CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 63343 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada Ponente SL1707-2019 Radicación n.° 63343 Acta 15 Bogotá, D. C., siete (07) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veinte (20) de mayo de dos mil trece (2013), en el proceso que le instauró AMANDA CARMONA OROZCO.
I.
ANTECEDENTES AMANDA CARMONA OROZCO llamó a juicio a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., con el fin de que se condenara al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez por riesgo común, a partir del 19 de marzo de 2003, las mesadas adicionales, los intereses moratorios, desde el 21 de abril de 2006 hasta que sea cancelara « el retroactivo adeudado y todo aquel que se siga causando y no se pague oportunamente », así como las costas (f.° 2 a 7, cuaderno del Juzgado).
Fundamentó sus peticiones, en que el grupo interdisciplinario de calificación de pérdida de capacidad laboral y origen de seguros de vida Alfa S. A., al que fue remitida por la entidad demandada le dictaminó un 67.15 % de pérdida de capacidad laboral por enfermedad común y fecha de estructuración del 19 de marzo de 2003; que el 20 de diciembre de 2005, solicitó a la administradora accionada la pensión de invalidez; que dicha prestación se negó, mediante comunicación del 17 de enero de 2006, toda vez que, pese a cotizar 50 semanas, dentro de los 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración, no cumplió con el requisito de fidelidad de cotización, previsto en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003; que nuevamente el 7 de junio de 2006, pidió la prestación la que fue negada el 29 del mismo mes y año. Al dar respuesta la demandada, se opuso a todas las pretensiones.
En cuanto a los hechos, admitió el dictamen de pérdida de capacidad laboral, las solicitudes de la prestación, sus negativas, pero aclaró que la actora no cumplió con las 50 semanas cotizadas en los 3 años anteriores a la fecha de estructuración. Respecto de los demás, manifestó no ser ciertos o no ser hechos. En su defensa, propuso las excepciones perentorias, de falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, compensación y prescripción (f.° 38 a 52, cuaderno principal).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 28 de septiembre de 2012 (f.° 91 al 102, ibídem ), resolvió:
PRIMERO: Se CONDENA a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., representada como quedo dicho, a reconocer a la señora AMANDA CARMONA OROZCO la pensión de invalidez a partir del 21 de noviembre de 2008, y a pagar la suma de veintiocho millones cuatrocientos ocho mil ochocientos treinta y tres pesos ($28.408.833,00), por concepto de mesadas pensionales liquidadas del 21 de noviembre de 2008 al 30 de septiembre de 2012, conforme a la parte motiva de la presente providencia. A partir del 1º de octubre de 2012 la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., deberá continuar pagando a la demandante como mesada pensional la suma de $566.700,00, sin perjuicio de los aumentos legales a futuro decretados por el Gobierno Nacional.
SEGUNDO: se CONDENA a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., representada como quedo dicho, a reconocer y pagar a la señora AMANDA CARMONA OROZCO, la indexación de las sumas debidas, la cual deberá ser liquidada desde el 21 de noviembre de 2008, de conformidad con lo dicho en la parte motiva de la presente providencia TERCERO: se CONDENA a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., representada como quedó dicho, a reconocer y pagar a la señora AMANDA CARMONA OROZCO, la suma de cinco millones seiscientos sesenta y siete mil pesos ($5.667.000), por concepto de agencias en derecho.
CUARTO: se ABSUELVE la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., de la pretensión relativa a los intereses moratorios, de conformidad con lo dicho en la parte motiva de la presente providencia QUINTO: Costas a cargo de la parte demandada SEXTO: Las excepciones propuestas quedan resueltas implícitamente, prosperando parcialmente la excepción de prescripción y desestimándose las demás, según lo dicho en la parte motiva de la presente providencia (negrilla del texto original).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada, a través de proveído del 20 de mayo de 2013, confirmó la sentencia apelada y condenó en costas a la accionada. Planteó como problema jurídico a resolver, determinar la normatividad bajo la cual debe estudiarse la prestación económica reclamada, teniendo en cuenta el momento en que se estructuró su invalidez y verificar el cumplimiento de los requisitos legales para acceder a la pensión de invalidez.
