SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1707-2022 Radicación n.° 83078 Acta 12 Bogotá, D. C., cuatro (04) de abril de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ DEL CARMEN MORA ROMERO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el trece (13) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que le instauró a INTERASEO S. A. ESP, SERVICIOS TÉCNICOS OPERATIVOS ESPECIALIZADOS LTDA – SERVITECNIC LTDA. y EMPLEOS DEL LITORAL LTDA – ETL.

I.

ANTECEDENTES José del Carmen Mora Romero demandó a Interaseo Ltda., Servitecnic Ltda. y Empleos del Litoral Ltda. - ETL, con el objeto de que se declarara que con la primera, existió un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 19 de enero Radicación n.° 83078 SCLAJPT-10 V.00 2 de 1999 hasta el 18 de mayo de 2012; que era el empleador directo; que el salario devengado ascendía a $1.151.423 para el 2012; que el lazo fue finiquitado por su limitación física; que el despido fue ineficaz por ese motivo; que se ordenara el reintegro a un cargo que estuviera acorde a las condiciones de salud y no se desmejorara su condición salarial.

En consecuencia, se condenara a la empresa Interaseo Ltda. y de forma solidaria Servitecnic Ltda. y Empleos del Litoral Ltda., al reconocimiento y pago de salarios, en el interregno del 19 de mayo de 2012 hasta que lo reintegraran, las cesantías, los intereses de cesantías, las primas de servicios, las vacaciones, la dotación o suministro de calzado y el vestido labor, el reembolso de aportes a seguridad social en salud y pensión y la indemnización «que correspond[ía] a 180 días».

