SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL1706-2021 Radicación n.° 66043 Acta 13 Bogotá, D. C., catorce (14) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por DENIZE SAMI RABBAT DE HAJJ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, el 28 de junio de 2013, integrada como litis consorcio necesario de la pasiva en el proceso que promovió la señora GLADYS LUCÍA BENAVIDES BENAVIDES contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES Gladys Lucía Benavides Benavides, convocó a proceso a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), y solicitó que se vinculara a la señora Denize Sami Rabbat con el fin de obtener el reconocimiento y pago Radicación n.° 66043 SCLAJPT-10 V.00 2 de la pensión de sobrevivientes, causada por la muerte de su compañero permanente Norman Alhajj Masri el día 31 de diciembre de 2003 en proporción al tiempo de convivencia que cada uno tuvo con el causante, el reconocimiento y pago del retroactivo pensional, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas y agencias en derecho.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que: el señor Norman Alhajj Masri, había contraído matrimonio con la señora Denize Sami Rabbat el 4 de julio de 1959 por el rito católico ortodoxo en El Cairo Egipto, de cuya unión nacieron tres hijos Nicole, Nur Sofía y Nadia Alhajj Rabbat; que el causante convivió con la señora Gladys Lucia Benavides Benavides y fruto de esa unión nacieron los señores Norman Antonio, Gladys Eugenia y Alexandra Alhajj Benavides; que la familia Alhajj Benavides vivió por espacio de 22 años desde 1976 hasta 1998 en una vivienda ubicada en el barrio Nueva Tequendama y posteriormente en diferentes barrios de la ciudad de Cali; como núcleo familiar fueron socios de la Corporación Club Social Tequendama desde 1976 hasta 1996 y de la Corporación para la Recreación Popular; que disfrutaban de vacaciones como grupo familiar; que las hijas de la señora Rabatt visitaban la casa donde vivía la señora Benavides; que a la fecha del fallecimiento del causante (31 de diciembre de 2003) existía una convivencia simultánea con las señoras DENIZE y GLADYS; que el señor Norman estuvo hospitalizado en la clínica de Nuestra Señora de los Remedios desde el 19 de diciembre hasta el 31 del mismo mes cuando falleció; el ISS (hoy Colpensiones), mediante Radicación n.° 66043 SCLAJPT-10 V.00 3 Resolución n°009574 de septiembre de 2004 le reconoció la pensión a la señora DENIZE; que interpuso recurso de reposición contra el acto administrativo mencionado, que fue confirmado a través de la Resolución n°10872 de julio de 2005; que el causante también era pensionado de la Universidad Santiago de Cali, pensión reconocida por un acuerdo entre las señoras antes mencionadas en que se reconoció la convivencia simultánea y se acordó repartir la pensión de sobrevivientes en un 60% para la esposa y 40% para la demandante; que se demostró ante EMCALI su calidad de compañera permanente del señor Norman Alhajj, al haber tenido con éste una convivencia de más de 5 años, que fue simultánea a la convivencia de la señora Denize Sami Rabbat (f.°2 a 12, reforma f° 641 a 643).

La Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), al momento de descorrer el término de traslado se opuso a las pretensiones de la demanda y, en cuanto a los hechos, aceptó los referentes a la calidad de esposa de la señora Denize y su convivencia con el causante, la expedición de los actos administrativos y su negativa a las pretensiones de la demandante por no demostrar su convivencia y la fecha de defunción del causante; respecto a los demás hechos indicó que no le constaban.

Propuso las excepciones de falta legitima de causa para demandar, buena fe y la innominada o genérica (f.° 137 a 142). La litis consorcio necesario al ejercer su derecho de Radicación n.° 66043 SCLAJPT-10 V.00 4 contradicción se opuso a todas las pretensiones de la demanda, aceptó como ciertos los hechos relacionados con el número de hijos del causante con la demandante; la fecha de fallecimiento del señor Norman Alhajj y su calidad de pensionado de la Universidad de Santiago de Cali; la expedición de los diferentes actos administrativos provenientes de ISS - Colpensiones.

En su defensa alegó que el causante en el último lustro solo convivió con ella, que durante su enfermedad fue la única que lo prodigo cuidado y acompañamiento. Para enervar las pretensiones de la demandante propuso como excepciones de mérito las de carencia del derecho e inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción e innominada (f.°348 a 364 y 692 a 693).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce (14) Laboral del Circuito de Santiago de Cali - Valle, mediante fallo de 11 de marzo de 2013 (f°799 Cd), resolvió:

PRIMERO: Declarar que la señora DENIZE SAMI RABBAT DE HAJJ […], tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en su calidad de cónyuge que fue del señor Norman Al Hajj Masri. Prestación a cargo de la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-.

SEGUNDO: Ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-, a que se siga pagando pensión de sobrevivientes por el fallecimiento del señor Norman Al Hajj Masri a la señora DENIZE SAMI RABBAT DE HAJJ […].

TERCERO: Absolver a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones- de las pretensiones formuladas por la Radicación n.° 66043 SCLAJPT-10 V.00 5 señora Gladys Lucia Benavides Benavides. III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, mediante proveído de 28 de junio de 2013 (f.°53 a 75 del cuaderno del Tribunal), decidió modificar la sentencia de 11 de marzo de 2013, proferida por el Juzgado Catorce Laboral Adjunto del Plan Piloto de Oralidad de Santiago de Cali, así: Modificar los numerales PRIMERO y SEGUNDO de la parte resolutiva de la sentencia el cual quedará así:

PRIMERO: Declarar que la señora DENIZE SAMI RABBAT DE HAJJ, […], tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en su calidad de cónyuge que fue del señor Norman Al Hajj Masri, en un 65.75% y la señora GLADYS LUCÍA BENAVIDES […], tiene el mismo derecho en un 34.25%; prestación a cargo de la Administradora Colombiana de Pensiones, -Colpensiones-; prestación que debe reconocerse por valor de $826.940 a partir de diciembre de 2003, incrementándose anualmente.

Condenar a Colpensiones al reconocimiento y pago del retroactivo pensional de la señora DENIZE SAMI RABBAT DE HAJJ por valor de $101.445.973,59 y a la señora GLADYS LUCÍA BENAVIDES BENAVIDES por valor de $52.844.480,54.

SEGUNDO: REVOCAR los numerales TERCERO Y CUARTO. […] En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, se planteó como problema jurídico establecer si la demandante Gladys Lucía Benavides Benavides, demostró convivencia simultánea con el señor Norman Alhajj Masri. Afirmó, que la norma aplicable para dirimir la pensión Radicación n.° 66043 SCLAJPT-10 V.00 6 de sobrevivientes es la vigente al momento del deceso del causante, que en el caso la norma aplicable es la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, que establece en relación a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, que son en forma vitalicia la cónyuge o compañera permanente del causante que a la fecha del fallecimiento tenga 30 años o más de edad y acredite haber convivido con aquel durante mínimo los últimos 5 años anteriores al deceso; asimismo, que en caso de convivencia simultánea en los últimos 5 años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo; y que, si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente a un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del pensionado, correspondiéndole la otra cuota parte a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente y transcribe en extenso la sentencia CSJ de 29 de noviembre de 2011, radicado 40055.

Expresó, conforme a la norma relacionada y la jurisprudencia transcrita, se deriva que, para determinar la calidad de compañera permanente del causante, la demandante debe probar haber convivido con el fallecido por lo menos los 5 años anteriores a su muerte. Para demostrar la convivencia efectiva, no existe tarifa legal, por lo que se Radicación n.° 66043 SCLAJPT-10 V.00 7 puede acudir a los diferentes medios probatorios consagrados en el artículo 175 del CPC, aplicable por remisión al artículo145 del CPTSS.

Luego de realizar un análisis de los diferentes medios de pruebas allegados al proceso tales como documentales y testimoniales concluyó: De acuerdo al extenso acervo probatorio encontrado en el plenario y relacionado en parágrafos precedentes, se debe dejar en claro que no, es objeto de debate el que la señora Denize Sami Rabbat -hubiere convivido con el causante durante los últimos 5 años de vida del causante NORMAN AL HAJJ, sino el hecho de que dicha convivencia se dio de manera simultánea con la relación de la señora Gladys Lucía Benavides y el señor Norman, de lo cual se concluye, que la apreciación elevada por la recurrente es valedera ya que el señor Norman Al Hajj siempre tuvo la intención de conformar una familia con la señora Gladys Lucía con quien si bien no compartía lecho en horas de la noche y madrugada, sí concurría al hogar conformado con la señora Gladys en horas de la tarde y hasta altas horas de la noche, en repetidas ocasiones en la semana, presentándose incluso a cualquier hora si así lo quería, además, compartía constantemente con su familia en reuniones y fechas especiales, aunado al hecho que la familia conformada con la señora Denize Sami Rabbat conocía de la existencia de la señora Gladys y sus hijos, además, siempre se dio el apoyo mutuo, y el compartir en pareja de la accionante y el causante, se tiene también que su primo por parte de su madre sabía de la existencia de la demandante y manifestó que no le era prohibido de acuerdo con su religión al causante tener otra familia, siempre y cuando la tuviera en las mismas condiciones de su esposa legítima.

Debe agregarse que era tal el apoyo que existía entre la pareja que cuando el señor Norman no podía visitar a la señora Gladys, era ésta quien se dirigía a la unidad residencial donde residía el señor Norman con su esposa para visitarlo, sin dejar de lado el apoyo económico que le brindaba el causante a la familia que había conformado con la señora Gladys, entonces, no encuentra coherente esta Colegiatura que se le niegue a la accionante el derecho a recibir un porcentaje de lapensión de sobrevivientes del señor Norman.

En consecuencia, se tiene que la convivencia entre la señora Denize y el señor Norman inició el día 04 de julio de 1959, cuando se llevó a cabo el matrimonio en la ciudad del Cairo Egipto, lo que Radicación n.° 66043 SCLAJPT-10 V.00 8 equivale a 44 años, 5 meses y 7 días de convivencia hasta la fecha del fallecimiento del causante, por su parte como no existe claridad respecto de la fecha en que inició la convivencia entre la señora Gladys y el fallecido, entonces se tomará como fecha inicial el nacimiento del primer hijo de la pareja, Norman Al Hajj Benavides, es decir, el 22 de septiembre de 1970, pues de acuerdo con las pruebas testimoniales se tiene claro que para ese momento la convivencia marital entre la pareja ya había comenzado, lo que equivale a 23 años, 03 meses y 09 días.

Contra la decisión anterior interpusieron los recursos de casación la litis consorcio necesario y la entidad de seguridad social, que serán resueltos por la Sala seguidamente. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la litis consorcio necesario, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los que fueron replicados en su oportunidad por Colpensiones. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por violar indirectamente, por aplicación indebida de los artículos 12, 13 de la Ley 797 de Radicación n.° 66043 SCLAJPT-10 V.00 9 2003, en relación con los artículos 14, 35, 46, 47, 48, 142 y 143 de la Ley de 1993.

