Radicación n.° 60556 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1708-2018 Radicación n.° 60556 Acta 13 Bogotá, D. C., ocho (8) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ROGER CERVANTES LÓPEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el veintiocho (28) de septiembre de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES ROGER CERVANTES LÓPEZ llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS -, con el fin de que se declarara que cotizó ante el demandado, por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, un monto superior a las 629 semanas al sistema general de pensiones; que cotizó a la « Caja de Previsión Nacional » a través de la Gobernación del Atlántico, 375.14 semanas; y que para el momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, era beneficiario del régimen de transición, por tener más de 40 años, es decir que la norma aplicable era el artículo 33 de esta normativa.

Como consecuencia de dichas declaraciones, pide que se condene al ISS a reconocerle y cancelarle la pensión de vejez a partir del 31 de agosto de 2006, cuando cumplió las 1000 semanas en cualquier época (sic); que se imponga el pago del retroactivo, las mesadas adicionales y los intereses moratorios. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 15 de octubre de 1942; que cotizó interrumpidamente ante el ISS por los riesgos de IVM, a través del sistema tradicional de facturación con entidades privadas, desde el 1° de enero de 1969 hasta el 31 de marzo de 1988 (298 semanas); que estuvo vinculado al Fondo de Solidaridad Pensional- Prosperar Hoy (programa de régimen subsidiado en pensiones), del 1° de marzo de 2000 al 30 de septiembre de 2006, cotizando 331.29 semanas; que cotizó a la « Caja de Previsión Nacional » del 9 de noviembre de 1979 al 25 de febrero de 1987 (375.14 semanas); que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; que presentó solicitud de prestación económica para su pensión de vejez ante el ISS, resuelta en forma negativa mediante Resolución n.° 4862 del 28 de noviembre de 2003, al considerar que no reunía las exigencias legales del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; que tras presentar los recursos de ley, se confirmó la decisión; que en virtud de lo anterior, continuó cotizando a través de Prosperar Hoy, hasta el 30 de septiembre de 2006 y completó 1004 semanas; que con posterioridad, solicitó nuevamente la pensión de vejez, la cual le volvió a ser negada por el ISS (f.° 2 a 6 del cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que eran ciertos la mayoría, salvo que el demandante haya superado un monto de 1000 semanas cotizadas. En su defensa, propuso las excepciones de carencia del derecho reclamado y prescripción (f.° 39 a 41 del cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 1° de septiembre de 2011 (f.° 54 – Cd y 55 a 56 del cuaderno principal), resolvió: 1. DECLÁRESE probada la excepción de CARENCIA DEL DERECHO RECLAMADO propuesta por la demandada. 2. EN CONSECUENCIA, ABSUÉLVASE a la demandada, INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de todas y cada una de las pretensiones de la demanda […] III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 28 de septiembre de 2012, confirmó la sentencia apelada (f.° 72 a 84 del cuaderno principal). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que no es objeto de controversia que el actor nació el 15 de octubre de 1942, que es beneficiario del régimen de transición pensional, así como que cotizó al ISS 629.29 semanas, y sirvió al Departamento del Atlántico del 1° de mayo de 1980 al 25 de febrero de 1987.

Precisó, que para acceder a la pensión de vejez conforme al Acuerdo 049 de 1990, debía cumplir: 500 semanas cotizadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima o 1.000 semanas en cualquier tiempo; que para su cómputo no era posible tener en cuenta el tiempo de servicio prestado a la Secretaría de Salud del Departamento del Atlántico, entre el 1° de mayo de 1980 y el 25 de febrero de 1987, puesto que, el acuerdo en mención no lo previó; que así las cosas, no satisfizo ninguna de las alternativas citadas, puesto que dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, no cotizó al ISS 500 semanas ni 1000 en cualquier tiempo.

Dijo, que tampoco cumplió los requisitos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues al 15 de octubre de 2002, día en el cual cumplió los 60 años de edad, no reunió las 1000 semanas exigidas en el texto original de la norma; que como continuó cotizando hasta el 30 de septiembre de 2006, examinó si a esa data cumplió con las semanas requeridas por la Ley 797 de 2003.