También, persiguió los intereses moratorios y el pago de la indemnización por perjuicios patrimoniales, morales y a la vida de relación por el incumplimiento contractual; en consonancia a lo encontrado ultra y extra petita. Subsidiariamente planteó como peticiones, el otorgamiento y pago de resarcimiento por desvinculación injusta por parte de Interaseo S. A. ESP, junto a su indexación. Narró que: i) prestó sus servicios a Interaseo S. A. ESP como trabajador en misión a través de Servitecnic Ltda. y Empleos Temporales del Litoral Ltda. – ETL; ii) la segunda mentada, no contaba con aprobación del Ministerio del Radicación n.° 83078 SCLAJPT-10 V.00 3 Trabajo para actuar como empresa de servicios temporales porque su capital no se lo permitía; iii) la última asignación devengada fue de $1.151.423 iv) desempeñó sus funciones como conductor; v) que la compañía no le pasó carta con 30 días de anticipación para dar por terminada la relación; vi) allí le fue realizada la liquidación de sus prestaciones del 30 de noviembre de 2000 al 30 de julio de 2004, superando el tiempo permitido como trabajador en misión; vii) que sus tiempos laborados se surtieron así: Radicación n.° 83078 SCLAJPT-10 V.00 4 Subsiguientemente, contó que: viii) Empleos Temporales del Literal Ltda. ETL, tampoco remitió carta al subordinado con 30 días previos, para culminar la atadura laboral; ix) también fungió como conductor, aclarando que sus funciones eran «manejar los camiones compactadores y volquetas en recorrido por toda la ciudad de Santa Marta, recogiendo desechos sólidos (basuras)»; x) la usuaria Intersaseo S. A. ESP, fue la que estableció el horario de trabajo por turnos de 7:00 pm a 5:00 am, durante los últimos tres años; xi) recibió de ésta las órdenes directas para cumplir las labores dentro de sus instalaciones; xii) ejerció sus Radicación n.° 83078 SCLAJPT-10 V.00 5 actividades allí durante 14 años; xiii) le brindaron felicitaciones por mejor conductor en julio de 2003, enero y noviembre de 2004, marzo de 2007, julio de 2008, mayo de 2009; xiv) el 26 de enero de 2012, sufrió en medio de sus tareas en Interaseo S. A. ESP «un desprendimiento de retina en el ojo izquierdo» por lo que fue intervenido quirúrgicamente el 10 de febrero de 2012 y quedó con pronóstico pendiente de «agujeros y desgarros múltiples en el ojo izquierdo»; xv) tuvo incapacidades por 83 días por intermedio de la EPS SaludCoop. También manifestó que: xvi) el 3 de junio de 2015 su médico tratante transcribió de manera clara y legible la Historia Clínica del 24 de abril de 2012 donde se consignó «la recomendación de reubicación ya que el paciente no [podía] realizar trabajo con altos requerimientos de visión binocular»; xvii) aportó al departamento de seguridad industrial de Intersaeo S. A. ESP copia de la historia clínica aludida; xviii) fue reubicado desde el 20 de abril de 2012 hasta el 18 de mayo de esa anualidad; xix) ese último día fue despedido unilateralmente por Servitecnic Ltda. «en situación vulnerable, indefensión y debilidad manifiesta de su enfermedad» sin manifestarle los motivos; xx) en ese momento, se hallaba en tratamiento de rehabilitación del ojo, pero «al encontrarse desprotegido sin un ingreso que le procurara el pago de la EPS, perdió totalmente la visión»; xxi) la acusada que lo retiró no peticionó autorización al Ministerio del Trabajo; xxii) esa compañía desafilió al trabajador siete días antes de su desvinculación, a los sistemas de salud, pensión y riesgos laborales; xxiii) al Radicación n.° 83078 SCLAJPT-10 V.00 6 momento de la finalización del contrato, le faltaba un mes para culminarse; xxiv) esto le ocasionó perjuicios económicos, físicos y morales, tanto a él como a sus familiares, a tal punto que entró en depresión, con intentos e ideas de suicidio; xxv) estuvo incapacitado así: 2 de febrero de 2015 a 3 de marzo de 2015 4 de marzo de 2015 a 31 de marzo de 2015 1 de abril de 2015 a 30 de abril de 2015 1 de mayo de 2015 a 30 de mayo de 2015 Contó que: xxvi) el 27 de mayo de 2015 se deprecó a Coomeva EPS a fin de que a través de comité interdisciplinario le realizaran calificación del origen, fecha de estructuración y verificación de PCL; xxvii) se emitió concepto de no rehabilitación del 27 de mayo de 2015 y remisión a Colfondos S. A.; xxviii) Coomeva EPS calificó la PCL con origen de enfermedad general o común; xxix) el 6 de mayo de 2015 se citó y presentó a audiencia de conciliación en el Ministerio del Trabajo a los representantes de las demandadas, sin que existiera ánimo de acuerdo; xxx) en la diligencia, la representante legal de Servitecnic Ltda., manifestó que «en el debido momento la usuaria solicitó a nuestra empresa que no necesita los servicios del señor (Mora Romero)»; xxxi) las encausadas no dieron respuesta a las solicitudes de certificación laboral elevadas en abril 2015; xxxii) se insistió en junio de esa anualidad, con el fin de que además, especificaran cuál era el turno en que se encontraba en los últimos tres años, a más del horario de entrada y salida y los desprendibles.

No obstante, las respuestas allegadas no fueron de fondo o no dieron satisfacción (f.°1 a 11, cuaderno digital, archivo del juzgado). Radicación n.° 83078 SCLAJPT-10 V.00 7 Servitecnic Ltda. se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, dio por ciertos los relativos a que era conductor, las funciones, tuvo incapacidades por 83 días, no se le manifestaron los motivos de culminación del contrato, le fue practicado examen de egreso, la solicitud de protección laboral en la EPS por parte del médico laboral en dicho estudio, la audiencia de conciliación, lo allí anotado por la representante legal y la solicitud de expedición de certificación laboral.

De los restantes, adujo que no eran verídicos o no le constaban. Propuso como mecanismos de defensa de fondo las de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, cumplimiento de obligaciones, cobro de lo no debido, prescripción y la genérica (f.° 230 A 242, ibidem). Interaseo S. A. se resistió a los pedimentos.

De cara a los supuestos fácticos, admitió los relativos a que el capital social de Servitecnic Ltda. no le permitía actuar como EST, el cargo de conductor desempeñado, las actividades llevadas a cabo que recibió órdenes de la empresa para realizar la labor, la diligencia conciliatoria, la segunda solicitud de certificación e información por parte del actor, su respuesta y que el Ministerio del Trabajo dejó constancia que Servitecnic Ltda. no se encontraba autorizada ni inscrita como empresa de servicios temporales.