Aseguró, que se encuentra demostrado en la prueba documental que: i) la señora Cardona Orozco nació el 25 de febrero de 1967; ii) que tiene una PCL de 67.15 %, estructurada el 19 de marzo de 2003; ii) que estaba afiliada a la demandada, desde el 2 de abril de 2001 y por comunicación del 17 de enero de 2006, se le negó la pensión de invalidez que la accionante pidió con fundamento en que: Al consultar nuestro sistema observamos que por el tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad (25/02/1987) y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez (18/10/2005), usted necesita como requisito de fidelidad para con el sistema haber cotizado 55.95 meses, y usted solo cuenta con 47 meses durante este término. Precisó, que no le asistió razón al impugnante, quien aseguró que debía aplicarse lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, porque su vigencia inició el 29 de diciembre de 2003, según el Diario Oficial n.° 45.415 y el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, rigió desde el 29 de enero hasta el 11 de noviembre de 2003, momento en que desapareció del ordenamiento jurídico, mediante sentencia CC C-1056-2003, la que no le otorgó efectos retroactivos a la inexequibilidad declarada, por lo que únicamente produce efectos hacia el futuro, según lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 y, en consecuencia, « recobró pleno valor el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, a partir del 11 de noviembre de 2003».
Respecto del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, asegura que no puede emplearse al caso, pues rigió entre el 1º de abril de 1994 y el 28 de enero de 2003, día anterior a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003 y ante la declaratoria de inexequibilidad, a través de la sentencia CC C-1056-2003, recobró vigencia hasta el 28 de diciembre de 2003, esto fue, día anterior a la entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003.
Concluyó, que la norma vigente al momento de la estructuración de la invalidez -19 de marzo de 2003- y, por tanto, la llamada a resolver el conflicto, es la del artículo 11 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 39 de la Ley 100 de 1993. Encontró, que la actora cotizó entre « el 19 de marzo de 2001 y el 19 de marzo de 2003», un total de 41,2857 semanas cotizadas a PORVENIR S. A., correspondientes a los periodos de «abril, mayo y junio de 2001; agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2002; y febrero y marzo (19 días) de 2003».
Sostuvo, que del certificado laboral expedido por el Municipio de Sonsón extrajo que la demandante le prestó servicios el 29 de marzo al 12 de septiembre de 2001 (f.° 22, ibídem ); que el formulario de afiliación de la actora a PORVENIR S. A. suscrito el 2 de abril de 2001 (f.° 53, ibídem ), refleja como empleador a la entidad territorial referida; que se demostró que entre la accionante y el municipio mencionado, existió una relación laboral, así como la obligación de la administradora de iniciar acciones de cobro respecto de los aportes que la empleadora no canceló, para lo que transcribió partes de la sentencia CSJ SL, 5 jun. 2012, rad. 41958; que aquellos fueron los correspondientes a los meses de julio, agosto y 12 días de septiembre de 2001, para un total de 10,28 semanas; que, en consecuencia, se demostró que entre el 19 de marzo de 2001 y el 19 de marzo de 2003 la accionante acreditó « 51,56 semanas».
Frente a la fidelidad al sistema, razonó que por ser contraria el principio de progresividad (artículo 45 CN) y a la prohibición de regresividad (artículo 53 CN), se acogió a la excepción de inaplicabilidad de la norma, conforme lo dispuesto en el artículo 4º de la CN y consideró que, para la causación del derecho a la pensión de invalidez, únicamente era procedente analizar el requisito de la densidad de semanas cotizadas, el que fue satisfecho por la demandante.