Adujo que los quebrantos normativos se produjeron como consecuencia de los siguientes errores de hecho manifiestos: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la convivencia dentro de los últimos 5 años de vida del causante Norman Al Hajj se dio de manera simultánea tanto con su esposa Denize Sami Rabbat como con la señora Gladys Benavides. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que el señor Norman Al Hajj no convivió de manera simultánea tanto con la señora Denize Sami Rabbat como con la señora Gladys Benavides durante los 5 años anteriores a su muerte, pues en ese lapso convivió únicamente con su cónyuge, la señora Denize Sami Rabbat. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que si bien el señor Norman Alhajj estuvo hospitalizado del 18 al 31 de diciembre de 2003, convivió con la demandante en ese lapso de tiempo. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que las únicas personas que siempre estuvieron presentes durante la enfermedad del señor Norman Alhajj fue su cónyuge y sus hijas cuya permanencia en la clínica fue permanente. 5. No dar por demostrado, estándolo, que entre los meses de junio de 2001 y mayo de 2002 el señor Norman Alhajj prestó servicios al Centro Cultural Islámico de la ciudad de Colón, en la República de Panamá, en desarrollo de diversas asesorías a la Academia Bilingüe Árabe Panameña residiendo durante todo este tiempo en dicha ciudad en compañía de su esposa Denize Sami Rabbat en el apartamento del Centro Cultural Islámico y que durante ese período la demandante no convivió con el causante. 6.

No dar por demostrado, estándolo, que como consecuencia de medida de aseguramiento dictada por la Fiscalía General de la Nación, entre el. 28 de diciembre de 1997 y el 10 de noviembre de 1999, el causante cumplió una detención domiciliaria en el hogar que tenía exclusivamente con su esposa Denize Sami Rabbat y no convivió durante ese lapso con la señora Benavides.

Radicación n.° 66043 SCLAJPT-10 V.00 10 Señaló como pruebas erróneamente apreciadas, las siguientes: 1. Registros civiles de nacimiento de tres hijos extramatrimoniales del causante (folios 14, 15, 16, 43, 44, 288, 289 y 290). 2. Comunicación del 20 de noviembre de 1975 (folio 25) 3. Carnet (folio 26) 4. Fotografías (folios 27 a 33) 5. Escritura pública No. 6070 del 22 de octubre de 1996 (folio 34) 6.

Trabajo de partición (folios 58 a 62) 7. Certificación Club Social Tequendama (folio 66) 8. Certificación Administración (folio 309) 9. Certificación del magisterio (folio 371) 10. Visita de inspección ocular (folio 312) 11. Concepto social del ISS (folios 310 y 311 ) 12. Declaraciones de Norman Alhajj Benavides, Emma del Carmen Rosero Mendoza, José Manuel Jordán Balcázar, Reinaldo Polanía López, María Victoria Reveiz Roldán, Nicole Marie Alhajj Rabbat y Estrella del Socorro Murillo, declaración extra juicio del señor Norman Alhajj del 22 de septiembre de 1987 (folio 65) Declaraciones extra juicio de Guillermina Mesa Cobo, Humberto Moreno Tafur y Jorge Assis Masri (folios 257, 263).

Y como pruebas no apreciadas: 1. Certificación expedida por el Presidente de la Junta Directiva del Centro Cultural Islámico (folio 366). 2. Fotocopias de los pasaportes del causante y de la señora Denize Sami Rabbat (folios 449 a 482) 3. Sentencia No. 0070 del 13 de junio de 2008 proferida por el Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Cali (folios 607 a 640) 4.

Diligencia de compromiso que suscribió ante la Fiscalía el señor Norman Al Hajj Masri (folio 592). 5. Declaraciones de los médicos Jorge Enrique Franco Gutiérrez y Carlos Hernán Mejía García (folios 176 y 177). Para la demostración del cargo aseveró que el Tribunal erró al dar por establecido que Norman Al Hajj convivió 23 años, 03 meses y 09 días con Gladys Lucía Benavides contados a partir del 22 de septiembre de 1970, que la Radicación n.° 66043 SCLAJPT-10 V.00 11 convivencia entre ellos ocurrió aún dentro de los últimos 5 años de vida de Norman Al Hajj, de manera simultánea con la recurrente, pues, del acervo probatorio se demuestra que la cohabitación afectiva y efectiva -en el lustro postrero vital de Norman Al Hajj se dio exclusivamente con su cónyuge, por tres eventos específicos; i) la detección domiciliaria del señor Al Hajj; ii) el trabajo de éste en la ciudad de Colón-Panamá y; iii) su enfermedad.

Afirmó que el Tribunal apreció erróneamente, […] las documentales de folios 14, 15, 16, 43, 44, 288, 289 y 290, contentiva de los registros civiles de nacimiento de tres hijos extramatrimoniales del causante, porque de ellas dedujo convivencia entre el causante y Gladys Lucía Benavides durante (sic) los últimos años de existencia del señor Al Hajj.

Si bien tal documental demuestra que la madre de esas personas es la demandante y su padre el causante, las fechas en que se produjeron los nacimientos no prueban convivencia entre ellos durante los últimos cinco años precedentes al deceso sino en época muy anterior, es decir, más de 30 años anteriores al fallecimiento del señor Al Hajj. De análoga manera, con base en la certificación de folio 25 dedujo el Tribunal esa cohabitación, empero apreció mal esta prueba dado que la misma data del 20 de noviembre de 1975, por lo que erró al inferir que la convivencia con la señora Gladys Lucía Benavides pervivió incluso hasta los cinco años anteriores al deceso.

Así mismo valoró con ostensible desacierto el carnet de folio 26 (i) porque dedujo que correspondía al club cañaverales (sic) y no aparece prueba al respecto, y (ii) porque si se refiere al de la corporación para la recreación popular, nótese que el mismo no tiene fecha de expedición ni de vigencia, por lo que no podía deducir el sentenciador que correspondiera al quinquenio de 1998 a 2003.

Las fotografías de folios 27 a 34 fueron igualmente mal valoradas porque ellas no contienen las fechas de ocurrencia de esos eventos, ya que las mismas fueron puestas por la parte demandante; solo las dos de folios 33 y 34 se refieren al año 2001 pero en todo caso ponen de manifiesto lo esporádico de la relación Radicación n.° 66043 SCLAJPT-10 V.00 12 y no abarcan los años 2002 y 2003, (que fueron los dos últimos años de vida del señor Al Hajj). […] La escritura pública No. 6070 del 22 de octubre de 1996 (folio 34) también fue mal valorada por el ad quem, pues si bien ella se hace referencia a una supuesta unión marital de hecho entre la demandante y el causante,- de haber existido fue en el pasado, 18 años con anterioridad al deceso de éste, pero esta prueba documental no acredita que en los últimos cinco años esa clase de vínculo se haya mantenido, como lo tuvo que haber dado por demostrado el Tribunal para darle la pensión que otorgó a la promotora de esta litis.

También fue mal estimada la documental de folios 58 C a 62 toda vez que simplemente se trata de una relación de bienes, inventarios y avalúos; el trabajo de partición en el cual se señalan las hijuelas que corresponden a cada uno de los hijos. Es claro que ni la relación de bienes ni su partición, como es obvio, acreditan cohabitación alguna en dicho lapso postrero de la existencia del señor Al Hajj con la demandante.

Por el contrario, en esos documentos no consta que se haya asignado ningún bien a la demandante, ni que esta tenga la condición de heredera para fines civiles, mucho menos para efectos laborales. […] también apreció erróneamente el juzgador de alzada la declaración que rindió el señor Al Hajj el 22 de septiembre de 1987 (folio 65) porque si bien en ella expresó que la señora Benavides en ese entonces era su compañera con la cual tenía 3 hijos, tal prueba atañe a una calenda sumamente anterior a los 5 años precedentes a su deceso, por lo que no acredita convivencia alguna en este último lapso.

En cuanto a la certificación de folio 66, puede decirse que también fue mal apreciada porque el Tribunal dedujo de ella, como de las otras pruebas, una convivencia durante los últimos 5 años de vida del causante, siendo que en dicha certificación solo consta la calidad de socio hasta el año de 1996. Las declaraciones extrajuicio de folios 257, 263 y 264 correspondientes a Guillermina Mesa Cobo, Humberto Moreno Tafur y Jorge Assis Masri fueron mal apreciadas por el Tribunal porque de ellas dedujo que dan fe de que la demandante convivió con el causante hasta el momento de su fallecimiento, sin embargo las mismas, además de que no fueron ratificadas dentro del proceso mediante prueba testimonial, se encuentran desvirtuadas por las demás pruebas analizadas las cuales dan cuenta que la señora Benavides no pudo haber convivido con el señor Al Hajj Masri dentro de los 5 años anteriores a su muerte como los son la Certificación expedida por el Presidente de la Junta Directiva del Centro Cultural Islámico (folio 366), las Radicación n.° 66043 SCLAJPT-10 V.00 13 fotocopias de los pasaportes del causante y de la señora Denize Sami Rabbat (folios 449 a 482), la Sentencia No. 0070 del 13 de junio de 2008 proferida por el Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Cali (folios 607 a 640), la Diligencia de compromiso que suscribió el señor Norman Al Hajj Masri (folio 592) y las Declaraciones extrajuicio de los médicos Jorge Enrique Franco Gutiérrez y Carios Hernán Mejía García (folios 1 76 y 1 77), las cuales dan cuenta que el" señor Norman Al Hajj entre el 28 de diciembre de 1997 y el 10 de noviembre de 1999 cumplió una detención domiciliaria en el hogar que tenía con su esposa Denize Sami Rabbat; desde junio de 2001 hasta mayo de 2002 fue contratado por la Junta Directiva del Centro Cultural Islámico de la ciudad de Colón, República de Panamá para prestar diversas asesorías a la Academia Bilingüe Árabe Panameña residiendo durante todo este tiempo en compañía de su esposa Denize Sami Rabbat en el apartamento del Centro Cultural Islámico y del 18 al 31 de diciembre de 2003 estuvo hospitalizado y su cónyuge fue quien permanentemente, junto con sus hijas, estuvo en la clínica.

Particularmente llama la atención lo declarado por el primo hermano del causante, Jorge Assis Masri, quien de forma contradictoria en la entrevista brindada al Instituto de Seguros Sociales manifestó que el señor Norman siempre vivió con su esposa, que la señora Gladys Benavides era su [ ], que la visitaba, tenía sus relaciones y volvía con su esposa, razón por la que no es cierto que el de cujus hubiese convivido hasta el día de su muerte con la demandante.

La misiva de folio 309 fue igualmente mal valorada por cuanto si bien de ella el Tribunal no infiere que el señor Al Hajj haya habitado dicho inmueble, en la medida en que afirma que lo hizo la demandante junto con sus hijos, adviértase que adicionalmente no obra en el expediente prueba de que haya sido reconocida o ratificada; pues por el contrario quien suscribe dicha carta posteriormente aclaró en la diligencia de inspección judicial (fl 302), que dicha información la suministró porque se la proporcionó la misma demandante, aclarando que en realidad el señor Norman Al Hajj no pernoctaba en dicho inmueble.

Además la misiva abarca hasta el año 2002, no desvirtúa los hechos irrefutables de la enfermedad del señor Al Hajj (sin convivencia con la demandante en ese periodo); así como que él tuvo su domicilio en la ciudad de Panamá y adicionalmente su detención preventiva en su propia residencia. La certificación del magisterio de folio 371 también fue erróneamente valorada porque de ella simplemente se acredita que la demandante es beneficiaria de una pensión del magisterio y ello no revela convivencia alguna con el causante.

Es muy relevante que el Tribunal no estimó la certificación de folio 366 expedida por el Presidente de la Junta Directiva del Centro Cultural Islámico en el cual consta claramente que el señor Norman fue contratado por la Junta Directiva del Centro Radicación n.° 66043 SCLAJPT-10 V.00 14 Cultural Islámico de la ciudad de Colón, República de Panamá para prestar diversas asesorías a la Academia Bilingüe Árabe Panameña desde junio de 2001 hasta mayo de 2002, residiendo durante este tiempo en compañía de su esposa Denize Sami Rabbat en el apartamento del Centro Cultural Islámico.