Como herramientas exceptivas perentorias, propuso las de inexistencia de la relación laboral, de los derechos y de las Radicación n.° 83078 SCLAJPT-10 V.00 8 obligaciones pretendidas en la demanda, prescripción, manifestación expresa de coadyuvancia, enriquecimiento sin justa causa contrario al instituto resarcitorio, falta de legitimación en la causa por pasiva, «ilegalidad de coexistencia de contratos laborales, con la intención de causar confusión y generar un doble pago», indeterminación de los daños, buena fe y la genérica.

También, como subsidiaria en caso de una condena, expuso la de «inexistencia de presupuestos para vincular solidariamente a Interaseo S. A. ESP frente a eventuales acreencias laborales derivadas de la relación laboral que reclama el demandante» (f.° 268 a 281, ibidem). Empleos Temporales del Litoral Ltda., puso de presente que se contraponía a las pretensas.

En torno a los hechos, dio por acordes los del encuentro para la conciliación, la solicitud ante la compañía de certificados laborales en el 2015. Como instrumentos de mérito para su contraposición en el litigio, arguyó la falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, cumplimiento de las obligaciones, cobro de lo no debido y prescripción (f.° 290 a 296, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Santa Marta mediante fallo del 11 de marzo de 2016, absolvió a las Radicación n.° 83078 SCLAJPT-10 V.00 9 demandadas (carpeta de memorial audios, de archivos digitales de la Corte). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 13 de diciembre de 2017 (22 acta, cuaderno PDF Tribunal 1, cuaderno digital de la corte), confirmó el proveído emitido por el a quo y condenó en costas a la accionante.

Estableció como problema jurídico, determinar si la decisión del a quo se adecuaba a lo consagrado en el proveído de esta Corte, CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 39.207, en consideración a la estabilidad laboral reforzada. Ello, porque la parte actora sustentó la alzada en que, en aquella sentencia, se dispuso que para acceder a los derechos que consigna la Ley 361 de 1997 no era menester que existiera un dictamen médico, sino que los empleadores (demandados) tuvieran conocimiento de la patología del llamante a juicio.

Se refirió a lo consignado en aquel proveído, para detallar que “se trataba de una empresa que despidió a su empleado el 23 de julio de 2002, cuando aquel sufrió una PCL del 19.30 % dictaminada el 3 de mayo de esa anualidad”, entendiéndose que la empleadora sabía de ello, en tanto que el subordinado había predicado la calificación, en virtud de que sufrió varios accidentes de trabajo.

Radicación n.° 83078 SCLAJPT-10 V.00 10 Así, aclaró que no toda discapacidad gozaba de la protección establecida en el precepto 26 de la Ley 361 de 1997, sino aquellas que lo son en grado moderado (15 % al 25 %), severa (25 % hasta menos del 50 %) y profunda (mayor al 50 %). Bajo estos lineamientos, infirió que el apelante demandante: […] sustrajo y emplea en su apelación un criterio totalmente distinto de lo señalado por la alta corte, ciertamente procurándose ser favorecida respecto a la estabilidad laboral reforzada, que pretende, se reitera, es clara que la interpretación del apelante de la sentencia dista bastante de lo que realmente la Corte dijo.

Que, en principio, no es aceptable esa argumentación, ha de enfatizarse que la estabilidad laboral reforzada según el art. 26 de la Ley 361 de 1997, dispone que ninguna persona en situación de discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su discapacidad. Salvo, que medie autorización de la oficina del Trabajo. Sobre este tema se pronunció la misma Corporación, es decir, la Corte Suprema, en sentencia SL14134 radicado n.° 53.083 del 14 de octubre de 2015, señalando que el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001 que señala los parámetros de severidad de las limitaciones en los términos del artículo 5° de la Ley 361 de 1997, define que la limitación moderada es aquella en la que la pérdida de la capacidad laboral oscila entre el 15% y el 25%, severa la que es mayor al 25% pero inferior al 50% de la PCL y profunda cuando el grado de minusvalía supera el 50%, así mismo la misma Corporación en sentencia con radicado n° 35606 del 25 de marzo de 2009 dijo que para que un trabajador acceda a la indemnización estatuida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se requiere i) que se encuentre en una de las siguientes hipótesis: a) con una limitación moderada, que corresponde a la discapacidad laboral entre el 15 y el 25%, b) severa, mayor del 25% y menor del 50% de la PCL o c) profunda, cuando el grado de minusvalía supera el 50%: ii) que el empleador conozca de dicho estado de salud y iii) que termine la relación laboral por razón de su limitación física y sin previa autorización del Ministerio de Protección Social.