En apoyo de ello, refirió la sentencia CSJ SL, 1º nov. 2011, rad. 36468. Respecto de las costas del proceso, argumentó que no podían ser modificadas con fundamento en el comportamiento de las partes, porque su imposición no implicaba que la parte haya actuado o no de mala fe. Finalmente, frente a las agencias en derecho, aseguró que no le era posible su cuantificación, pues ellas debían fijarse en la providencia que determinara las costas, conforme lo establece el artículo 392 del CPC, modificado por el 19 de la Ley 1395 de 2010 (f.° 122 a 137, cuaderno principal).
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia de segunda instancia, luego « revoque la sentencia de la Juez a quo para que, finalmente, se absuelva a Porvenir S.A. de todo lo pedido en su contra» (f.° 8, cuaderno de la Corte).
Con tal propósito, formula un cargo, por la causal primera de casación, el que fue replicado y se estudia a continuación. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada: […] por la aplicación indebida de los artículos 24 y 141 de la Ley 100 de 1993, 11 numeral 1º de la Ley 797 de 2003 y 61 del Código Procesal del Trabajo y por la infracción directa de los artículos 14, 19 y 28 del Decreto 692 de 1994 y 13 del Decreto 1161 de 1994, 13 literal d) de la Ley 100 de 1993, 39 y 53 del Decreto 1406 de 1999, 11, 12 y 13 del Decreto 2665 de 1988 (aplicables por remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, según jurisprudencia de la H. Sala), 259 numeral 2º del Código Sustantivo del Trabajo en concordancia con el 1609 del Código Civil, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, 60 del Código Procesal del Trabajo y 29 y 230 de 'a Carta Magna.
(Según enseñanzas de la H. Sala, cuando un cargo se plantee por la vía de los hechos, como ahora, la infracción directa se equipara a la aplicación indebida). En la sustentación del cargo, indica que el fallador de segundo grado incurrió en los siguientes errores de hecho: l- Dar por demostrado, sin estarlo, que a la fecha que se determinó como de inicio del estado de invalidez la señora Carmona Orozco cumplía con todos los requisitos exigidos por la ley en vigor en esa época para poder acceder a la pensión solicitada. 2- No dar por demostrado, estándolo, que la señora Carmona Orozco no reunía 50 semanas aportadas en los tres años previos a la calenda que se determinó como de comienzo de su condición valetudinaria, esto es, al 19 de marzo de 2003 3- Dar por demostrado, sin estarlo, que la entidad no ejerció una labor de cobranza de unos hipotéticos aportes que el patrono no realizó en forma oportuna y que por eso podía ser condenada a sufragar la prestación deprecada, cuando es claro que al proceso no se allegó prueba alguna tendiente a corroborar que la Administradora tuvo conocimiento acerca de que el vínculo de la demandante Carmona con su empleador estuvo vigente y sin interrupción alguna entre el 29 de marzo y el 12 de septiembre de 2001 4- Dar por comprobado, sin estarlo, que Porvenir S.A. podía ser condenada a pagar la prestación impetrada por la señora Amanda Carmona Orozco y que ésta era acreedora legítima de tal prestación. Tales errores de hecho se derivaron de la equivocada apreciación de la relación histórica de movimientos en PORVENIR S. A. (f. ° 68 a 73, ibídem ) y el certificado laboral expedido por el Municipio de Sonsón (f. ° 22, ibídem ), asi como la no valoración de la Certificación expedida por la Cooperativa de Trabajo Asociado Ornato Público, Medio Ambiental y Social «Cooppmays» (f. ° 24, ibídem ).
Asegura, que del analisis de la relación histórica de movimientos de la demandante en PORVENIR S. A. (f. ° 68 a 73, ibídem ), se acredita que entre el 13 de marzo de 2000 y el 13 de marzo de 2003, únicamente cotizó 285 días, esto es, « algo más de 40 semanas», por lo que no cumplió con las 50 semanas cotizadas exigidas por el numeral 1º, artículo 11 de la Ley 797 de 2003, en consecuencia, no puede reconocérsele la prestación. Respecto del certificado laboral expedido por el Municipio de Sonsón (f. ° 22, ibídem ), asegura que sólo acreditó que la demandante trabajó para aquel entre el 29 de marzo y el 12 de septiembre de 2001, « pero no se advierte nada con relacion a que el vinculo hubiese sido continuo y que, por tanto, no hubiese presentado interrupciones ».