Dado que la misma sí permitió acumular tiempo como servidor público, tuvo en cuenta para hallar el número de semanas cotizadas, el prestado a la Secretaría de Salud del Departamento del Atlántico entre el 1° de mayo de 1980 y el 25 de febrero de 1987 (350 semanas), las que sumadas a las 629.29 cotizadas al ISS, le arrojó un resultado de 979.29 semanas en total; y que por tanto, tampoco reunió el número requerido por esta norma que era de 1075 semanas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 4 a 13 del cuaderno de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte «case» la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en sustitución, se condene al ISS (hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES), a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación por aportes en los términos y condiciones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula tres cargos, sin señalar la causal de casación, los cuales no fueron replicados y que se estudian conjuntamente dada la vía escogida y las normas denunciadas. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de «violar indirectamente», por «falta de aplicación» del artículo 7° de la Ley 71 de 1988; 5° del Decreto 2709 de 1994; 83 del Decreto 1042 de 1978 en relación con el 1°, 10, 11, 13, 36, 141, 142, 272, 288, 289 de la Ley 100 de 1993; 14, 16 y 21 del CST; 2°, 4°, 13, 25, 48, 53, 58, 83 y 228 de la CN; 174, 187 y 264 del CPC, a causa de errores de hecho manifiestos en la valoración de la prueba.

Sostiene, que el Tribunal erró en « no apreciar » los medios de prueba en su integridad, esto es, su « registro civil de nacimiento » (f.° 7 del cuaderno principal), que da cuenta que al entrar en vigor el sistema pensional de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 40 años de edad, ubicándose en el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no es otro que el de la Ley 71 de 1988 en términos de favorabilidad.

Tampoco la « certificación de la Subsecretaría de Recursos Humanos del Departamento del Atlántico », en la que se reporta como tiempo laborado a favor del asegurado a la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal (f.° 18 ibídem ), el periodo comprendido entre el 9 de noviembre de 1979 al 25 de febrero de 1987, de manera continua como empleado público.

Finalmente, « la Resolución n.° 01586 del 9 de noviembre de 2005 de la Gerencia Nacional de Atención al Pensionado ISS », donde consta que el actor cotizó más de veinte años en su vida laboral. Concluye, que el error del Tribunal obedeció en no apreciar en su integridad el tiempo de servicio (sic) a Cajanal, certificado por la Subsecretaría de Recursos Humanos del Departamento del Atlántico, del 9 de noviembre de 1979 al 25 de febrero de 1987 (2.626 días), corroborado en la resolución aludida, que sumado a las 629.29 semanas cotizadas al régimen de prima media, arroja 7.028 días, equivalentes a más de 20 años de aportes, suficientes para ubicarlo en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988.

Que de haber tenido en cuenta todo el periodo servido al Departamento del Atlántico, hubiera concluido que fue durante 2626 días y que, sumado a las semanas cotizadas al ISS como antes lo expresó, daría como resultado más de 20 años (sic), adquiriendo el derecho a la pensión de la Ley 71 de 1988. VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia del Tribunal, de «violar indirectamente» por «indebida aplicación», el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003 y «falta de aplicación» del 7° de la Ley 71 de 1988; 5° del Decreto 2709 de 1994; 83 del Decreto 1042 de 1978 en relación con los artículos 1°, 10, 11, 13, 36, 141, 142, 272, 288, 289 de la Ley 100 de 1993; 14, 16 y 21 del CST; 2°, 4°, 13, 25, 48, 53, 58, 228 de la CN; 174, 187 y 264 del CPC a causa de errores de hecho en la valoración de la prueba.

Afirma, que el juez colegiado desconoce que el sistema de seguridad social, no tendrá en ningún caso aplicación cuando menoscabe la libertad, dignidad humana o los derechos de los trabajadores. En este sentido, el Tribunal infringe las normas indicadas al « no apreciar las pruebas ». Repite la relación de medios probatorios presentados en el cargo primero, a saber: « registro civil de nacimiento », la « certificación de la Subsecretaría de Recursos Humanos del Departamento del Atlántico », en la que se reporta como tiempo laborado a favor del asegurado a la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal y « la Resolución n.° 01586 del 9 de noviembre de 2005 de la Gerencia Nacional de Atención al Pensionado ISS ».

Que se infringió directamente el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, al no apreciar tal documentación, pues de haberlo hecho en debida forma, hubiera concluido que, sumado el tiempo público prestado al Departamento del Atlántico a las semanas cotizadas al ISS, arrojaría un tiempo superior a los 20 años, (según el recurrente, 7028 días es tiempo superior a los 20 años) VIII.

