CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 53380 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL17045-2016 Radicación n. 53380 Acta 43 Reiteración de jurisprudencia Bogotá, D. C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). En uso de la facultad prevista en el inciso 3 del artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, el 30 de agosto de 2011, dentro del proceso ordinario laboral que NANCY GIL ÁLVAREZ, en nombre propio y en representación de su hija GINA MARCELA MICOLTA GIL, adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La citada accionante promovió demanda laboral contra el Instituto de Seguros Sociales con el propósito de que sea condenado al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, a partir del 27 de abril de 2005, el retroactivo pensional, los intereses moratorios y, en subsidio de estos, la indexación de todos los valores resultantes, junto con las costas procesales.

En respaldo de sus pretensiones, refirió que Jair Micolta Ocampo cotizó al sistema de pensiones por espacio superior a 10 años y falleció el 27 de abril de 2005; que elevó reclamación a fin de obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, sin embargo, fue negada a través de Resolución No. 014744 de 2005 por no cumplir el porcentaje mínimo de fidelidad al sistema y, que presentó solicitud de revocatoria directa contra dicho acto administrativo, sin que hasta la fecha de presentación de la demanda hubiera sido resuelta (fls. 18 a 25).

El Instituto de Seguro Sociales al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la reclamación elevada por las demandantes, la negativa al reconocimiento pensional por no cumplir el requisito de fidelidad al sistema y la solicitud de revocatoria directa; en cuanto a los restantes, dijo no ser ciertos, no constarle o no corresponder a hechos.

Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación por falta de requisitos legales para solicitar y reconocer pensión de sobrevivientes, cobro de lo no debido, prescripción y «la innominada» (fls. 38 a 44). I. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo de 30 de junio de 2011, resolvió: 1° DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por el apoderado judicial de la entidad demandada. 2° CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL VALLE DEL CAUCA (…) a RECONOCER y PAGAR a la demandante NANCY GIL ALVAREZ (sic) (…) pensión de sobrevivientes a partir del 28 de abril de y (sic) a su menor hija GINA MARCELA MICOLTA GIL, en calidad de hija del causante JAIR MICOLTA OCAMPO, en cuantía igual al salario mínimo legal vigente para cada anualidad, correspondiendo a cada una un 50%, con los aumentos legales decretados por el Gobierno Nacional y las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año. El monto pensional acrecerá en el 50% restante en cabeza de la actora, cuando la menor GINA MARCELA MICOLTA GIL, pierda su calidad de beneficiaria. 3° CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL VALLE DEL CAUCA (…) a RECONOCER Y PAGAR a la demandante NANCY GIL ALVAREZ (sic) (…) y a su menor hija GINA MARCELA MICOLTA GIL, en calidad de cónyuge e hija respectivamente del causante JAIR MICOLTA OCAMPO, una vez ejecutoriada esta, los INTERESES MORATORIOS, previstos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, a partir del 27 de septiembre de 2.005. 4° AUTORIZAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL VALLE DEL CAUCA, para que del retroactivo por mesadas pensionales, descuente a la demandante NANCY GIL ALVAREZ (sic) y a su menor hija GINA MARCELA MICOLTA, lo ya pagado por concepto de indemnización sustitutiva de pensión de sobrevivientes, en caso de haberlo hecho (fls. 84-93).

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la sentencia del a quo (fls. 10 a 24, cuaderno del Tribunal). En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el Tribunal comenzó por precisar: (i) que Jair Micolta Ocampo falleció el 27 de abril de 2005;