Es obvio que si el señor Al Hajj estaba en Panamá durante ese lapso, como lo demuestra esa prueba no refutada y que además, no hay constancia alguna que durante ese periodo la demandante hubiese estado en Panamá, es indiscutible que ésta no convivió con el señor Al Hajj entre junio de 2001 y mayo de 2002, vale decir dentro de los cinco años anteriores al deceso.

Tampoco valoró el tribunal las facturas de pasajes (folios 482 y 483) y las fotocopias de los pasaportes del causante y de la señora Denize (folios 449 a 482). Estas pruebas, inexplicablemente pretermitidas en el examen del juzgador son muy importantes, porque acreditan fehacientemente la ausencia de convivencia de la demandante en el referido periodo y corroboran lo aseverado por el Presidente de la Junta Directiva del Centro Cultural Islámico de Colón, Panamá, es decir, que el señor Al Hajj vivió en esa ciudad entre junio de 2001 y mayo de 2002 junto con su esposa, por lo que es palmariamente contrario a la realidad probatoria afirmar que durante esa época la demandante también convivió con él. Si bien el ad quem a partir de los testimonios de Norman Al Hajj Benavides, Emma del Carmen Rosero Mendoza, José Manuel Jordán Balcázar, Reinaldo Polanía López, María Victoria Reveiz Roldán, Nicole Marie Al Hajj Rabbat y Cecilia del Socorro Murillo advirtió que desde junio de 2001 hasta mayo de 2002 el señor Norman Al Hajj vivió en Panamá de manera intermitente, no coligió que durante ese tiempo era físicamente imposible que la demandante conviviera con el causante y, por tanto, no era posible que reuniera el requisito de los cinco años de convivencia como equivocadamente lo concluyó, razón por la cual se ve el desacierto garrafal del juzgador en la apreciación de estos medios de convicción. Si bien el ad quem a partir de los testimonios de Norman Al Hajj Benavides, Emma del Carmen Rosero Mendoza, José Manuel Jordán Balcázar, Reinaldo Polanía López, María Victoria Rebeis Roldán, Nicole Marie Al Hajj Rabbat y Estrella del Socorro Murillo advirtió que desde junio de 2001 hasta mayo de 2002 el señor Norman Al Hajj vivió en Panamá de manera intermitente, no coligió que por lo analizado en precedencia acerca de la detención domiciliaria del causante, su estadía en Panamá y su enfermedad en el último lustro de vida, durante ese tiempo era físicamente imposible que la demandante conviviera con el causante y, por tanto, no era posible que reuniera el requisito de los cinco años de convivencia como equivocadamente lo concluyó, razón por la cual se ve el desacierto garrafal del juzgador en la apreciación de estos medios de convicción. Sobre éstos testimonios se debe Radicación n.° 66043 SCLAJPT-10 V.00 15 advertir que lo declarado por los deponentes Norman Al Hajj Benavides, Emma del Carmen Rosero Mendoza, Reinaldo Polanía López y Estrella del Socorro Murillo no coincide con lo informado por los declarantes José Manuel Jordán Balcázar, María Victoria Reveiz Roldán, Nicole Marie Alhajj Rabbat, sin embargo, se debe tener en cuenta que lo expresado por éstos tres últimos testigos en cuanto a la detención domiciliaria del señor Norman Al Hajj, su radicación junto con su esposa en la ciudad de Colón, Panamá desde junio de 2001 hasta mayo de 2002 y su enfermedad desde el 18 al 31 de diciembre de 2003 se encuentra corroborado por el material probatorio analizado en el presente cargo.

El Tribunal apreció erróneamente el concepto social del ISS (folios 310 y 311 ) porque de tal documento dedujo únicamente que mi prohijada conocía de la existencia en la vida de su esposo de la señora Gladys y que el causante no pernoctaba en el apartamento de la actora pero que todos los días iba a visitarla en horas de la tarde hasta altas horas de la noche, pero no tuvo en cuenta que en dicho documento también se consignó que de conformidad con la entrevista efectuada al señor Jorge Asis Masri, Norman Al Hajj manifestó que "dormía con su esposa y con la otra la visitaba", "siempre vivía con la esposa", "mantenía a la compañera pero él no compartía permanentemente cama y techo, porque él vivía con doña DENIZE, él visitaba a la compañera pero convivía con su esposa", 'Vivía con la esposa y periódicamente iba donde la compañera, ese techo, lecho y mesa con la compañera era eventual y no continuo, [ ].

Así mismo, cuando se le preguntó sobre el lugar donde se encontraban los objetos personales del causante manifestó que "siempre estuvieron en la casa de la esposa DENIZE" y cuando se le indagó sobre la persona que se encargó de los cuidados del causante durante el proceso de enfermedad indicó que siempre estuvo la esposa DENIZE durante su enfermedad, lo que corrobora que la demandante, además de no compartir nunca el mismo lecho y techo con el causante a partir de su intermitente relación de visitas, no cumplió con los deberes de socorro y ayuda mutua, pues quien siempre estuvo presente durante su enfermedad fue su cónyuge.

Pero además de dicha probanza, lo que consta en ella fue corroborada por los médicos Jorge Enrique Franco Gutiérrez y Carlos Hernán Mejía García (folios 76 y 1 77). En estos folios no valorados por el Tribunal se aprecia claramente tanto el cirujano como el neurólogo internista dieron fe que el señor Al Hajj estuvo acompañado durante el período en que estuvo hospitalizado, solamente por su esposa y sus hijas, cuya permanencia en la clínica fue permanente, que estas personas eran las únicas personas que estaban en la clínica como interlocutoras oficiales, que la señora Denize siempre estuvo pendiente de los reportes oficiales del estado de salud del paciente, de las autorizaciones de los procedimientos, sin que ninguna otra persona estuviera pendiente de sus condiciones clínicas, lo que además evidencia Radicación n.° 66043 SCLAJPT-10 V.00 16 que entre el 18 y el 31 de diciembre de 2003 (tiempo en que el causante estuvo hospitalizado según el galeno) la demandante no convivió con el señor Norman Al Hajj.

El documento de visita de inspección ocular (folio 312) fue mal valorado por el Juzgador porque con base en él concluyó que el señor Norman Al Hajj permanecía casi a diario en el apartamento de la actora pero no pernoctaba allí, sin embargo, no tuvo en cuenta que en dicho folio consta la manifestación de la administradora en el sentido de que la certificación la emitió no porque le constara ello directamente sino de acuerdo a información suministrada por la señora Gladys Lucía Benavides.

Admitió que lo cierto es que ella no veía prácticamente al señor Norman y que de un tiempo para acá no lo volvió a ver, aspecto este que desvirtúa las supuestas visitas diarias deducidas por el Tribunal en los cinco años postreros de existencia del señor Al Hajj, sin soporte probatorio alguno. Por otro lado, a pesar de que el Tribunal advirtió acertadamente que el causante tuvo una detención domiciliaria que cumplió en el domicilio que tenía con su esposa, la señora Denize Sami Rabbat, no tuvo en cuenta que durante ese período la demandante tampoco pudo haber convivido con el señor Norman Al Hajj porque necesariamente una medida de aseguramiento de esa naturaleza restringe los movimientos del afectado con tal medida al interior de una vivienda concreta, sin que pueda salir de la misma salvo con autorización judicial.

Y es innegable que no hay ninguna prueba en el expediente que acredite que durante el lapso de la detención domiciliaria la demandante haya convivido con él y mucho menos con la vocación de permanencia exigida por una convivencia responsable. Por el contrario, de la Diligencia de compromiso que suscribió el señor Norman Al Hajj Masri (folio 592) no apreciada por el Tribunal, se desprende que el causante debía cumplir ciertas obligaciones, entre ellas, informar todo cambio de residencia, para lo cual había comunicado a la Fiscalía que residía era la carrera 46 No. 2A-60 Apto. 1181 de la Unidad Residencial Chambery, lugar donde vivía con su esposa Denize Sami Rabbat.

Así mismo, en esa comunicación se le previno al sindicado que no podía salir de su lugar de residencia sin previo permiso del fiscal de conocimiento, por lo que, se reitera, no era posible que la señora Gladys conviviera con el causante por ese lapso de tiempo. Con relación a la susodicha detención domiciliaria, no apreció el sentenciador la documental contentiva de la providencia No. 007 del 13 de junio de 2008 proferida por el Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Cali (folios 607 a 640) en la que se declaró responsable administrativamente a la Nación por los daños causados al señor Norman Al Hajj y a su familia como consecuencia de la privación ilegal de la libertad de la que fue Radicación n.° 66043 SCLAJPT-10 V.00 17 objeto fruto de la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por un total de 1 año, 10 meses y 11 días comprendidos entre el 28 de diciembre de 1997 hasta el 10 de noviembre de 1999, De haber apreciado en debida forma ésta prueba, habría concluido el Tribunal que durante este período, por ser física y jurídicamente imposible, la señora Gladys Benavides tampoco convivió con el causante y, por tanto, no es cierto que hubiera cohabitado y compartido con el señor Norman durante los 5 años anteriores a su fallecimiento.

En la Demanda de Reparación Directa, el señor Norman Alhajj determinó quienes son sus beneficiarios, señalando solamente a su cónyuge DENIZE SAMI RABBAT DE HAJJ y sus seis hijos. Para luego concluir, Si el señor Norman Al Hajj Masri falleció el 31 de diciembre de 2003, como no se discute, los 5 años anteriores a su muerte comprenden el período comprendido entre el 30 de diciembre de 2003 y el 30 de diciembre de 1 998.

Entre el 28 de diciembre de 1997 y el 10 de noviembre de 1999 Norman Al Hajj cumplió una detención domiciliaria en el hogar que tenía con su esposa Denize Sami Rabbat, lo que significa que del 30 de diciembre de 1998 al 10 de noviembre de 1999 la demandante, por la naturaleza misma de la medida de aseguramiento, no pudo haber convivido con el causante como equivocadamente lo concluyó el Tribunal.

Desde junio de 2001 hasta mayo de 2002 el señor Norman fue contratado por la Junta Directiva del Centro Cultural Islámico de la ciudad de Colón, República de Panamá para prestar diversas asesorías a la Academia Bilingüe Árabe Panameña residiendo durante todo este tiempo en compañía de su esposa Denize Sami Rabbat en el apartamento del Centro Cultural Islámico, razón por la que es plausible colegir que durante ese período la demandante tampoco convivió con el causante, como sí lo hizo junto a su esposa quien acreditó por medio de su pasaporte y las diferentes facturas de pasajes que viajaba con el señor Norman a esta ciudad.

Del 18 al 31 de diciembre de 2003 el señor Al Hajj Masri estuvo hospitalizado, y durante ese tiempo la demandante tampoco pudo haber convivido con el causante porque quien siempre estuvo presente durante su enfermedad fue su cónyuge y sus hijas cuya permanencia en la clínica fue permanente, eran las únicas personas que estaban en la clínica como interlocutoras oficiales y ninguna otra persona estuvo pendiente de sus condiciones clínicas, lo que pone en evidencia que la demandante no tenía ningún tipo de propósito familiar común con el causante, ni le brindó apoyo ni ayuda mutua, como sí lo hizo su Radicación n.° 66043 SCLAJPT-10 V.00 18 esposa, y que su relación afectiva con el causante se limitó a un mero acompañamiento emocional y social, tanto así que el propio primo del señor Norman Al Hajj manifestó que ese techo, lecho y mesa con la señora Benavides era eventual y no continuo porque "él iba donde la compañera [ ] y volvía donde su esposa, [ ].