Radicación n.° 83078 SCLAJPT-10 V.00 11 Indicó que de las pruebas allegadas al proceso, se observaba que el 25 de febrero de 2016, la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Magdalena, estableció la PCL del actor con un total del 72.72 % de origen común, con fecha de estructuración del 12 de agosto de 2014 (f.° 377 a 380, cuaderno del juzgado, carpeta digital de la Corte), que este fue realizado después que el trabajador fuera desvinculado, de tal manera que «no cabe la responsabilidad de cancelar la indemnización de la Ley 361 de 1997».

Aclaró que, a pesar del conocimiento del empleador del estado de salud del actor y que estuvo incapacitado en varias oportunidades (f.° 75 a 76, ibidem), ello no implicaba que se «sobreentendiera que el demandante tuviera una discapacidad laboral, pues se aclara que para ello es necesario el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez, que en este caso era la Junta Regional del Magdalena».

Esgrimió que, si bien el convocante arguyó que su retiro se dio en razón de su estado de salud, esta Corporación en proveído CSJ SL, 25 may. 2010, rad. 23001, ha señalado que en las controversias judiciales cada una de las partes debían acudir con hechos y descripciones que coincidieran con la realidad por lo cual la ley impone a cada extremo del litigio, la tarea de traer al juicio de manera oportuna los elementos probatorios destinados a verificar que los supuestos que alegan efectivamente sucedieron.

Esto, en virtud del principio Onus Probandi. En ese orden, coligió que no se allegaron pruebas que dieran cuenta que sustentaran que el Radicación n.° 83078 SCLAJPT-10 V.00 12 señor Mora Romero fue despedido en razón de su condición en salud o que se encontrara revestido de la estabilidad laboral reforzada. Igualmente, que de las probanzas tampoco se denotaba como lo alegaba la libelista inicial, que la parte activa hubiera comunicado la realización del dictamen de la PCL a la demandada (f.° 321 y 321, ibidem), como tampoco que el médico tratante hubiera recomendado su reubicación, ya que sólo le expidió un certificado en el cual informaba que el actor fue intervenido quirúrgicamente (f.° 78 a 79, ibidem) y unas notas del procedimiento, las que, además, era ilegibles (f.° 81 a 89, ibidem).

Finalmente, del testimonio del señor «Leonardo Fabio» extrajo que: […] trabajó para empleos temporales del litoral para prestar servicios en Interaseo, que en el año 2012 fue vinculado a dicha empresa desempeñando el cargo de conductor. Dijo que laboró con el actor, en la empresa Interaseo, en los 3 meses que estuvo laborando dijo que escuchaba al señor en los reportes por la radio y que luego de un tiempo no, y por ello le preguntó que por qué no lo había escuchado más, a lo que el actor respondió que no porque estaba reubicado porque se le había desprendido la retira del ojo izquierdo.