Sostiene, que no tuvo conocimiento de la continuidad del servicio de la actora con la entidad territorial referida, como de la mora patronal en el pago de aportes, para adelantar la cobranza pertinente, pues del certificado laboral referido no se desprende y, en consecuencia, no debía iniciar el trámite coactivo contra el empleador, pues, […] es patente que la señora Carmona estuvo cesante entre octubre de 2001 y julio de 2002 (f.68, c. l) dado que sólo hasta agosto de ese año empezó a trabajar una vez más para el Municipio de Sonsón pero a través de una cooperativa de trabajo asociado (f.24, c. l), lo que saca a relucir que los vínculos laborales de la susodicha señora no se caracterizaron por su permanencia en el curso del tiempo.
Afirma, que no cumplió con los requisitos exigidos por el numeral 1º, artículo 11 de la Ley 797 de 2003, así como tampoco en aplicación del principio de la condición más beneficiosa del texto original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, porque: […] es fácil encontrar que aunque Amanda Carmona Orozco tenía más de 26 semanas aportadas en el año inmediatamente anterior a la calenda fijada como de inicio de su invalidez (13 de marzo de 2002 — 13 de marzo de 2003) NO las computaba dentro del período comprendido entre el 29 de enero de 2002 y el 29 de enero de 2003 fecha en la que entró a regir la Ley 797 de 2003, pues al citado 29 de enero de 2003 no estaba haciendo aportes a la seguridad social (f.69, c. l ) y sólo reunía 21,4 semanas cotizadas en el mencionado lapso 29 de enero de 2002 29 de enero de 2003 (fs.68 y 69, c. l) (f.° 8 a 19, cuaderno de la Corte).
RÉPLICA Considera, que la recurrente incurrió en el error de entremezclar las vías directa e indirecta cuando enuncia en la proposición jurídica las modalidades de aplicación indebida y de infracción directa, las que pertenecen a sendas diferentes. Aduce, que si tal falencia se pasara por alto, tampoco podría prosperar el recurso, por cuanto el Tribunal en su fallo interpretó acertadamente las pruebas documentales denunciadas como mal valoradas y tuvo en cuenta la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 35319 (f.° 22 a 31, ibídem ).
CONSIDERACIONES No le asiste razón al opositor al indicar que la modalidad de infracción directa es propia de la vía directa y no de la indirecta, en la medida que esta Sala ha admitido excepcionalmente que, por la vía indirecta, se acuda al concepto de infracción directa, pues, como consecuencia de errores de hecho, se puede dar lugar a la falta de aplicación de la disposición legal que se avenía al caso.
Acerca de este punto, la Sala ya se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, entre ellas, en sentencia de la CSJ SL, 24 abr. 2012, rad. 42192, CSJ SL11642-2016, CSJ SL8987-2017, en donde se puntualizó: De antaño, tiene asentado esta Corporación que el recurso de casación propende por el imperio de la ley sustancial, la cual puede ser infringida, en el ámbito del derecho del trabajo, de dos formas por los falladores, (las llamadas «causales»): mediante la violación de aquella ley (causal 1ª) o, a través del desconocimiento del principio de la no reformatio in pejus (causal 2ª).
A su vez, la violación de la ley sustancial (o causal primera), puede darse a través de las llamadas vías directa o indirecta. La vía directa, se abre paso cuando el fallador viola la ley en tanto: la inaplica por ignorancia o rebeldía (infracción directa), hace un ejercicio hermenéutico equivocado (interpretación errónea) o la utiliza indebidamente (aplicación indebida).
Doctrina y jurisprudencia han precisado los alcances de cada una de dichas expresiones. Esta vía implica llegar el juzgador a decisiones distanciadas de la ley sustancial de alcance nacional por dislates exclusivamente jurídicos; lo que traduce que, en dicho nivel, el tribunal obtiene una conclusión específica mediante la aplicación, inaplicación o interpretación de una determinada norma jurídica, quedando por fuera de su razonamiento todo lo relativo a las pruebas del proceso, o aspectos netamente fácticos.