Si el Tribunal no hubiese incurrido en tan protuberantes desaciertos fácticos, no habría aplicado indebidamente las normas que lo condujeron a fulminar las condenas ilegales e injustas que impuso y habría confirmado la juiciosa y atinada sentencia de primer grado. VII. RÉPLICA Colpensiones al realizar la oposición manifestó, que los tres cargos están orientados a que se confirme la decisión del a quo, es decir, que la pensión se le siga reconociendo a la demandante Denize Sami Rabbat.

Afirmó, tal como aparece a los folios 298 a 301, mediante Resolución n°009574 de 2004, el ISS en su momento procedió a reconocerle la pensión a la señora Denize Sami Rabbat, por ende, en el evento que se accediera a lo pretendido en la demanda de casación, la consecuencia frente a Colpensiones debe ser la de ordenar que se dé continuidad en los pagos de la pensión, sin ningún otro gravamen, sin retroactivo alguno, por cuanto no se habría causado.

VIII. CONSIDERACIONES La génesis de la presente litis se contrae a la solicitud realizada por la demandante del reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su Radicación n.° 66043 SCLAJPT-10 V.00 19 compañero permanente Norman Alhajj Masri, pensión que debía ser compartida con la señora Denize Sami Rabbat, en proporción al tiempo que cada una de ellas vivió con el pensionado.

El juez de apelaciones al momento de emitir el fallo confutado, coligió conforme a los diferentes medios de pruebas obrantes en el expediente, la existencia de una convivencia simultánea con las convocadas a juicio, precisó, que la convivencia sostenida por el causante con Denize Sami que inició el día 4 de julio de 1959, cuando contrajeron nupcias y, al no existir claridad respecto de la fecha en que inició la convivencia entre la señora Gladys y el fallecido, entonces se tomará como fecha inicial el nacimiento del primer hijo de la pareja, Norman Al Hajj Benavides, es decir, el 22 de septiembre de 1970.

Por consiguiente, dispuso conceder la prestación en forma proporcional al tiempo de convivencia. La censura disiente de tales inferencias, pues aduce que el juez colegiado incurrió en la equivocada apreciación y las falta de valoración de los medios de prueba que enlista en su acusación, que conllevó la comisión de seis errores de hecho, que se sintetizan en: (i) Dar por demostrado sin estarlo, que la convivencia dentro de los últimos años de vida del causante Norman Al Hajj se dio de manera simultánea tanto con su esposa Denize Sami Rabbat como con la señora Gladys Benavides;

(ii) No dar por demostrado, estándolo, que entre los meses de junio de 2001 y mayo de 2002 el señor Norman Alhajj prestó servicios al Centro Cultural Islámico de Radicación n.° 66043 SCLAJPT-10 V.00 20 la ciudad de Colón, en la República de Panamá, en desarrollo de diversas asesorías a la Academia Bilingüe Árabe Panameña residiendo durante todo este tiempo en dicha ciudad en compañía de su esposa Denize Sami Rabbat en el apartamento del Centro Cultural Islámico y que durante ese período la demandante no convivió con el causante; y, (iii) no dar por demostrado, estándolo, que como consecuencia de una medida de aseguramiento dictada por la Fiscalía General de la Nación, entre el 28 de diciembre de 1997 y el 10 de noviembre de 1999, el causante cumplió una detención domiciliaria en el hogar que tenía exclusivamente con su esposa Denize Sami Rabbat y no convivió durante ese lapso con la señora Benavides.

Advertido lo anterior, la Sala procede a realizar un análisis respecto a los medios de pruebas denunciados así: Pruebas erróneamente apreciadas: Registros civiles de nacimientos (f.°14, 15, 16, 43, 44, 288, 289 y 290). Norman Antonio Alhajj Benavides, nació el 22 de septiembre de 1970 en la ciudad de Cali, cuyos padres registrados son Gladys Benavides y Norman Alhajj Masri (f.°14, 43 y 288).

Gladys Eugenia Alhajj Benavides, nació el 11 de marzo de 1972 en la ciudad de Cali, cuyos padres registrados son Radicación n.° 66043 SCLAJPT-10 V.00 21 Gladys Benavides y Norman Alhajj Masri (f.°15, 43 reverso, 289). Elisa Alexandra Alhajj Benavides, nació el 3 de junio de 1973 en la ciudad de Cali, cuyos padres registrados son Gladys Benavides y Norman Alhajj Masri (f.°16, 44 y 290).

Estos documentos, por tratarse de las copias del folio del registro civil de nacimiento de estas personas, no contienen información extraña al suceso que allí se registra (la calidad de madre de la demandante de los hijos del causante Norman), por lo que no podría atribuirse a un error del Tribunal al endosarle una indebida apreciación de estos documentos por cuanto allí no se registra una convivencia simultánea entre el causante con la actora, como tampoco la inexistencia de convivencia en el último lustro de la vida del causante, que es lo que pretende la censura.

Carnets (f.°26) Sobre los carnets de afiliación a la Corporación para la Recreación Popular de la demandante y el causante, es un indicativo de una relación de pareja entre éstos, que acompasado con otros medios de prueba llevaron al juez de apelaciones a establecer una convivencia desde el año de 1970, documentos que no pueden desvirtuar la convivencia durante el último lustro exigido por la legislación para acceder al derecho reclamado.

Fotografías (f.° 27 a 32). Radicación n.° 66043 SCLAJPT-10 V.00 22 De otra parte, las fotografías visibles a folios 27 a 32 si bien es cierto, de ellas en sí mismo no se puede desprender la convivencia durante los cinco años anteriores al fallecimiento del causante, resulta evidente que las mismas corresponden a distintas épocas, lo cierto es que la Sala no tiene certeza de cuando fueron tomadas algunas de ellas, pues ni siquiera se dice o se registra la fecha en que la pareja que allí aparece se tomó la foto, con excepción de las de folios 29 reverso, donde aparece registrada 2003-11-12; folio 30 reverso 12-13-03; folio 33 anverso y reverso, por tanto, la Corte no puede, desestimar las inferencias del Tribunal sobre que estas pruebas y las demás corroboran un trato y acompañamiento de pareja, durante época cercana al deceso del causante, que se recuerda fue el 31 de diciembre de 2003, que es en últimas lo que quiere derruir la censura.

Escritura pública No. 6070 de 22 de octubre de 1996 (folio 34). Este documento público recoge la secuencia de una serie de actos constitutivos de la existencia de una unión marital de hecho entre la demandante y el causante que se encuentra en marcado en el periodo señalado por el juez de apelaciones, puesto, que el documento referenciado tiene como fecha de suscripción 22 de octubre de 1996.

Trabajo de partición (folios 58 a 62) De este documento no se genera indicio alguno que pueda derivarse la convivencia exclusiva del causante con su Radicación n.° 66043 SCLAJPT-10 V.00 23 cónyuge DENIZE SAMI RABBAT, como tampoco, se puede extraer de su contenido la no convivencia de la demandante durante este interregno. En relación a las documentales adosadas a folios 25 reverso y 65 se observan que las mismas contienen declaraciones del causante; la visita de inspección ocular y concepto social del ISS sin rubrica de la compañera permanente (f.°310 a 312), no son pruebas aptas en casación por su carácter declarativo emanado de terceros, por lo que, no cumplen con las exigencias para ser calificados en casación, conforme al artículo 7 Ley 16 de 1969, al no tratarse de confesión, documentos auténticos o la inspección judicial.

Pruebas no apreciadas: Igualmente se señaló como prueba no apreciada fotocopias de los pasaportes del causante y de la señora Denize Sami Rabbat (folios 449 a 482), que según la recurrente demuestra que entre junio de 2001 y mayo de 2002 el señor Norman Alhajj prestó servicios al Centro Cultural Islámico de la ciudad de Colón, en la República de Panamá, en desarrollo de diversas asesorías a la Academia Bilingüe Árabe Panameña residiendo durante todo este tiempo en dicha ciudad en compañía de su esposa Denize Sami Rabbat en el apartamento del Centro Cultural Islámico y que durante ese período la demandante no convivió con el causante.

Radicación n.° 66043 SCLAJPT-10 V.00 24 De las documentales antes referenciadas se observa que durante este interregno, contrario a lo afirmado por la censura, el causante salió e ingresó en muchas ocasiones al país tal como se desprende de los sellos de emigración e inmigración así; 21 dic -2001; 7 ene-2002; 6 feb-2002; 17 feb -2002; 22 mar -2002 (f. 451); 31 oct- 2001; 2 nov -2001; 14 nov-2001; 30 nov-2001; 4 dic-2001 (f.°452); 4 sept – 2001; 8 sept 2001; 7 oct -2001; 21 oct -2001 (f.°453); 21 jul -2001; 29 jul- 2001; 9 ago 2001 (f.°454); 17 jun -2001; 23 jun -2001; 1 jul -2001 (f.°455); 6 jun -2001; 8 jun -2001; 19 ago -2001 (f.°456); 15 abr -2001; 21 abr -2001; 29 abr-2001; 13 may - 2001; 18 may -2001; 6 jun-2001 (f.°457); 19 ene -2001; 11 feb -2001; 16 feb -2001; 4 mar-2001; 09 mar-2001 (f.° 458); 24 jun -2002; 9 agos -2002; 16 ago -2002; 19 ago-2002 (f.°460); 10 abr -2002; 12 may -2002; 20 may -2002; 26 may- 2002; 9 jun -2002 (f.° 461); 22 ago -2002; 16 sep-2002 (f.°462); en los folios existe una relación de entradas y salidas pero en el año 2003.

De las pruebas antes relacionadas contrario a lo esgrimido por la censura, muestra una serie de viajes de muy corta duración a Panamá, por lo que no serían suficientes elementos demostrativos de le existencia de una residencia permanente en el vecino país entre junio de 2001 y mayo de 2002, que logre desvirtuar los razonamientos del Tribunal de una convivencia simultánea en ese interregno, es decir, durante el último lustro de vida del causante.

Diligencia de compromiso que suscribió ante la Fiscalía el señor Norman Al Hajj Masri (folio 592), por la imposición Radicación n.° 66043 SCLAJPT-10 V.00 25 de medida de aseguramiento dictada por la Fiscalía General de la Nación, entre el 28 de diciembre de 1997 y el 10 de noviembre de 1999, el causante cumplió una detención domiciliaria en el hogar que tenía exclusivamente con su esposa Denize Sami Rabbat y no convivió durante ese lapso con la señora Benavides.

De la diligencia suscrita por el causante se puede establecer que existió una serie de restricciones que en principio podrían haber afectado la convivencia con la demandante, aspecto sobre el cual la Sala ha tenido la oportunidad de referirse, que tratándose de la convivencia pueden existir circunstancias relevantes que impidan la cohabitación bajo un mismo techo de la pareja, como por ejemplo motivos de trabajo o de salud y, en el caso particular al existir una restricción a su libertad, quedaba bajo una imposibilidad legal de trasladarse al hogar conformado con la señora Gladys Lucía, que per se, no conlleva a derruir la conclusiones del Tribunal, máxime que con otros medios de prueba se estableció por el juez de apelaciones la convivencia durante este interregno, al respecto en la sentencia CSJ SL1548-2018, que reiteró lo expresado en la CSJ SL11940- 2017, en la que se expresó: Ahora bien, cierto es que esta Sala, haciendo un análisis sobre la verdadera intelección y alcance que se le debe dar a dicho precepto legal, ha sostenido que en tratándose de la convivencia, debe analizarse en cada caso particular, si existen circunstancias relevantes que impiden la cohabitación bajo un mismo techo de la pareja, como por ejemplo motivos de trabajo o de salud.