(ii) que Nancy Gil Álvarez y Gina Marcela Micolta Gil son beneficiarias del causante, dado que el ISS a través de la Resolución 014744 de 26 de septiembre de 2005 les reconoció la indemnización sustitutiva y, (iii) que el causante sufragó 145 semanas durante los tres años anteriores al deceso. Indicó que el requisito de fidelidad fue declarado inexequible a través de sentencia C-556 de 2009 por constituir «una medida regresiva en materia de seguridad social al hacer más riguroso el acceso a la pensión de sobrevivientes contrariando el principio de progresividad», sin embargo, la Corte Constitucional no precisó los efectos temporales de su decisión. Agregó que por vía de tutela se han fijado los alcances en el tiempo de dicha sentencia de inexequibilidad, para precisar que la exigencia de fidelidad al sistema de pensiones, debe inaplicarse aun tratándose de hechos acaecidos antes de ser proferida tal decisión. Concluyó entonces que para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, sea antes o después de la sentencia C-556 de 2009, no se puede exigir el requisito de fidelidad y, dado que el causante cotizó «más de 50 semanas, sus beneficiarias NANCY GIL ÁLVAREZ y GINA MICOLTA GIL tienen derecho a que se le reconozca la pensión de sobrevivientes» (fls. 10 a 24).

III. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. IV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque la sentencia proferida por el a quo y, en su lugar, se absuelva de todas las pretensiones.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que dentro del término legal no fueron replicados, y que serán resueltos de forma conjunta dado que se valen de similar cuerpo normativo y argumentos y persiguen el mismo fin. V. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de violar la ley sustancial, por la vía directa y en el concepto de aplicación indebida de los artículos «1, 2, 3, 6, 8, 14 y 17 de la Ley 153 de 1887, 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, 45 de la Ley 270 de 1996 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo, violación que condujo a la infracción directa de los artículos (sic) 12 de la ley 797 de 2003».

Para sustentar su acusación, señala que a través de la sentencia C-556 de 2009 la Corte Constitucional declaró inexequible los literales a) y b) del numeral 2 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, decisión que no contempló efectos hacia el pasado, razón por la que, en virtud del mandato contenido en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, solamente tiene efectos hacia el futuro.

Indica que como el cotizante falleció el 27 de abril de 2005, esto es, antes de la declaratoria de inexequibilidad del requisito de fidelidad al sistema, el caso quedó sometido al imperio del artículo 12 señalado, puesto que para la fecha en que ocurrió el deceso se encontraba vigente. Agrega que el artículo 230 Constitucional obliga al fallador a «someter sus decisiones al imperio de la ley, en este caso a partir del mandato del artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo», norma que contempla que las normas sobre trabajo, por ser de orden público, producen efecto general inmediato.

De ahí, que «el ad quem no podía aplicar norma distinta del mentado artículo 12, que era el texto que regulaba el tema en la fecha de muerte del causante, so pena en violación de la ley sustancial como en efecto ocurrió». VI. CARGO SEGUNDO Ataca la sentencia recurrida de violar la ley sustancial, por la vía directa y en el concepto de interpretación errónea de los artículos «1, 2, 3, 6, 8, 14 y 17 de la Ley 153 de 1887, 12 de la Ley 797 de 2003, 46 de la Ley 100 de 1993, 45 de la Ley 270 de 1996 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo».

En la demostración, aduce similares argumentos a los expuestos en el cargo anterior. VII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el censor, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos establecidos por el ad quem: (i) que Jair Milcota Ocampo murió el 27 de abril de 2005; (ii) que al momento de su deceso contaba con más de 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a su fallecimiento, y (iii) que Nancy Gil Álvarez y Gina Marcela Micolta Gil tienen la calidad de cónyuge supérstite e hija del causante, respectivamente.

En lo que tiene que ver con el tema jurídico traído a colación, esto es, el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del sistema general de pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

Tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia C-556 de 2009, sino, más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.

En ese orden, la decisión del Tribunal está acorde con este criterio, que ha sido reiterado en múltiples sentencias a cuyo contenido se remite la Sala (CSJ SL17484-2014; CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ SL12207-2016; CSJ SL12489-2016, entre otras). De manera que en este asunto, conforme a los supuestos fácticos que no son objeto de discusión y al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial que hasta ahora se ha mantenido vigente de forma mayoritaria, se concluye que el Tribunal no cometió los yerros jurídicos endilgados.

En consecuencia, los cargos no prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario, toda vez que la demanda de casación no fue objeto de réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de agosto de 2011 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral que NANCY GIL ÁLVAREZ, en nombre propio y en representación de su hija GINA MARCELA MICOLTA GIL, adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Sin costas en el recurso extraordinario. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 9