A su turno, se viola la ley sustancial de alcance nacional, por la vía indirecta, cuando el fallador valora erradamente, deja de analizar, o supone la existencia de determinadas pruebas procesales. Tal proceder lo conducirá a cometer errores de hecho o de derecho, consistentes ambos, en tener por probado dentro del proceso algo que realmente no lo está, o, en no tener por probado lo que realmente sí lo está; el primero, (conocido como “de hecho”), es factible de cometerse –en la casación del trabajo- sólo respecto de la confesión, la inspección judicial o el documento auténtico, y, el segundo, (llamado “de derecho”), sobre las llamadas pruebas solemnes (sentencia CSJ SL del 9 abr. 2008, rad. 32.195).
Como es sabido, un cargo dirigido por este sendero- fáctico- implica la aplicación indebida de la ley, y por excepción la infracción directa «como modalidad de aplicación indebida, pero solo en el entendido que el cargo esté encaminado por la ´vía indirecta´ y bajo el supuesto de que el error manifiesto de hecho atribuido a la decisión atacada, pueda originar que se deje de aplicar la disposición legal que convenía al caso» (sentencia CSJ SL del 14 jun. 2006, rad. 25.879).
Como se observa, este cargo está orientado por la vía indirecta. Por tanto, se procede a examinar las pruebas denunciadas como no valoradas y, luego, las indicadas como erróneamente apreciadas. Debe precisar la Corte respecto de la certificación expedida por la Cooperativa de Trabajo Asociado Ornato Público, Medio Ambiental y Social «Coopmays» (f.° 24, ibídem ) y el certificado laboral expedido por la Secretaria de Gobierno del Municipio de Sonsón (f.° 22, ibídem ) que, de conformidad con el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, solo son pruebas aptas para configurar el defecto fáctico en casación, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial, de modo que le está vedado a la Corte, realizar el examen de declaraciones o documentos de terceros, con el fin de establecer un eventual error, toda vez que el valor de tal instrumento, es tenido en sede de casación, como testimonio, según ha dicho esta Corporación en sentencias CSJ SL, 17 mar. 2009, rad. 31484;
CSJ SL, 12 ag. 2009, rad. 36487; CSJ SL, 17 ag. 2011, rad. 43094, CSJ SL17468-2014 y reiterada en CSJ SL2644-2016, en la cual señaló: Sobre esta clase de documentos declarativos emanados de terceros, esta Corporación, en sentencia CSJ SL, 17 Mar 2009, Rad. 31484, expresó: [.…] Aunque, a raíz de la reforma introducida al ordinal 2 del artículo 277 del C. de P. C., por el artículo 23 de la Ley 794 de 2003, para la apreciación de los documentos declarativos emanados de terceros, ya no se requiere la ratificación de su contenido, ni su apreciación se debe hacer, como lo exigía la anterior norma, sino que, simplemente,, tal como lo prevé el actual texto legal, y ya lo había previsto el ordinal 2 del artículo 22 del Decreto 2651 de 1991 y lo adoptó definitivamente el numeral 2 del artículo 10 de la Ley 446 de 1998, dichos cambios legislativos no alcanzan a variar la vieja tesis de la Corte de que los documentos de esta naturaleza no son prueba calificada en casación, pues, si bien, tal postura había estado basada en el carácter no autentico del documento, toda vez que, para poder ser apreciado en juicio requería de su ratificación, también se ha venido considerando que, no obstante ratificarse éstos en el proceso, tenían una naturaleza intrínseca testimonial, lo cual, si bien se apoyaba en el mismo texto legal, que exigía que fueran apreciados, según lo disponía inicialmente el artículo 277 del C. de P. C., no por haberse eliminado tal previsión del legislador, puede decirse que ha desaparecido su condición de testimonio, así sea extraprocesal, ni que para su valoración no se deban seguir las mismas reglas de apreciación y crítica de este tipo de pruebas, lo cual se ofrece claro en el caso presente, en donde los referidos documentos son actas de declaraciones rendidas por testigos ante el propio empleador, en donde se debe ser más riguroso al momento de determinar su valor de convicción En este orden de ideas cabe seguir sosteniendo que, por su naturaleza intrínseca testimonial, lo[s] documentos simplemente declarativos emanados de terceros, no constituyen prueba calificada en casación, por lo que no se podrá asumir su estudio, sino en la medida que se demuestre error respecto de una prueba que sí lo sea.