En punto de debate, cabe citar lo dicho en la sentencia CSJ SL.11940-2017, rad. 47913, en donde se puntualizó: Radicación n.° 66043 SCLAJPT-10 V.00 26 En torno al entendimiento adecuado de la disposición citada, esta sala de la Corte, a través de su jurisprudencia, ha precisado que el presupuesto de la convivencia, que en los términos del sistema integral de seguridad social da derecho a la pensión de sobrevivientes, en tratándose de cónyuges o compañeros o compañeras permanentes, tiene una connotación eminentemente material, en oposición a los aspectos meramente formales del vínculo, además de que, jurídicamente hablando, debe ser estable, permanente y lo suficientemente sólida para consolidar un grupo familiar, que es el objeto de protección constitucional y legal.

En tal sentido, desde la sentencia CSJ SL, 5 may. 2005, rad. 22560, reiterada en CSJ SL, 25 oct. 2005, rad. 24235; CSJ SL, 22 en. 2013, rad. 44677; y CSJ SL14237-2015, entre otras, la Corte definió que la condición de compañeros permanentes puede predicarse de: “[…] quienes mantengan vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común, entendida ésta, aún en estados de separación impuesta por la fuerza de las circunstancias, como podrían ser las exigencias laborales o imperativos legales o económicos, lo que implica necesariamente una vocación de convivencia (…)” Por dicha vía, esta sala de la Corte ha determinado que, efectivamente, a partir de una adecuada hermenéutica del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, la convivencia que da derecho a la pensión de sobrevivientes, “[…] debe ser examinada y determinada según las particularidades relevantes de cada caso concreto, por cuanto esta exigencia puede presentarse y predicarse incluso en eventos en que los cónyuges o compañeros no puedan estar permanentemente juntos bajo el mismo techo físico, en razón de circunstancias especiales de salud, trabajo, fuerza mayor o similares, pues ello no conduce de manera inexorable a que desaparezca la comunidad de vida de la pareja, si claramente se mantienen vigentes los lazos afectivos, sentimentales y de apoyo, solidaridad, acompañamiento espiritual y ayuda mutua, rasgos esenciales y distintivos de la convivencia entre una pareja y que supera su concepción meramente formal relativa a la cohabitación en el mismo techo”.

(Ver CSJ SL6519-2017). Igual suerte corre, la afirmación de la recurrente sobre la falta de convivencia entre el 18 al 31 de diciembre de 2003 (periodo de hospitalización del causante) al existir una imposibilidad física de convivencia, aunado a la falta de respaldo probatorio de la afirmación. Radicación n.° 66043 SCLAJPT-10 V.00 27 En este orden, no se observar un error protuberante por parte del Tribunal capaz de derruir la sentencia confutada, tal como lo señaló la censura en su ataque.

Sentencia No. 0070 de 13 de junio de 2008 proferida por el Juzgado Trece Administrativo del Circuito de Cali (folios 607 a 640), se reitera por parte de la Sala que cuando se propone un cargo aduciendo la falta de apreciación de la prueba, como la señalada, no basta con relacionarla, sino que es necesario explicar, de manera precisa, frente a la prueba, que es lo que verdaderamente acredita, de qué manera incidió su falta de valoración en la decisión acusada, eventos que la Corte echa de menos en relación a este medio de convicción. Ahora, en relación a certificación expedida por el Club Social Tequendama (folio 66), Certificación Administración (folio 309), Certificación expedida por el Presidente de la Junta Directiva del Centro Cultural Islámico (folio 366) encuentra la Corte que son documentos declarativos emanados de terceros, que no son medios probatorios aptos para estructurar el yerro fáctico, pues su naturaleza es igual a la de los testimonios por lo que su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles en casación, lo que acá no acontece (CSJ SL, 6 mar. 2012, rad. 43422 y CSJ SL2176-2017).

Declaraciones de Norman Alhajj Benavides, Emma del Carmen Rosero Mendoza, José Manuel Jordán Balcázar, Reinaldo Polanía López, María Victoria Reveiz Roldán, Nicole Radicación n.° 66043 SCLAJPT-10 V.00 28 Marie Alhajj Rabbat y Estrella del Socorro Murillo, declaración extra juicio del señor Norman Alhajj de 22 de septiembre de 1987 (folio 65) declaraciones extra juicio de Guillermina Mesa Cobo, Humberto Moreno Tafur y Jorge Assis Masri (folios 257, 263); declaraciones de los médicos Jorge Enrique Franco Gutiérrez y Carlos Hernán Mejía García (folios 176 y 177), tampoco son susceptibles de analizar los testimonios denunciados también como mal apreciados, pues la Corte se encuentra en plena imposibilidad para tal ejercicio, por ser sabido que, las calificadas en la casación del trabajo son la confesión, los documentos auténticos y la inspección judicial, conforme al artículo 7 Ley 16 de 1969.

Por último, dentro de los argumentos expresados por el Tribunal para confirmar la decisión confutada se expresó: Pues bien, la convivencia respecto de la señora Gladys Lucía Benavides, se deriva de las pruebas aportadas en el plenario de las que se extrae que tuvo tres hijos con la causante de nombres Norman Antonio, Gladys Eugenia y Elisa Alexandra Alhajj Benavides, nacidos […]; lo que demuestra que la pareja compartía lecho, y en virtud de su convivencia y con el ánimo de formar una familia procrearon a sus tres hijos.

A más de lo anterior, se encuentra que en data 20 de noviembre de 1975, cuando el causante solicitaba un préstamo a la Corporación colombiana de ahorro y vivienda (fl. 25), manifestó que convivía con la demandante en unión libre y tenía tres hijos con ella; aparece igualmente Carnet de socios del club Cañaverales de la accionante y el señor Norman Alhajj, en plan de afiliación familiar (fl.26); se observan fotografías en las que aparece el causante con la actora, compartiendo en reuniones familiares con sus hijos, y los hijos del de cujus con la señora Denize Rabbat (fl. 27 a 32), resaltándose el matrimonio de Gladys Alhajj en noviembre del año 2001, visita al parque del Café en el año 2000, visita a Manizales en el año 2001 y 2002, grado de anestesióloga del Gladys Alhajj el día 24 de febrero de 2001, despedida de soltera de Alexandra Alhajj el 22 de noviembre de Radicación n.° 66043 SCLAJPT-10 V.00 29 2003, Baby Shower Gladys Eugenia el 19 de julio de 2003, visita al Hotel Decamerón de Santa Marta en el mes de junio de 2003, cumpleaños de nietos el día 13 de julio de 2003, matrimonio de Alexandra Alhajj el día 13 de diciembre de 2003 y grado de especialización de la misma en el año 2002; lo que demuestra para ésta colegiatura la convivencia efectiva y la vida en común. También se encuentra documento de ingreso a la Isla de San Andrés de la actora y el causante (fl. 33), en el que se consignó como fecha de ingreso el día 10 de agosto de 2001 y como fecha de salida el 15 de agosto de la misma anualidad; se evidencia Escritura Pública n°6070 del 22 de octubre de 1996 de “venta – usufructo” (fl.34), en la que se dejó sentado que la pareja formada Gladys Benavides y el señor Norman Alhajj, convivían en unión libre; asimismo, en el documento, en donde se encuentra la relación de bienes e inventarios (fl. 58 vto. 59 y 60 fte. y vto) se califica a la demandante como compañera permanente del causante y como esposa a la señora Denize; así como en el trabajo de partición (fl. 61 y 62); igualmente, en declaración que rindió el causante ante el Juzgado Séptimo Civil Municipal de Cali, el día 22 de septiembre de 1987 (f.l65), manifestó que la demandante era su compañera de vida y con ella tenía 3 hijos; situaciones en las que se puede percibir que el actor siempre dio a conocer a la señora Gladys como su compañera permanente.

También se observa, certificación emitida por el Club Tequendama (fl.66), en donde se consta que el señor Norman Alhajj, fue socio desde 1976 hasta 1996 y su grupo familiar integrado por la actora e hijos del señor Hajj; declaraciones rendidas por los señores Guillermina Mesa Cobo, en la Notaria Veintiuna del Círculo de Cali, el día 17 de marzo de 2004 (fl. 257), Humberto Moreno Tafur, en la Notaria Catorce del Círculo de Cali, el 6 de enero de 2004 (fl. 263) y Clara Inés Gutiérrez Penagos, en la Notaría Dieciocho de Cali, el día 28 de enero de 2004 (fl.264), en donde dan fe que la demandante convivio con el actor hasta el momento de su fallecimiento.

Aparece también misiva del 9 de junio de 2004 (fl.309), en la que manifiesta la administradora y representante legal de la Unidad Residencial Lomas de San Fernando que el apartamento 102 de la Torre B del conjunto fue habilitado durante el periodo 1998 a agosto de 2002 por la demandante e hijos. Del mismo modo, se evidencia certificación del magisterio, de la pensión que recibe la demandante por valor de $1.829.403 (fl.371).

(f.°64 a 66 del cuaderno del Tribunal) Declaración bajo la gravedad del juramento realizada por el señor Jorge Aisi Masri […], por el testigo Norman alhajj Benavides […] Emma del Carmen Rosero Mendoza […]. José Manuel Jordán Balcázar […] Reinaldo Polania López […] María victoria Rebeis Radicación n.° 66043 SCLAJPT-10 V.00 30 Roldán […] Nicole Mary Al Hajj Rabatt […] Estrella del socorro Murillo Quintana.

(f.°66 a 71). Lo anterior, vislumbra que la decisión del Tribunal se fundamentó en el principio de la unidad de la prueba, a su vez, el hecho de que el Tribunal le otorgue mayor credibilidad a unos medios probatorios que a otros, no deviene un desacierto evidente de hecho, toda vez, que los jueces de instancia gozan de la facultad legal de estimar libremente la prueba, para formar su propio convencimiento, con base en el principio de la sana crítica, en virtud del art. 61 del C.P. del T. y de la S.S., siempre que las deducciones del juzgador sean razonadas y admisibles, las cuales quedan cobijadas por la presunción de legalidad.

Es por ello, en atención a esa potestad legal, pueden válidamente los jueces de instancia apoyar su decisión en aquellas pruebas que le ofrezcan mayor convicción y certeza, sin que esa selección fundada configure la incursión de un error fáctico por la equivocada apreciación o falta de valoración de tales probanzas. En conclusión, al no haber logrado la recurrente demostrar los errores fácticos cometidos por el Tribunal con la connotación de graves y manifiestos requeridos para quebrar la decisión, esta conserva la doble presunción de legalidad y acierto de la cual viene revestida.

Por las razones expuestas, el cargo no prospera. Radicación n.° 66043 SCLAJPT-10 V.00 31 IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa el literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, el artículo 7 del Decreto 1889 de 1994, en relación con el inciso 3° del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

Para la demostración del cargo expresó no se discuten los aspectos meramente fácticos deducidos por el Tribunal, que lo planteado en la acusación es que a pesar de que dedujo convivencia simultánea del señor Al Hajj tanto con su esposa como con su compañera, no aplicó el Tribunal el literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y el artículo 7° del Decreto 1889 de 1994, sino que los infringió directamente.