CARGO TERCERO Acusa la sentencia de «violar indirectamente» por «indebida aplicación», el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, y «falta de aplicación» del artículo 7° de la Ley 71 de 1988; 5° del Decreto 2709 de 1994; 83 del Decreto 1042 de 1978 en relación con los artículos 1°, 10, 11, 13, 36, 141, 142, 272, 288, 289 de la Ley 100 de 1993; 14, 16 y 21 del CST; 2, 4, 13, 25, 48, 53 y 228 de la CN; 174, 187, 251 y 264 del CPC, a causa de errores de hecho en la valoración de la prueba.

Se mantiene el recurrente, en señalar que el Tribunal erró al no apreciar íntegramente su registro civil de nacimiento, ni el certificado de su tiempo de servicio al Departamento del Atlántico, así como la Resolución n.° 01586 del 9 de noviembre de 2005; lo que le conllevó a no reconocer la pensión de jubilación por aportes a la cual tiene derecho.

Que, como en los cargos anteriores, el Tribunal erró al infringir el artículo 7° de la Ley 71 de 1988 al no apreciar la prueba documental en ellos señalada. IX. CONSIDERACIONES Al ser rogado este recurso extraordinario, quien lo interpone debe acatar estrictamente la técnica desarrollada legal y jurisprudencialmente para que la demanda sea apreciada de fondo.

Ello, sin perjuicio que, en ocasiones, a pesar de la debilidad técnica en la proposición de los cargos y el alcance de la impugnación, la Corte la pueda dar por superada acudiendo a la interpretación de la pretensión impugnaticia, conjugándola con los hechos en que funda los motivos de casación, más no reemplazando al accionante en su carga procesal de argumentar y sustentar el recurso.

Cuando no se puede pasar por alto esa falta de técnica, el recurso resulta inestimable. La demanda presenta deficiencias técnicas insubsanables, precisamente, por ser dispositivo el recurso de casación. Tales falencias son: 1.- El primer cargo lo enfoca por la « vía indirecta » por « falta de aplicación » de las normas allí relacionadas, es decir, por infracción directa, la cual, por lo general, no es posible invocar por esta senda -la indirecta-; solo se admite excepcionalmente, como modalidad de aplicación indebida, pero cuando el cargo está encaminado bajo el supuesto de que el error manifiesto de hecho, pueda originar que se deje de aplicar la disposición legal que convenía al caso (CSJ SL504-2013), lo que no ocurre en el sub lite, o por lo menos no se perfiló así. Nótese que la demanda no explica, que, como consecuencia de la « no apreciación de los medios de prueba » (registro civil de nacimiento y certificación de la Subsecretaría de Recursos Humanos del Departamento del Atlántico y de la Resolución 0156 de 2005 del ISS), se hubiera dejado entonces de aplicar la norma que, en lugar de la utilizada por el ad quem, debió aludirse en el fallo como fuente normativa.

Se limitó a relacionar algunas disposiciones sin cumplir con la carga argumentativa que le correspondía, pues simplemente con manifestar que con el hecho de no apreciar tal documentación, que en últimas la única trascendente para el fallo lo era la certificación del tiempo público servido, llevaría a la conclusión de que en total acumularía 1004.43 semanas (suma de tiempo público cotizado a Cajanal con las 629.29 semanas al ISS), pero no a la falta de aplicación de las normas aludidas. 2.- Si bien, los demás cargos los enfocó bajo el submotivo de la « aplicación indebida », en estos, así como en el primero, incurrió en la improcedente mezcla de aspectos jurídicos con los fácticos, que son los únicos que se pueden enjuiciar por la vía indirecta.

Así, sostuvo que su régimen de transición lo era el de la Ley 71 de 1988 en términos de favorabilidad, aspecto estrictamente jurídico, máxime que también alude al artículo 83 del Decreto 1042 de 1978, para concluir que el tiempo de supernumerario se debe tener en cuenta para efectos pensionales. De igual manera, al afirmar que la seguridad social, no tendría aplicación cuando menoscabe la libertad, dignidad humana, los derechos de los trabajadores y los principios mínimos fundamentales consagrados en el artículo 53 de la CN, que tendrán plena validez, al citar el artículo 272 de la Ley 100 de 1993, invita a la Corte a realizar disquisiciones netamente jurídicas, ajenas a la vía escogida.