Afirmó que la incapacidad Rojas Romero duró 15 días, quizás 2 meses. De este testimonio sobre el cual pretende la apoderada del demandante se haga énfasis, se puede concluir que no conlleva a que pueda establecerse que el demandante se encuentra en una estabilidad laboral reforzada al momento del despido por lo que ante su vaguedad al respecto parecer ser un testigo de oídas, no se le haya merito probatorio.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Radicación n.° 83078 SCLAJPT-10 V.00 13 Interpuesto por José del Carmen Mora Romero, concedido por el Tribunal y admitido por la Corporación, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende: Que esta sala de casación laboral CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada en su ordinal segundo y en sede de instancia MODIFIQUE el fallo del Juzgado en cuanto ABSOLVIÓ a la demandada de las acreencias laborales y la indemnización por despido injusto y de la sanción moratoria del artículo 65 del C.S.T. y en su lugar, condene a la demandada acorde con las pretensiones de la demanda (f.° 2 documento de la demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica únicamente por Interaseo S. A. ESP y se estudia a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de vulnerar la ley sustancial por vía directa, así: […] Comedidamente manifiesto a la Honorable Sala de decisión laboral de la Corte Suprema de Justicia, que demando y acuso mediante este escrito la sentencia de segunda instancia aquí proferida, demanda que fundamento del artículo 87 del C.P.L., por violación directa de la ley sustancial, más concretamente del artículo 64 del C.S.T., subrogado por el artículo 6o de la Ley 50 de 1.990. artículos 64 C.S.T., subrogado por el artículo 6o de la Ley 50 de 1.990; artículos: 168, 189 numerales 2 y 3 y 306 del C.S.T. Considera que de la sentencia hay un punto que no es objeto de discusión que «tuvo por demostrado que el Radicación n.° 83078 SCLAJPT-10 V.00 14 verdadero empleador del señor José del Carmen Mora Romero fue Interaseo S. A. ESP y que Servitecnic Ltda. y Empleos del Litoral Ltda. actuaron como empleadores aparentes desde el 19 de enero de 1999 hasta el 18 de mayo de 2012», por lo que dicho contrato se tornaba de tal manera indefinido.

No obstante, estima que existe un hecho oscuro en la sentencia y es que confirmó la absolución de la empleadora en las demás pretensiones. Se cuestiona sobre el asunto, de la siguiente manera: Qué quiso decir el Tribunal con la absolución por parte del empleador INTERASEO S.A., y los empleadores aparentes (SERVITECNIC y E.T.L., Ltda.) de todas y cada una de las demás pretensiones solicitadas por el señor JOSÉ DEL CARMEN MORA ROMERO.

La única respuesta lógica (lógica de cara a la redacción del párrafo transcrito) es que, para el Tribunal el despido del Tribunal fue por justa causa y que no hubo mala fe y por ende absuelve a la demandada de todas las pretensiones incoadas por mi prohijado. La sentencia del H. Tribunal que confirmó la decisión del a-quo, y que, en esencia atañe a la pretensión de la demanda inicial, los hechos que la soportaron y las defensas del demandado, la sentencia del Tribunal es INCONSONANTE con los hechos y pretensiones aducidos en aquellos eventos y, por ende, desconoció el juzgador lo normado en el artículo 64 del C.S.T., subrogado por el artículo 6o de la ley 50 de 1.990 y el artículo 77 misma ley.

Está demostrado y así lo declaró el a-quo y el H. Tribunal de que el empleador del señor JOSÉ DEL CARMEN MORA lo es la empresa INTERASEO S.A., E.S.P., y que SERVITECNIC LTDA y E.T.L. LTDA, son empleadores aparentes, es decir, estos fueron unos simples intermediarios, luego entonces, la contratación de un trabajador en misión durante más de catorce (14) años, es una conducta de mala fe y, por tanto, debió imponerse el pago de la indemnización por despido injusto, y de contera, debió imponerse el pago de la sanción moratoria contemplada en el artículo 65 del C.S.T. Radicación n.° 83078 SCLAJPT-10 V.00 15 El despido injusto se acreditó con la carta de terminación unilateral del contrato por parte de la intermediaria E.T.L. LTDA., razón por la cual debía condenarse al pago de la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa por parte del empleador.

Así pues, estima que si el colegiado hubiese apreciado a simple vista la decisión que declaró a Interaseo S. A. como empleador, seguramente habría concluido que la accionada actuó de mala fe, sobre lo cual el fallador de segundo grado no se expresó, omitiendo lo normado en el precepto 77 de la Ley 50 de 1990 (f.° 1 a 2, ibidem). VII. RÉPLICA Interaseo S. A. ESP acota que el análisis del Tribunal para confirmar la absolución, se centró en el recurso de apelación elevado por el accionante, que tenía como razón de inconformidad el hecho de que no se hubiera dado por acreditado que era beneficiario de la estabilidad laboral reforzada por su estado de salud, punto, sobre el cual debería ser analizada la decisión atacada.