Afirmó, que las normas acusadas, consagran un derecho de prelación de la cónyuge supérstite respecto a la compañera permanente en los eventos de convivencia simultánea con el causante durante los últimos cinco años anteriores al deceso, es decir, que la compañera únicamente tiene derecho a falta de la esposa y no cuando está viva al pensionado fallecido.

Expresó, que las normas señaladas son las aplicables al momento del deceso, pues el literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 no había sido retirado del ordenamiento jurídico, motivo más que suficiente para que el juzgador no lo eludiera por ignorancia o por rebeldía contra dicho Radicación n.° 66043 SCLAJPT-10 V.00 32 precepto. Proceder de otra manera comporta lesionar gravemente el principio constitucional de irretroactividad de la ley y violar los derechos adquiridos derivados de situaciones jurídicas consolidadas al momento de vigencia de determinadas leyes.

Lo expuesto acreditó que el Tribunal no aplicó la norma que disciplinaba el caso, violando con ello la preceptiva de orden público que lo obligaba a hacerlo, por lo que transgredió las disposiciones enlistadas en la proposición jurídica con tal defecto. De haber dado aplicación el juzgador de la alzada a los preceptos infringidos, claramente le hubiese otorgado el derecho pensional en un 100% a la cónyuge supérstite señora Denize Sami Rabbat y no de forma compartida con la demandante, para reafirmar sus argumentos manifestó que los mismos se encuentra consignados en las sentencias entre otras, en las de 15 de septiembre de 2004, Rad. 22331, 19 de septiembre de 2007, Rad. 27.859; 23 de octubre de 2007, Rad. 31710, 22 de enero de 2008, Rad. 29.849 todas estas reiteradas en la sentencia de 22 de abril de 2008, rad.32.392 de la cual transcribe algunos apartes.

Aseveró, el desconocimiento del Tribunal de la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre irretroactividad de la Constitución (ver sentencias C014 de 1993, C-177 de 1994, C-355 de 1999, C-1126 de 2004 y C- 1203 de 2005). Radicación n.° 66043 SCLAJPT-10 V.00 33 Si el sentenciador de segunda instancia no hubiese incurrido en los defectos imputados en este cargo, es claro que habría confirmado lo resuelto en primera.

X. CONSIDERACIONES Los argumentos de la censura para confutar el fallo del Tribunal, gravitan en que las normas denunciadas, consagran un derecho de prelación de la cónyuge supérstite respecto a la compañera permanente en los eventos de convivencia simultánea con el causante durante los últimos cinco años anteriores al deceso; que las normas aplicables al momento del deceso era el literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que no había sido retirado del ordenamiento jurídico, motivo más que suficiente para que el juzgador no lo eludiera por ignorancia o por rebeldía. Por consiguiente, se le está dando efectos retroactivos a la decisión de constitucionalidad.

Es de anotar, que al estar enderezado el ataque por la vía directa, no hay, por parte de la recurrente, desconocimiento de los soportes fácticos de la sentencia, pues fue claro en señalar, que de haber dado aplicación el juzgador de la alzada a los preceptos infringidos, claramente le hubiese otorgado el derecho pensional en un 100% y no de forma compartida con la demandante y, no en forma proporcional al tiempo de convivencia, tal como se dispuso.

Por ende, el hecho de que se hubiere dado vida en común entre el causante y las reclamantes (cónyuge y compañera permanente), de manera concomitante y hasta el día del Radicación n.° 66043 SCLAJPT-10 V.00 34 fallecimiento, durante más de 20 años, son aspectos fácticos que no están en discusión. Pese a no estar señalado en forma expresa en el desarrollo del cargo, que la sentencia CC C-1035/2008, declaró exequible la norma denunciada en el cargo, en el entendido de que además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido, se deduce del desarrollo del cargo cuando expresa, «que no había sido retirado del ordenamiento jurídico», es por ello, que la invitación a la Sala, se contrae a dilucidar si operó la aplicación retroactiva del pronunciamiento emitido por la Corte Constitucional y, como consecuencia de ello, se violó la normativa sustantiva que prevé la pensión de sobrevivientes, pues en criterio de la recurrente se estaría vulnerando el principio de irretroactividad de la ley.

Advertido lo anterior se impone recordar, que la temática puesta a consideración de la Sala, ha sido objeto de estudio en diferentes oportunidades avalándose la posición que adoptó el Tribunal, en el entendido que dentro de su labor como órgano de cierre tiene el deber de desentrañar de los preceptos jurídicos el querer del legislador armonizándose con las normas constitucionales, es así, como dentro del desarrollo jurisprudencial ha entendido que la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad proteger en caso de convivencia simultánea a los núcleos familiares que queden desamparados con el fallecimiento del pensionado, sin Radicación n.° 66043 SCLAJPT-10 V.00 35 consideración a la forma de conformación del mismo, al respecto en sentencia CSJ SL4075-2018 El tema en particular ya ha sido abordado por la Sala dando pleno respaldo a la posición que adoptó el juzgador de la alzada, en la medida que la labor interpretativa de esta Sala no está limitada o menguada por la competencia que corresponde a la Corte Constitucional, y a que en cumplimiento de los deberes supralegales que le compete, ha entendido que es posible desentrañar del texto acusado el querer del legislador de proteger, en caso de convivencia simultánea, a los núcleos familiares que queden desamparados con el fallecimiento del pensionado, independientemente de la vinculación legal que frente a los mismos tenga, aunque sí de manera proporcional al tiempo de vida en común; es decir, en esa eventualidad, no interesa si una de las dos relaciones de pareja está amparada con un contrato civil o por un rito religioso, lo cierto es que ante la falta económica de quien propendía por los gastos, la prestación se pueda distribuir entre quienes así se beneficiaron en vida del causante.

En la sentencia de instancia CSJ SL14528-2014, del 15 de oct. 2014, rad. 44384, la Sala precisó, en un caso de similares contornos fácticos y jurídicos a los aquí discutidos, lo siguiente: El criterio expuesto por el Tribunal ha sido compartido por esta Sala de Casación Laboral, no porque haya dispuesto otorgarle efectos retroactivos a la sentencia C-1035/2008 de la Corte Constitucional, sino porque como máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria (art. 234 C.N.) en su especialidad laboral, ha interpretado con autoridad el literal b) del artículo 13 de la L. 797/2003 en el sentido que en los eventos de convivencia simultánea en los últimos 5 años anteriores al fallecimiento del causante entre una cónyuge y una compañera permanente, la pensión de sobrevivientes se dividirá entre ellas en proporción al tiempo de convivencia. No desconoce la Sala que al tenor del artículo 45 de la L. 270/1996 “Estatutaria de la Administración de Justicia” las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control, tienen efectos hacia futuro a menos que resuelva lo contrario, sin embargo, esa disposición no se opone a la función constitucional y legal asignada a la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación y órgano encargado de la unificación de la jurisprudencia, conforme a la cual puede interpretar el derecho legislado y fijarle su correcto y genuino entendimiento.

Desde esta perspectiva, esta Sala en sentencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 49787, en un ejercicio hermenéutico, consideró que el Radicación n.° 66043 SCLAJPT-10 V.00 36 apartado del literal b) del art. 13 de la L. 797/2003, según el cual «En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo», debía interpretarse, aún antes de la sentencia C- 1035/2008, en el sentido que en caso de convivencia simultánea entre la cónyuge y la compañera permanente, ambas tienen igual derecho a acceder a la prestación de sobrevivientes en proporción al tiempo convivido con el causante.

Para arribar a esa conclusión, expuso la Corte que para beneficiarse de la pensión de sobrevivientes no podía privilegiarse a la familia surgida de un vínculo jurídico sobre la conformada por vínculos naturales, en tanto que ambas a la luz de la Carta Política se encuentran en un plano de igualdad. Adicionalmente, porque la pensión de sobrevivientes, es una prestación destinada a la protección del grupo familiar –sin importar su origen- en aquellas situaciones en las cuales puede verse afectado su sostenimiento económico esencial por la muerte del causante.

Esto se dijo en la providencia aludida: Teniéndose en el recurso extraordinario por demostrada la comunidad de vida del causante con la demandante desde diciembre de 1963 y a partir de diciembre de 1985 en forma simultánea con Nancy Nossa Charry hasta el 6 de abril de 2003 cuando falleció, procede revocar la sentencia de primera instancia que dispuso conceder el 50% de la pensión de sobrevivientes de que aquí se trata a María del Carmen Ramírez de Márquez a partir del 6 de abril de 2003 hasta cuando los hijos menores del causante pierdan el otro 50% de la dicha pensión de conformidad con la ley, para de ahí en adelante recibir el 100% de la pensión, con sus aumentos legales, mesadas adicionales e indexación de las mesadas causadas y no pagadas.

Y lo dicho es así por cuanto la situación de convivencia ya expuesta, que fue igualmente registrada por el juez de primer grado, lo condujo a disponer que el discutido 50% de la pensión debía serle reconocido a María del Carmen Ramírez de Márquez, habida cuenta de su calidad de ‘esposa’ del causante frente a la de ‘compañera permanente’ de Nancy Nossa Charry, en atención a lo ordenado por el artículo 13 de la Ley 797 de 29 de enero de 2003, inciso tercero, primer aparte, dado que la sentencia de constitucionalidad condicionada de dicha disposición C-1035 de 22 de octubre de 2008 surtió efectos ex nunc, pues la Corte Constitucional no determinó cosa distinta.

Para la Corte, el hecho de que la Corte Constitucional profiriera la sentencia de constitucionalidad C-1035 el 22 de octubre de 2008 sin hacer uso de la prerrogativa prevista en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 que la habilitaba para disponer que sus efectos podían producirse ex tunc, esto es, con anterioridad a la Radicación n.° 66043 SCLAJPT-10 V.00 37 fecha de su fallo, no impide que en uso de su facultad y función interpretativa, como máximo órgano judicial ordinario que es y, por ende, como autoridad unificadora de la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social, pueda aseverar que, siendo la citada norma consonante con la Constitución Política en los términos anunciados por la autoridad judicial a quien tal control compete, su verdadera y genuina inteligencia debió corresponder, desde su misma génesis (29 de enero de 2003, Diario Oficial 45.079), con una teleología protectora de la familia, en el entendido de que a ésta, como núcleo fundamental de la sociedad que se corresponde en el Estado Social de Derecho, se debe la atención adecuada a su desarrollo integral, lo cual impone siempre observar principios básicos que la rigen como la equidad, la solidaridad y la universalidad, entre otros muchos.

En tal sentido, no siendo los lazos o vínculos mediante los cuales se constituye la familia factores diferenciadores de las relaciones que a su interior se establecen, y siendo por el contrario la igualdad de derechos y deberes los fundamentos de dichas relaciones (artículo 42 C.P.), emerge incontestable que frente a contingencias o riesgos que la pueden afectar no es dable hacer distinciones entre sus miembros más allá de las que son propias a quienes se encuentran individualmente más expuestas que los demás, ya sea por su edad o por alguna otra condición específica de vulnerabilidad, de donde cabe entender, como así lo asienta en esta oportunidad la Corte, que la pensión de sobrevivientes o, en su lugar, la sustitución pensional cuando fuere del caso, no puede tener por finalidad distinta más que la protección de ese núcleo familiar, cuando quiera que el trabajador o pensionado, que ha sido su sostén económico, fallece.