Al igual que al aludir a los artículos 13, 48 y 53 de la CN. 3.- En los tres cargos manifiesta que « el desvío del ad quem se dio en no apreciar los medios de prueba en su integridad », como si de verdad, el Tribunal no los hubiera abordado. Así, el registro civil de nacimiento, tuvo que estudiarlo el Juez Colegiado al asentir que no era objeto de controversia su fecha de nacimiento, luego mal pudo haberlo ignorado, como se denuncia. Ahora, lo mismo sucede con la certificación del tiempo público servido, pues el ad quem aludió a la misma, cuando como premisa fáctica registró que se aportó este certificado que reporta como tiempo de servicios cotizados (sic) entre el 1° de mayo de 1980 y el 25 de febrero de 1987, incluso citó el f.° 18; y más adelante precisó que para estudiar el derecho pensional, era necesario determinar si para obtener el número total de semanas cotizadas, se debía tener en cuenta el tiempo prestado a la Secretaría de Salud del Atlántico.

En igual sentido, con respecto a la Resolución n.° 01586 de 2005, que también tuvo como premisa fáctica. Se concluye entonces, que el Tribunal sí apreció la documental denunciada como no estudiada. 4.- Pero el yerro de fondo en la demanda de casación, lo constituye el hecho de pretender con esta, la aplicación de la Ley 71 de 1988 como régimen de transición, cuando el alcance del recurso de apelación interpuesto, giró en torno a la transición respecto del Acuerdo 049 de 1990, y de la aplicación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, ya modificado por la Ley 797 de 2003.

En efecto, escuchado el audio contentivo de la apelación por parte del demandante, se puede concluir que su inconformidad con el a quo, radicó en que era beneficiario de la transición y que, por tanto, podía seguir cotizando hasta completar las 1000 semanas de que trata el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, por favorabilidad; pero que no era necesario cumplir las 1075 semanas de que trata el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003.

Pero en parte alguna controvirtió lo claramente concluido por aquel Juez, en cuanto al estudiar la viabilidad de la pensión con base en la Ley 71 de 1988, concluyó que no tenía el derecho, puesto que solo prestó servicios durante 19 años, 6 meses y 16 días. Sobre este punto ya se ha manifestado la Corte, como por ejemplo en la sentencia CSJ SL14777-2017, en la que se dijo: […] La inconformidad del recurrente en este cargo con la sentencia cuestionada se fundamenta en el hecho de que al no haber reproducido la Ley 100 de 1993 las normas del Acuerdo 049 de 1990 que consagraban los incrementos pensionales por personas a cargo, estos desaparecieron porque no hacían parte de la pensión ya que respecto de ellos «nunca se han efectuado cotizaciones ni por el empleador ni por el afiliado».

Sobre tal aspecto encuentra la Sala que lo planteado en esta oportunidad por la censura resulta extemporáneo, en la medida que el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la demandada (f.° 171-180 cuaderno de instancias) se circunscribió a tres aspectos puntuales: (i) a la pérdida del régimen de transición por parte del demandante al no haber cumplido con los requisitos establecidos en la sentencia C-789 de 2002, (ii) a la aplicación incorrecta de «la fórmula contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993» y (iii) a la prescripción, situación ésta que impide a la Corte examinar el asunto propuesto en el cargo, máxime cuando el Tribunal nada dijo al respecto, pues la única decisión que sobre los incrementos pensionales adoptó hizo exclusiva alusión a la indexación de los mismos, para indicar que, como el retroactivo por tales incrementos aún no ha ingresado al patrimonio del actor, este debía indexarse conforme a la fórmula allí indicada por la entidad demandada al momento de su pago, aspecto del que se reitera, la demandada no impugnó en su oportunidad.

Por esa razón, si la entidad accionada al momento de presentar la apelación, nada dijo en relación con el aspecto que hoy alega desarrolla en el cargo, es claro que lo aceptó y con ello hizo evidente la conformidad con lo decidido por el a quo en relación con los incrementos pensionales por personas a cargo y que terminó en la condena por ese concepto en contra del ISS. […] Por todas las anteriores razones, los cargos se tornan inestimables.

Sin costas en el recurso extraordinario, dado que no hubo oposición. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiocho (28) de septiembre de dos mil doce (2012), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ROGER CERVANTES LÓPEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00