Aclara que no es cierto que se haya determinado que el señor José del Carmen Mora, laboró desde el 19 de enero de 1999 hasta el 18 de mayo de 2012 a través de un contrato a término indefinido. Por el contrario, el a quo dio por acreditado que tuvo varias vinculaciones, a través de distintas modalidades contractuales con solución de continuidad, siendo la última de ellas un lazo a extremo fijo.

Ultima que, además, se tomó en esa sede para desestimar la indemnización por despido injusto. Radicación n.° 83078 SCLAJPT-10 V.00 16 Añade, que se aleja de la realidad que la corporación hubiera realizado una valoración de la buena fe del verdadero empleador a la hora de finalizar la relación, puesto que, insistió, el litigio se centró en la no verificación de los requisitos para activar la prerrogativa proteccionista por fuero de salud.

Ante esto, considera que este aspecto en la contratación de servicios con empresas de servicios especializadas o empresas de servicios temporales no tiene ninguna incidencia en el análisis sobre el derecho a una indemnización por la culminación de la atadura de labores, en tanto que aquello depende exclusivamente a la finalización de la relación y su modalidad contractual, que para este caso fue de término fijo.

De allí, colige que la argumentación planteada no guarda relación con la ratio decidendi. Afirma que la determinación fustigada se ajustó a la realidad fáctica del caso concreto. Además, que no puede ahora reabrirse el debate sobre puntos que no fueron materia de apelación. Ante ello, comenta que la calidad de verdadero empleador de Interaseo S. A. no fue motivo de discusión en el trámite de alzada.

Incluso, refiere a una indemnización moratoria aun cuando no formuló ningún cargo por violación directa o indirecta del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo. Como error de técnica, puntualiza que se propone por la vía directa un cargo en el que se discute la valoración del Radicación n.° 83078 SCLAJPT-10 V.00 17 documento mediante el cual se dio la terminación del contrato, aspectos propios de la vía indirecta.

Pero, en cualquier caso, ello no fue objeto de apelación, el a quo dio por acreditado el pago de la indemnización por terminación del contrato de trabajo conforme a las reglas del contrato a término fijo que rigieron la última vinculación (f ° 1 a 9, documento de oposición, ibidem). VIII. CONSIDERACIONES Como lo decanta el replicante, el alcance de la impugnación de la demanda extraordinaria no se atiene a las reglas de claridad sobre las que ha adoctrinado la Corporación, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 6 dic. 2006, rad. 16515;

CSJ SL4426-2017; CSJ SL10092-2017 en tanto que predica la casación parcial para anular del mundo jurídico el numeral segundo de la sentencia confutada. Empero, aquel sólo se refiere a las costas, puesto que el primero es el que atañe a la confirmación de la condena. Sin embargo, ello podría ser subsanable en la medida que de los argumentos se destila que realmente persigue la casación total y, en sede de instancia la revocatoria de la providencia de primer orden, a fin de que, en su lugar, se acceda a las pretensas del libelo genitor.

Empero, no sucede lo mismo con otros errores que se denotan en el embate. En efecto, se avizora que a pesar de plantear la violación directa del precepto 64 del CST, subrogado por el artículo 6° de la Ley 50 de 1990, al igual Radicación n.° 83078 SCLAJPT-10 V.00 18 que los 168, numerales 2° y 3° del 189 y 306 del CST, no especifica la modalidad del ataque, esto es, si tal transgresión lo fue por infracción directa, interpretación errónea o aplicación indebida (CSJ SL1288-2019), circunstancia que no puede ser subsanada por la Corte en tanto que, en atención al sub motivo encausado, es que se demarca la competencia de esta Corporación para pronunciarse, comoquiera que tampoco se puede derivar de los argumentos a cuál modalidad quería referirse.