Y para ello, ante tal infortunio, que sin lugar a equívoco mengua el sostenimiento económico esencial a la familia, al punto que bajo ciertas circunstancias lo puede hasta llegar a eliminar, no es atendible que entre esposo (a) y compañero (a) permanente se haga diferencia para estos efectos atendiendo el lazo o vínculo jurídico que les ataba al causante, por manera que, para la Corte, desde siempre, esto es, desde su vigencia (29 de enero de 2003), la dicha disposición debe entenderse que les protege por igual.

Así, existiendo simultaneidad en la convivencia, no puede aceptarse que uno de aquellos deba verse como parte de la familia del causante en tanto que el otro no; o que uno tenga un mejor derecho que el otro, pues, frente a aquél, que es lo que interesa a la teleología proteccionista de la norma, en vida se encontraban en similares condiciones en lo atinente a las expresiones de apoyo, ayuda, protección, afecto, etc.

En los antedichos términos resulta plausible para la Corte que en relación con el artículo 13 de la Ley 797 de 29 de enero de 2003, en lo forma como modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, particularmente en cuanto a la situación de sobrevivencia descrita en su literal a), inciso tercero, esto es, en caso de Radicación n.° 66043 SCLAJPT-10 V.00 38 convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes de la muerte del causante entre un cónyuge y un compañero o compañera permanente, los beneficiarios o beneficiarias de la pensión deban ser ambos en proporción al tiempo de convivencia con aquél. El anterior entendimiento, en sentir de la Corte, no desconoce de ninguna manera los alcances de la sentencia C-1035 el 22 de octubre de 2008 de la Corte Constitucional, ni los efectos de las sentencias de constitucionalidad a que se refiere el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, pues, por una parte, se acompasa con el que diera esa Corporación a dicha norma en su función de control de constitucionalidad y, por otra, desarrolla la función interpretativa que cumple esta Sala de casación respecto de la disciplina normativa que le es propia para el cumplimiento de su labor unificadora de la jurisprudencia. Con el mismo derrotero la Sala en sentencia CSJ SL1399-2018, en relación a las convivencias simultaneas entre la cónyuge y una compañera permanente expreso: El inciso segundo del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, preceptúa que «en caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo».

Desde luego que esta norma debe comprenderse, aún antes de la sentencia C-1035 de 2008 de la Corte Constitucional, en el sentido de que además de la esposa o esposo, también es beneficiaria la compañera o compañero permanente, en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido. Sobre el particular, esta Corporación en fallo SL13368-2014, expuso: Estima la Sala que la inteligencia que el juez de apelaciones le dio al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, es la que se corresponde con su genuino sentido y alcance, pues si bien la citada disposición legal prevé que en caso de convivencia simultánea entre la cónyuge y una compañera permanente, la beneficiaria de la pensión de sobrevivientes será la esposa, esta Sala de la Corte ha considerado que a la luz del artículo 42 de la Constitución Política, no es dable hacer distinciones entre los miembros del grupo familiar del pensionado fallecido y no es atendible que Radicación n.° 66043 SCLAJPT-10 V.00 39 entre esposa y compañera permanente se haga diferenciación atendiendo el lazo o vínculo jurídico que las ataba con [el] causante, motivo por el cual desde la vigencia del aludido texto legal (29 de enero de 2003), debe entenderse que la norma las protege por igual, tal como lo adoctrinó la Sala en sentencia CSJ SL, 10 Jul (sic) 2012, Rad. 49787.

Así las cosas, cuando existe convivencia simultánea resulta inadmisible que una de ellas deba verse como parte de la familia del causante y la otra no, o que una tenga un mejor derecho que la otra, ya que en relación con el causante se encontraban en idénticas condiciones en términos de apoyo, ayuda, protección y afecto. En cuanto a la pregonada aplicación retroactiva de la sentencia C – 1035 de 2008 de la Corte Constitucional, basta con decir que esta Sala de la Corte, en la ya citada sentencia CSJ SL, 10 Jul (sic) 2012, Rad. 49787, adoctrinó: Para la Corte, el hecho de que la Corte Constitucional profiriera la sentencia de constitucionalidad C-1035 el 22 de octubre de 2008 sin hacer uso de la prerrogativa prevista en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 que la habilitaba para disponer que sus efectos podían producirse ex tunc, esto es, con anterioridad a la fecha de su fallo, no impide que en uso de su facultad y función interpretativa, como máximo órgano judicial ordinario que es y, por ende, como autoridad unificadora de la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social, pueda aseverar que, siendo la citada norma consonante con la Constitución Política en los términos anunciados por la autoridad judicial a quien tal control compete, su verdadera y genuina inteligencia debió corresponder, desde su misma génesis (29 de enero de 2003, Diario Oficial 45.079), con una teleología protectora de la familia, en el entendido de que a ésta, como núcleo fundamental de la sociedad que se corresponde en el Estado Social de Derecho, se debe la atención adecuada a su desarrollo integral, lo cual impone siempre observar principios básicos que la rigen como la equidad, la solidaridad y la universalidad, entre otros muchos.

En armonía, a lo expuesto en los precedentes jurisprudenciales antes aludidos, no existe mérito alguno para quebrar el acto jurisdiccional controvertido y, por ende, el ataque no sale avante. Radicación n.° 66043 SCLAJPT-10 V.00 40 XI. CARGO TERCERO Señala la sentencia acusada de violar directamente, por interpretación errónea, los artículos 42 de la Constitución Política y 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

Manifestó que el Tribunal confundió la relación de pareja con el concepto de familia que ampara la seguridad social, así: [ ] pues según la jurisprudencia de esa Honorable Corporación, "el grupo familiar lo constituyen aquellas personas entre las que se establecen lazos afectivos estables que deben trascender el plano de un mero acompañamiento emocional y social, y alcanzar el nivel de un proyecto común de vida; es esencial a la familia el prestarse ayuda mutua, que no es cualquier clase de apoyo sino la que se encamina a realizar el propósito familiar común" (Sentencia del 27 de abril de 2010, Rad. 38.113) y la convivencia debe ser entendida como el "acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales, el cimiento del concepto de familia en la seguridad social y requisito indispensable para que la cónyuge o la compañera o compañero permanente puedan tener la condición de miembros del grupo familiar, y vocación para ser beneficiarios de la prestación por muerte del afiliado o pensionado." (Sentencia del 8 de septiembre de 2009, Rad. 36,448).

Así las cosas, ha entendido la Corte que "en principio para que haya convivencia se exige vida en común de la pareja, y que no se desvirtúa el concepto de familia en la separación siempre que ésta obedezca a una causa razonable que la justifique, porque de lo contrario lo que no existiría es esa voluntad de conformar un hogar y tener una comunidad de vida"(Sent. del 8 de septiembre de 2009, Rad. 36.448) En ese orden de ideas, entender que a pesar de que el causante y la demandante no compartía lecho en horas de la noche y madrugada, el señor Norman Al Hajj sí tenía la intención de conformar una familia con la señora Gladys Lucía porque Radicación n.° 66043 SCLAJPT-10 V.00 41 concurría al hogar conformado con la señora Gladys en horas de la tarde y hasta altas horas de la noche en repetidas ocasiones en la semana es equivocado porque es claro, conforme a las conclusiones fácticas del Tribunal que no se confutan, que entre el causante y la demandante no existió una verdadera vocación de tener una vida en común, que no existió una causa razonable para que no compartieran un mismo techo y que ambas personas tenían proyectos de vida separados.

XII. CONSIDERACIONES En efecto, la Corte al interpretar el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 había establecido como presupuesto esencial para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el requisito de la convivencia efectiva, real y material entre la pareja durante un tiempo mínimo de cinco años, exigencia que la Corte ha entendido como el «[…] acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales», tal como se dejó adoctrinado entre otras en la sentencia CSJ SL5640-2015.

Ahora, frente al aspecto que echa de menos la censura de que el causante no dormía en casa de la señora Gladys Lucía que consideró conlleva a la falta de cohabitación bajo el mismo techo, como el que sugirió la censura en su disertación, al punto que los cónyuges o compañeros deban dormir necesariamente bajo el mismo techo, se repite, lo importante en este tipo de contextos es que, desde el punto de vista material y atendiendo las particularidades de cada caso, la pareja conserve vivos los vínculos de apoyo y Radicación n.° 66043 SCLAJPT-10 V.00 42 solidaridad, la comunidad de vida, la asistencia económica y el ánimo serio y permanente de conformar una familia.

Vale la pena advertir, asimismo, que el Tribunal dio por demostrados los mencionados elementos fundamentales de la convivencia, pues, desde el punto de vista fáctico, que no se discute en casación, al estar enderezado el cargo por la vía directa, desde el año de 1970, nacimiento del primer hijo en común de la demandante con el causante, como compañeros paramentes.

De acuerdo al extenso acervo probatorio encontrado en el plenario y relacionado en parágrafos precedentes, se debe dejar en claro que no, es objeto de debate el que la señora Denize Sami Rabbat -hubiere convivido con el causante durante los últimos 5 años de vida del causante NORMAN AL HAJJ, sino el hecho de que dicha convivencia se dio de manera simultánea con la relación de la señora Gladys Lucía Benavides y el señor Norman, de lo cual se concluye, que la apreciación elevada por la recurrente es valedera ya que el señor Norman Al Hajj siempre tuvo la intención de conformar una familia con la señora Gladys Lucía con quien si bien no compartía lecho en horas de la noche y madrugada, sí concurría al hogar conformado con la señora Gladys en horas de la tarde y hasta altas horas de la noche, en repetidas ocasiones en la semana, presentándose incluso a cualquier hora si así lo quería, además, compartía constantemente con su familia en reuniones y fechas especiales, aunado al hecho que la familia conformada con la señora Denize Sami Rabbat conocía de la existencia de la señora Gladys y sus hijos, además, siempre se dio el apoyo mutuo, y el compartir en pareja de la accionante y el causante, se tiene también que su primo por parte de su madre sabía de la existencia de la demandante y manifestó que no le era prohibido de acuerdo con su religión al causante tener otra familia, siempre y cuando la tuviera en las mismas condiciones de su esposa legítima.

Debe agregarse que era tal el apoyo que existía entre la pareja que cuando el señor Norman no podía visitar a la señora Gladys, era ésta quien se dirigía a la unidad residencial donde residía el señor Norman con su esposa para visitarlo, sin dejar de lado el apoyo económico que le brindaba el causante a la familia que había conformado con la señora Gladys, entonces, no encuentra coherente esta Colegiatura que se le niegue a la accionante el derecho a recibir un porcentaje de lapensión de sobrevivientes Radicación n.° 66043 SCLAJPT-10 V.00 43 Por otra parte, en ejercicio de ese análisis, no es cierto que, como afirma la censura, que el Tribunal hubiera omitido el examen de todos los elementos que componen la convivencia y, hubiese desconocido el concepto de familia pues, con apoyo en la prueba documental resaltó que el causante en diferentes épocas y ocasiones la reconoció como su compañera permanente y además con los diferentes testimonios, resaltó que, «a pesar de no compartía lecho en horas de la noche y madrugada, sí concurría al hogar conformado con la señora Gladys en horas de la tarde y hasta altas horas de la noche, en repetidas ocasiones en la semana, presentándose incluso a cualquier hora si así lo quería» «siempre se dio el apoyo mutuo, y el compartir en pareja de la accionante y el causante,» que hubo el apoyo y la solidaridad «que era tal el apoyo que existía entre la pareja que cuando el señor Norman no podía visitar a la señora Gladys, era ésta quien se dirigía a la unidad residencial donde residía el señor Norman con su esposa para visitarlo, sin dejar de lado el apoyo económico que le brindaba el causante a la familia que había conformado con la señora Gladys».

