacidad y no tener una incapacidad ni invalidez; o puede tener una incapacidad o invalidez y no tener una discapacidad. De hecho, muchos trabajadores con diversidad funcional son plenamente capaces de laborar y, por tanto, no pueden ser considerados como incapacitados o inválidos; e 9 En la actualidad la certificación de discapacidad y el Registro de Localización y Caracterización de Personas con Discapacidad se rige por la Resolución 113 de 2020.

En ella la discapacidad se aborda de manera dinámica, interactiva y multidimensional, como los aspectos resultantes «de la interacción del individuo con el contexto social». No sobra subrayar que, en todo caso, la falta del carné no puede impedir el ejercicio efectivo de los derechos laborales de los trabajadores, como lo ha sostenido esta Corte, en diversas providencias, entre otras, CSL SL, 18 sep. 2012, 41845;

SL, 28 ag. 2012, rad. 39207; SL11411-2017. 10 En la Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud -CIF- la discapacidad de una persona se concibe «como una interacción dinámica entre los estados de salud (enfermedades, trastornos, lesiones, traumas, etc.) y los factores contextuales». Radicación n.° 67130 17 incluso una persona declarada invalida puede no tener una discapacidad para una actividad laboral específica.

Pese a lo expuesto, no era dable juzgar este asunto a la luz de los nuevos abordajes y conceptos de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y la Ley 1618 de 2013, porque los hechos examinados ocurrieron antes de su entrada en vigencia11. De allí que para efectos de establecer si el promotor del litigio posee una discapacidad, era válido que la Corte acudiera al criterio construido sobre los grados y porcentajes del artículo 7.º del Decreto 2436 de 2001.

En los anteriores términos expongo las razones que mi aclaración de voto. Fecha ut supra. 11 La Convención sobre los Derechos de las personas con Discapacidad, fue aprobada por Ley 1346 de 2009, ratificada el 10 de mayo de 2011 y vigente en Colombia a partir del 10 de junio de 2011, de acuerdo con el artículo 45 de ese instrumento. La Ley Estatutaria 1618 de 2013, se sancionó el 27 de febrero de 2013.