Y es que, si en algún grado de extremo garantismo se decidiera hacer uso de alguno de aquellos por la vía del derecho, no habría lugar a soslayar que en la estructuración del cargo acude a supuestos fácticos que son extraños a este camino. Por ejemplo, cuando esgrime que la sentencia del juez plural es «inconsonante con los hechos y pretensiones aducido s en aquellos eventos, y por ende, desconoció el juzgador lo normado en el artículo 64 del CST, subrogado por artículo 60 de la Ley 50 de 1990 y el artículo 77 de la misma ley».

También, invita a la valoración del acervo probatorio al soportar su tesis en que «el despido injusto se acreditó con la carta de terminación unilateral del contrato por parte de la intermediaria ETL Ltda., razón por la cual debía condenarse al pago de la indemnización […]» Sobre el particular, resulta menester rememorar que en este escenario no es factible controvertir los supuestos fácticos, lo que a su vez exige el estudio o valoración de los elementos de convicción, por Radicación n.° 83078 SCLAJPT-10 V.00 19 cuanto ello sólo resulta procedente a través de la vía indirecta (CSJ SL4007-2018).

Aun sí se entendiera que encauzó el reproche por la vía indirecta, debía indicar los supuestos yerros fácticos atribuidos al sentenciador e individualizar las pruebas, señalar de modo objetivo el contenido de los medios de convicción qué es lo que ellas en verdad acreditan, así como el valor atribuido por el juzgador los errores en la apreciación o por la falta de valoración y la incidencia de estos en las conclusiones del fallo impugnado, requisitos que no se cumplieron en su integridad en la demostración de los cargos.

Por si lo anterior fuera lo poco que no lo es, se vislumbra que la disconformidad del recurrente, parte de una premisa falsa, por cuanto se intenta edificar bajo el criterio de que esta Corte justificó la desvinculación del señor Mora Romero además de la causa adecuada, porque no hubo «mala fe», circunstancia a la que bajo ningún escenario acudió aquel fallador, habida cuenta que el análisis desarrollado fue enfocado ante el cumplimiento de los requisitos que concibe la Ley 361 de 1997 para ser beneficiario de la protección especial por circunstancia de salud, al padecer una disminución de la capacidad laboral al menos moderada, que parte del 15 %, en adición al conocimiento previo que de ello debiera tener el nominador.

Al respecto, no sobra decir que intentar incluir un nuevo punto de debate a estas alturas que no fue expuesto en las instancias, se constituye en un medio nuevo en casación el Radicación n.° 83078 SCLAJPT-10 V.00 20 cual está proscrito en sede extraordinaria, puesto que con ello se vulneraría el derecho de defensa, contradicción y el debido proceso de la demandada, al sorprenderla con inconformidades distintas que no tuvo oportunidad de conocer en escenarios previos y, por supuesto, de analizar (CSJ SL4822-2020).

Tanto incurrió en este yerro, que esta crítica ni siquiera fue incluida en el recurso de apelación contra la sentencia de primer orden, pues –se insiste- no fue abordado al no haberse planteado desde el inicio de la contención, lo que a su vez, no permitiría ahondar en el estudio de la circunstancia discurrida en la casación, puesto que la jurisprudencia de esta Sala ha sido clara en destacar que el comportamiento del impugnante ante la providencia del a quo influye en esta sede, en la medida en que no podía generarse pronunciamiento, sino sobre aquellos temas que fueron controvertidos con aquel recurso de alzada, habida consideración que –se remarca- todo ello guarda relación con el principio al debido proceso (CSJ SL041-2021).

Con todo, desde un punto netamente jurídico, vía sobre la cual se encauzó el embate, a pesar de que se superaran todas las falencias y la Sala advirtiera un cuestionamiento relativo a los requisitos que deben acreditarse a la terminación del contrato para que se active la protección de estabilidad laboral reforzada y el grado de limitación exigido, importa precisar lo siguiente: Radicación n.° 83078 SCLAJPT-10 V.00 21 Para que opere la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, esta Sala ya tuvo la oportunidad de pronunciarse en la providencia CSJ SL711-2021, en la cual se adoctrinó: […] es necesario que se cumplan tres requisitos: (i) que el trabajador se encuentre en una de las siguientes hipótesis: a) con una discapacidad moderada, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15 % y el 25 %; b) severa, mayor al 25 %, pero inferior al 50 % de la pérdida de la capacidad laboral o; c) profunda cuando el grado de discapacidad supera el 50 %;