De otro lado, respecto de la relación de movimientos de la demandante en PORVENIR S. A. (f.° 68 a 73, ibídem ), del que la acusación esgrime la errónea apreciación, porque a su juicio, acredita que entre el 13 de marzo de 2000 y el 13 de marzo de 2003, únicamente cotizó 285 días, esto es, « algo más de 40 semanas», mientras que el sentenciador de segundo grado, colige del mismo que la demandante tenía derecho a la prestación solicitada al sumar los aportes reportados en dicha documental, así como los periodos en que el empleador incurrió en mora de aportes, siendo obligación de la demandada iniciar los trámites coactivos tendientes a recuperarlos, conforme con lo establecido en la jurisprudencia de esta Sala en situaciones análogas, esta Corporación de forma reiterada ha señalado que al concurrir las obligaciones en empleadores, al pago de aportes y en las administradoras el cobro de los mismos en mora, su incumplimiento no puede afectar al afiliado, quien cumplió con su trabajo y el aporte al sistema de pensiones, previamente descontado del pago mensual de su salario.
En consecuencia, queda claro que, a efectos de contabilizar las semanas cotizadas por el afiliado a fin de verificar si cumple o no con los presupuestos legales tendientes a obtener el derecho pensional, deben tenerse en cuenta a más de las consignadas oportunamente, las pagadas extemporáneamente y las que se encuentran en mora, dada la falta de gestión de cobro por parte de la administradora a la que se encuentre vinculado.
Así mismo, la Corte precisó que para el caso de los afiliados en condición de trabajadores dependientes, si estos cumplieron adecuadamente con el deber que les asiste frente a la seguridad social, de prestar sus servicios y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos ni sus beneficiarios, por culpa de la mora del empleador en el pago de los aportes y que, antes de trasladar a aquellos las consecuencias de esa falta, resulta menester verificar si la respectiva administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro.
Además, se recuerda que el Tribunal consideró que el causante reunió « 56,56 semanas » entre el 19 de marzo de 2001 y el 19 de marzo de 2003, de la siguiente manera: entre el periodo cotizado de « abril, mayo y junio de 2001; agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2002; y, febrero y marzo (19 días) de 2003 » que corresponde a « 41,2857 semanas » más « 10,28 semanas » que no fueron cotizadas de los « meses de julio, agosto y 12 días de septiembre de 2001 ».
Refiriéndose al tema, esta Sala de Casación se pronunció, mediante sentencia CSJ SL5166-2017, reiterada en la CSJ SL1363-2018, en la cual dijo: Ciertamente, sobre el tema de los efectos de la mora empresarial, a partir de la sentencia de la CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, esta Sala, varió su jurisprudencia y rectificó los pronunciamientos anteriores como los fallos en que se soportó la sentencia impugnada, para lo cual estimó que cuando se presente la omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el reconocimiento de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios.
En esa sentencia, entre otros razonamientos, se concluyó que «Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación».
De ahí que la Corte, en casos análogos, igualmente ha precisado, que, tratándose de afiliados en condición de trabajadores dependientes, que si han cumplido con el deber de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes, y que antes de trasladar a la empresa las consecuencias de esa omisión, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro.