De lo expuesto, no se vislumbra que la convivencia fuera esporádica o de encuentros ocasionales en periodos de vacaciones, pues, como ya se dijo, analizó todos los componentes relativos al apoyo al acompañamiento espiritual y económico, además de la perseverancia en el ánimo de conformar una familia, al punto que la demandante y el causante se reunían durante muchos días a la semana y siempre la presentó en sociedad como su compañera parmente, con la cual procreó tres hijos.

Radicación n.° 66043 SCLAJPT-10 V.00 44 De este modo, si la pareja conservó vigentes sus lazos afectivos, económicos, espirituales y de solidaridad, cuestión que no es debatida en casación por la vía indirecta, el solo hecho de no compartir el lecho en hora de la noche no eliminaba el elemento jurídico de la convivencia y, como consecuencia, no existió algún error sobre el entendimiento y la conceptualización de tal elemento, por parte del Tribunal.

Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal no incurrió en los errores jurídicos que se denuncian. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica en favor de Colpensiones. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.400.000 que se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General Proceso.

XIII. RECURSO DE CASACIÓN (PARTE DEMANDADA) Interpuesto por Colpensiones, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. XIV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.° 66043 SCLAJPT-10 V.00 45 Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto en su ordinal primero dispuso cancelar a la señora DENIZE SAMI RABBAT DE HAJJJ un retroactivo por valor de $101.445.973,59 para que en sede instancia confirme la orden del a quo de continuar cancelado la pensión a la mencionada señora, pero sin retroactivo alguno. Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado en su oportunidad por la litis consorcio Denize Sami Rabbat.

XV. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003. Las violaciones señaladas se configuran en los siguientes errores de hecho: No dar por demostrado, estándolo, que COLPENSIONES reconoció y canceló la pensión a la señora DENIZE SAMI RABBAT DE HAJJ.

No dar por demostrado, estándolo, que no había retroactivo alguno por reconocer a la señora DENIZE SAMI RABBAT DE HAJJ. No dar por demostrado, estándolo, que en su momento el ISS, no dejó en suspensión el derecho, sino que reconoció la pensión a la señora antes mencionada. Pruebas erróneamente valoradas Radicación n.° 66043 SCLAJPT-10 V.00 46 Demanda inicial (f.°2 a 12 del cuaderno principal).

Respuesta que el apoderado de la señora DENIZE SAMI RABBAT, dio a la demanda (f.°348 a 364 del cuaderno principal). Resolución n°009574 de 2004, mediante la cual se reconoció pensión de sobrevivientes a la señora DENIZE SAMI RABBAT (f.°298 a301). En la demostración del cargo adujo, conforme a las pruebas denunciadas no era posible ordenar el pago de un retroactivo pensional, pues debió tenerse en cuenta que en su momento el ISS, no dejó en suspenso el derecho pensional, sino que lo reconoció a la esposa del causante (Resolución n°009574 de 2004), lo anterior era suficiente para que el fallador corroborara que al momento del reconocimiento de la pensión se pagó el retroactivo.

Asimismo, la demandante afirmó en los hechos 14 y 16 de la demanda (f.°2 a 12), que la prestación fue reconocida a la señora RABATT, hechos aceptados al descorrerse el traslado de la demanda, al ser resuelto el derecho pensional en sede administrativa en favor de ésta, no hay derecho al pago de un nuevo retroactivo. XVI. RÉPLICA La opositora Rabbat de Hajj, manifestó que el cargo adolece de errores de técnica, pues, pese a estar enderezado por la vía de los hechos, en la demostración del cargo se refiere a asuntos de puro derecho, por lo que crea una mezcla indebida de vías; no ataca los verdaderos pilares de la Radicación n.° 66043 SCLAJPT-10 V.00 47 decisión confutada, por lo que si tiene derecho a recibir el retroactivo ordenado.

XVII. CONSIDERACIONES Consonante con el cargo formulado, se evidencia que el juez de apelaciones al momento de emitir el fallo confutado modificó la sentencia de primera instancia y declaró que la señora DENIZE SAMI RABBAT DE HAJJ tenía derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en su calidad de cónyuge que fue del señor Norman Al Hajj Masri en un 65.75% y la señora Gladys Lucía Benavides, tiene el mismo derecho en un 34.25%; prestación a cargo de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones); prestación que debe reconocerse por valor de $826.940 a partir de diciembre de 2003, de igual manera decidió condenar a Colpensiones al reconocimiento y pago del retroactivo pensional de la señora Denize Sami Rabbat de Hajj por valor de $101.445.973,59 y a la señora Gladys Lucía Benavides por valor de $52.844.480,54.

La recurrente discrepa parcialmente de la decisión adoptada, al considerar que se incurrió en la equivocada valoración de las pruebas enlistada, lo que condujo a la comisión de los siguientes errores de hecho: (i) no dar por demostrado, estándolo, que Colpensiones reconoció y canceló la pensión a la señora Denize Sami Rabbat de Hajj; (ii) no dar por demostrado, estándolo, que no había retroactivo alguno por reconocer a la señora Denize Sami Rabbat de Hajj;

(iii) no dar por demostrado, estándolo, que Radicación n.° 66043 SCLAJPT-10 V.00 48 en su momento el ISS, no dejó en suspensión el derecho, sino que reconoció la pensión a la señora antes mencionada. Así, le corresponde a la Sala determinar si hubo error del juez de segunda instancia, al ordenar el pago de un retroactivo pensional a favor de la señora Denize Sami Rabbat de Hajj en calidad de cónyuge supérstite.

Ahora, al abordar la Corte el estudio de fondo de la acusación, en relación con las pruebas denunciadas, encuentra, objetivamente, que el Tribunal cometió los errores de hecho endilgados, con el carácter de ostensible, que amerita quebrar la sentencia de segundo grado, por lo siguiente: Demanda y contestación de demanda (f.°2 a 12 y 348 a 364 respectivamente).

Manifiesta la censura la existencia de una confesión, al haberse aceptado el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a la señora Denize Sami Rabbat por la muerte del señor Norman Alhajj Masri, en relación a estas piezas procesales, señaladas como mal apreciada, la Sala ha adoctrinado que las mismas pueden catalogarse como prueba calificada, siempre que contengan una confesión, por consiguientes, se transcribe el hecho 14 y 16 de la demanda y su respectiva contestación. Afirma que en los hechos catorce y dieciséis de la demanda se establece que a la señora Denize Sami Rabbat, Radicación n.° 66043 SCLAJPT-10 V.00 49 le fue reconocido el pago de la prestación pensional, hechos que se transcriben a continuación:

DECIMO CUARTO: EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES mediante la Resolución N°009574 de septiembre 17 de 2004, que reposa en la carpeta que contiene el trámite pensional del señor Norman Alhajj Masri y que está archivada en el Departamento de Historia Laboral y Nómina de Pensionados de dicho instituto, atendiendo la solicitud de las señoras Gladys Lucía Benavides Benavides y Denize Sami Rabbat, le reconoció la pensión de sobrevivientes.

Respuesta al hecho DECIMO CUARTO: Si es cierto, el instituto de Seguros Sociales ISS, al resolver mediante resolución n°009574 de septiembre 17 de 2004, la reclamación de la pensión de Sobrevivientes por la muerte del pensionado NORMAN ALHAJJ MASRI, una vez efectuada la correspondiente investigación administrativa, mediante la cual se demostró plenamente y sin lugar a dudas, que quien convivió real y efectivamente con el causante fue la Sra. DENIZE SAMI RABBAT DE HAJJ, en estricto cumplimiento de lo establecido en el artículo 13 de la ley 797 de 2003, resolvió otorgar la pensión de sobrevivientes a su favor. […].

DECIMO SEXTO: La trabajadora del seguro Socail, que realizó la investigación administrativa, contraviniendo el trámite que se sigue en el ISS para los casos de controversia que se presentan entre pretendidos beneficiarios y las normas que lo regulan, conceptuó de manera distinta a lo estipulado en el artículo 34 del Acuerdo n.° 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, que dice «Cuando se presente controversia entre pretendidos beneficiarios de las prestaciones, se suspenderá el trámite de la prestación hasta tanto se decida judicialmente por medio de sentencia ejecutoriada a qué persona o personas corresponde el derecho».

Concepto que sirvió de fundamento al emitirse la Resolución n°009574 de septiembre 17 de 2004. Al décimo Sexto, no es cierto […]. De las piezas procesales señaladas, se observa la aceptación de hechos (el reconocimiento de la prestación deprecada) que producen consecuencias jurídicas adversas a la señora Denize Sami Rabbat que enervan el derecho reconocido por el juez de apelaciones conforme a los Radicación n.° 66043 SCLAJPT-10 V.00 50 requisitos del artículo 195 del CPC (hoy 191 del CGP), para ser considerada confesión. Aunado, al contenido de la Resolución n°009574 de 2004, mediante la cual se reconoció pensión de sobrevivientes a la señora Denize Sami Rabbat, denunciada como mal valorada (f.°298 a301), que a la letra reza en su parte resolutiva:

ARTÍCULO PRIMERO: Negar la sustitución pensional, solicitada por la señora Gladys Benavides Benavides de acuerdo a los considerandos de la presente resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO: Reconocer Sustitución pensional a la señora DENIZE SAMI RABBAT DE HAJJ en calidad de cónyuge del pensionado fallecido NORMAN AL HAJJ MASRI de la siguiente manera: A PARTIR DE VALOR PENSIONAL 31 DIC 2003 $826.940,00 01 ENE 2004 $880.608,00 ARTÍCULO TERCERO: El valor retroactivo por $7.925.472,00 desde el 31 de diciembre de 2003 hasta el 30 de septiembre del 2004, se pagará a la señora DENIZE SAMI RABBAT DE HAJJ en calidad de cónyuge del pensionado fallecido NORMAN AL HAJJ MASRI con las mesada pensional(sic) de Octubre(sic) en el mes de Noviembre (sic) del 2004, a través del BANCO POPULAR oficina 494 Central de Pagos de Cali Valle, cuenta n°96.199.

Por lo expuesto, le asiste razón a la censura en los errores enrostrado al Tribunal, en consecuencia, se casa la sentencia al estar demostrados que la cónyuge supérstite venía, venía percibiendo la pensión de sobrevivientes en cuantía del 100%, tal como se deduce de la Resolución n° 009574 de 2004, por consiguiente, no se le adeudaba nada por este concepto.

Radicación n.° 66043 SCLAJPT-10 V.00 51 Sin costas, al salir avante el cargo propuesto por el recurrente. En sede de instancia, son suficientes los argumentos esgrimidos en casación, para establecer que no le asiste derecho a la señora Denize Sami Rabbat, al reconocimiento y pago de un retroactivo pensional. Las costas en la segunda instancia recurso extraordinario estarán a cargo de la demandada Colpensiones y Denize Sami Rabbat de Hajj.

XVIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el veintiocho (28) de junio de dos mil trece (2013) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GLADYS LUCÍA BENAVIDES BENAVIDES contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y como litis consorcio necesario a la señora DENIZE SAMI RABBAT DE HAJJ, únicamente en relación al pago del retroactivo pensional ordenado en favor de la cónyuge.

En sede de instancia, se absuelve a COLPENSIONES del pago del retroactivo pensional en favor de DENIZE SAMI RABBAT DE HAJJ. Radicación n.° 66043 SCLAJPT-10 V.00 52 Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 66043 SCLAJPT-10 V.00 53