(ii) que el empleador conozca dicho estado de salud del trabajador y, (iii) que la relación laboral termine por razón de su discapacidad –lo cual se presume salvo que medie una causa objetiva- y sin previa autorización del Ministerio de Trabajo. Estos aspectos se pasan a estudiar a continuación: Sobre el porcentaje de PCL como requerimiento para la garantía del fuero de salud, en las providencias CSJ SL571- 2021 y CSJ SL711-2021, se enfatizó que, aunque la legislación nacional e internacional no señaló expresamente una regla numérica para identificar la discapacidad, esta fue incorporada al precepto 7° del Decreto 2463 de 2001, cuya aplicación es imperativa en los casos en los cuales el despido acontece dentro de su vigencia. De tal manera que en el acápite de la norma referente al grado de limitación del servidor ha sido el parámetro que ha orientado a la Corte para identificar a los beneficiarios del principio protector, ya que no puede existir una ampliación indeterminada del grupo poblacional para el cual el legislador creó esa prerrogativa.

Radicación n.° 83078 SCLAJPT-10 V.00 22 Valga decir que, si bien el Decreto 2463 de 2001 estuvo en vigor hasta el año 2013, ha de anotarse que en el proveído CSJ SL711-2021 ya citado, se recordó que el instrumento establecido para la evaluación de la discapacidad, previsto en el compendio 917 de 1999, mantuvo su fuerza hasta la expedición del nuevo manual de calificación de invalidez, emitido con el grupo de normas 1507 de 2014, así como la Ley 1346 de 2009, que se itera, incorporó al orden interno la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad, de manera que de cara a estos instrumentos y lo acuñado jurisprudencialmente, se mantuvo indemne la condición de que la clase de limitación que activaba el resguardo legal, no era cualquiera «sino aquella que fuera significativa», la cual, a partir de lo establecido por el legislador, se concibe como la que se da en grado, por lo menos, moderado, es decir, igual o superior al 15 % de PCL.

En lo que atañe al conocimiento del empleador de la condición de afectación, en el pronunciamiento CSJ SL1236- 2021, se enfatizó que uno de los presupuestos indispensables para dar paso a la estabilidad laboral objeto de estudio, «es que el estatus de discapacidad del trabajador sea conocido o previsible por el empleador al momento de tomar la decisión de terminar el contrato de trabajo», pues será tal elemento el que permitirá dilucidar si la decisión de éste de ponerle fin al mismo, estuvo motivada por el estado de salud del empleado y, por ende, es discriminatorio.

Puntualizado ello, de lo discurrido por el juez plural, se denota que aclaró que si bien ninguna persona puede ser Radicación n.° 83078 SCLAJPT-10 V.00 23 despedida por su situación de discapacidad, a menos que medie autorización del Ministerio del Trabajo, no toda afección de salud goza de la protección establecida en el precepto 26 de la Ley 361 de 1997, sino aquellas que lo son en grado moderado (15 % al 25 %), severa (25 % hasta menos del 50 %) y profunda (mayor al 50 %), a más de que, esta han debido ser conocidas por el empleador, previamente a la determinación del finiquito, circuntancias que no se presentaron en el sub lite.

De tal suerte, no puede inferirse que el ad quem incurrió en yerro jurídico. Así pues, por lo inicialmente expuesto, el cargo se desestima. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente y a favor de Interaseo S. A. ESP Como agencias en derecho, se la suma de $4.700.000, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el trece (13) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ DEL CARMEN MORA ROMERO contra INTERASEO S. A. ESP, SERVICIOS Radicación n.° 83078 SCLAJPT-10 V.00 24 TÉCNICOS OPERATIVOS ESPECIALIZADOS LTDA – SERVITECNIC LTDA. y EMPLEOS DEL LITORAL LTDA – ETL.

Costas, como se expuso en la considerativa. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.