Dicha postura ha sido reiterada por la Sala de forma constante, entre otras, se pueden consultar las sentencias de la CSJ SL 17 may. 2011, rad. 38622; SL, 6 feb. 2013, rad. 45173; SL 13 feb. 2013, rad. 43839; SL 15 may. 2013, rad. 41802; SL 8715-2014, rad. 42989; SL 14388-2015, rad. 43182; SL 15167-2015, rad. 44426; SL 16814-2015, rad. 47133;
SL 14987-2016, rad. 46408; SL 17488-2016, rad. 47290; SL 13266-2016, rad. 58738; SL 2136-2016 rad. 51069; y SL 15980-2016 rad. 69294. Tal criterio es fruto del análisis hermenéutico de las normas que armónicamente integran el sistema de seguridad social en pensiones y que imponen obligaciones tanto a empleadores como a las administradoras, para así poder garantizar el derecho a la pensión de los trabajadores asegurados; además que el hecho de que se puedan tener en cuenta las cotizaciones en mora para conceder la prestación, a cargo de la entidad de seguridad social que no cumple con la gestión de iniciar las acciones de cobro pertinentes, cuando el empleador se sustraiga de su obligación de hacer el pago oportuno, no afecta el equilibrio financiero del sistema, ya que este principio para estos específicos casos, no puede mirarse en perjuicio del afiliado que sí cumplió con el deber ante la seguridad social de causar la cotización con la prestación de su servicio subordinado, y es por esto, que se debe tener en cuenta es la acción eficaz de las administradoras de pensiones de efectuar el recaudo de aportes en mora, y como se dijo en el antecedente jurisprudencial que antes se rememoró, «ese mecanismo no puede valer para proteger a las administradoras contra riesgos causados y no para la protección del afiliado».
Para el cumplimiento de esa tarea de cobro de cotizaciones en mora, como lo señala la censura, el sistema de seguridad social les otorgó a las administradoras de pensiones herramientas jurídicas suficientes e idóneas, a las cuales pueden acceder desde el momento mismo en que se causa la cotización, para desplegar control, requerir a los morosos e iniciar acciones de cobro, además de contemplar en su favor, intereses o multas y la posibilidad de repetir contra los respectivos empleadores por los costos que pueda demandar el trámite, e incluso se tienen acciones penales, para cuando se hayan efectuado los descuentos a los trabajadores y los dineros se desvíen o se apliquen a finalidades distintas a la seguridad social (Sentencias de la CSJ SL763 - 2014, 29 en. 2014, rad. 44501 y SL2984-2015, 25 feb. 2015, rad. 44705).
En ese sentido, se refirió la jurisprudencia de esta Sala, desde hace más de una década, en providencia CSJ SL32384-2008, postura que ha reiterado invariable desde entonces, en las sentencias CSJ SL907-2013, CSJ SL5429-2014, CSJ SL16814-2015, CSJ SL8082-2015, CSJ SL4818-2015, CSJ SL15718-2015, CSJ SL11627-2015, CSJ SL16814-2015, CSJ SL13266-2016, CSJ SL 4952-2016, CSJ SL6469-2016, CSJ SL15980-2016, CSJ SL17488-2016, CSJ SL13877-2016, CSJ SL685-2016, CSJ SL3707-2016, CSJ SL4892-2016, CSJ SL5166-2016, CSJ SL685-2017, CSJ SL3707-2017, CSJ SL4892-2017, CSJ SL5166-2017, CSJ SL3301-2018, CSJ SL5570-2018 y CSJ SL984-2019 entre otras.
En ese orden, se ha de reiterar que para contabilizar las semanas cotizadas por el afiliado, con el fin de verificar si se cumplen los presupuestos legales para obtener el derecho pensional, deben tenerse en cuenta las consignadas oportunamente y las que se encuentran en mora, dada la falta de gestión de cobro, por parte de la administradora a la cual se encontraba afiliado.
Así las cosas, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente demandada. Se fijan como agencias en derecho la suma de $8.000.000, que será liquidada a favor de la opositora, en la forma y términos previstos en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veinte (20) de mayo de dos mil trece (2013), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por AMANDA CARMONA OROZCO contra el ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. Costas como se dijo en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 19 SCLAJPT-10 V.00