CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 50578 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL17043-2016 Radicación n. 50578 Acta 43 Reiteración de jurisprudencia Bogotá, D. C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). En uso de la facultad prevista en el inciso 3 del artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 15 de octubre de 2010, dentro del proceso ordinario laboral que JEANNETTE PÉREZ DE FORERO adelanta contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A, hoy PORVENIR.

Se acepta el impedimento manifestado por el magistrado Fernando Castillo Cadena. I.

ANTECEDENTES La citada accionante promovió demanda laboral contra BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. con el propósito de que sea condenado al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, a partir del 15 de noviembre de 2007, y las costas del proceso. En respaldo de sus pretensiones, refirió que se afilió a la demandada como trabajadora independiente; que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez le dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 61,7%, de origen común, estructurada el 6 de febrero de 2007; que cotizó 61,29 semanas en los últimos 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez; que reclamó el reconocimiento de la pensión de invalidez, sin embargo, la entidad demandada mediante comunicación de 21 de mayo de 2008 le negó la prestación, por no cumplir con el requisito de fidelidad al sistema de pensiones; que inició acción de tutela que fue tramitada por el Juzgado Quinto Civil Municipal de Bogotá, autoridad que en fallo de 24 de junio de 2008 concedió el amparo constitucional y ordenó el reconocimiento de la pensión de invalidez por riesgo común; que al desatar la impugnación formulada por la convocada, el Juzgado 28 Civil del Circuito de Bogotá en fallo de 5 de agosto de 2008 confirmó la decisión de primer grado; que la administradora llamada a juicio efectuó el reconocimiento pensional de forma transitoria y le informó que debía acudir la justicia ordinaria laboral para que resolviera de fondo la controversia (fls. 3 a 10).

BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la afiliación, la solicitud elevada y la negativa al reconocimiento de la prestación de invalidez, así como el trámite de la acción de tutela y las decisiones adoptadas; los restantes no los aceptó o dijo no constarle.

En su defensa manifestó que si bien la demandante cumplió con el primer requisito previsto por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, esto es, contar con 50 semanas en los 3 años anteriores a la estructuración de la invalidez, no acreditó la fidelidad de cotizaciones al sistema. Formuló las excepciones ausencia de derecho sustantivo, prescripción y pago (fls. 178 a 183).

I. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 29 de mayo de 2009, absolvió a la demandada de todas las pretensiones y declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación (fls. 204 a 211) II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la sentencia del a quo y, en su lugar, condenó a la demandada a reconocer y pagar a la actora la pensión de invalidez en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente desde el 6 de febrero de 2007, junto con las mesadas adicionales y los reajustes de ley.

Así mismo, facultó al fondo demandado para efectuar las compensaciones del caso, si a ello hubiere lugar. En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el Tribunal señaló que dentro de acción de tutela cursada ante el «Juzgado Quinto Civil Municipal», se concedió el amparo constitucional invocado y se ordenó a la demandada reconocer la pensión de invalidez por riesgo común. Que en cumplimiento de dicha decisión, el fondo le reconoció la prestación pero le comunicó a la actora que debía iniciar el proceso judicial a fin de obtener el reconocimiento definitivo.

En cuanto al requisito de fidelidad al sistema, señaló que el juez de primera instancia negó la pensión de invalidez a la demandante en aplicación de una norma que posteriormente fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, dos años después de la estructuración de la invalidez. «Sin embargo, si bien la sentencia de la Corte Constitucional no produce efectos retroactivos, resultaría inadmisible y contrario a la lógica y a los postulados de equidad y justicia que la accionante vea frustrada su pretensión por el solo hecho de que a la fecha de estructuración de la invalidez, el requisito de fidelidad al sistema, aún no había sido declarado inexequible».

Indicó que la actora fue calificada con una pérdida de la capacidad laboral del 61,7%, estructurada el 6 de febrero de 2007 y, además, según el reporte de semanas cotizadas contaba con un «total de 126 semanas y más de 50 dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, esto es, entre el 6 de febrero de 2004 y el 6 de febrero de 2007».

De ahí, concluyó que se cumplían los requisitos del artículo 1 de la Ley 860 de 2003 (fls. 9 a18, C. Tribunal). III. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. IV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se confirme la sentencia proferida por el a quo.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que dentro del término legal fue replicado. V. CARGO ÚNICO Ataca la sentencia recurrida de violar la ley sustancial, por la vía directa y en el concepto de aplicación indebida de los artículos «39 y 288 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original y 4º Constitución Política, en relación con los artículos 1º de la Ley 860 de 2003; 2, 11, 69, 70 de la Ley 100 de 1993; 27 y 31, Ley 153 de 1887; 1494, 1530, 1539, 1542, 1546 del Código Civil y 45 de la Ley 270 de 1996».

Para sustentar su acusación, luego de transcribir el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 y señalar las razones del ad quem que dieron lugar al reconocimiento de la pensión, indica que se dio aplicación indebida a la excepción de constitucionalidad. En su sentir, la norma que debe regir el caso, es la vigente al momento de la ocurrencia del siniestro.

Señala que independientemente de las consideraciones de la Corte Constitucional para declarar inconstitucional el requisito de fidelidad al sistema, no es cierto que el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 haya establecido requisitos más rigurosos para acceder a la pensión de invalidez. Agrega que, tampoco es cierto que la norma haya sido regresiva y, en cualquier caso, la declaratoria de inexequibilidad solo tiene vigencia a partir de la sentencia C-428 de 2009 y no desde antes, por lo que «es una apreciación del juez de segunda instancia al (sic) acoger una sentencia de inconstitucionalidad con efectos retroactivos».

Indica que el principio de la condición más beneficiosa y de favorabilidad establecidos en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, son válidos si se acude a un principio general del derecho que impone que debe hacerse en forma sistemática, es decir, en forma integral y completa, «sin dejar de lado las normas que no le convienen y aprovechando las favorables en forma individual».

Estima que el Tribunal desatendió lo previsto en el artículo 27 del Código Civil, norma que preceptúa que cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal so pretexto de consultar su espíritu. Concluye entonces que, no puede el operador judicial otorgar prestaciones pensionales dentro del régimen vigente de ahorro individual con solidaridad, con base en disposiciones modificadas que rompen los principios de unidad e integralidad del sistema, puesto que, «los dispensadores de justicia (…) no pueden modificar la voluntad legislativa con argumentos que se sustentan en criterios subjetivos de equidad, que conlleva la inaplicación de la norma vigente que regula la prestación so pretexto de acudir a la condición más beneficiosa, pretendiendo darle un cariz de lo justo en detrimento de lo legal sobre lo cual está montado un sistema y un régimen pensional como el de ahorro individual».

VI. RÉPLICA La parte demandante para oponerse al cargo, señala que la sentencia fue proferida por el ad quem el día 15 de octubre de 2010, esto es, cuando ya se había dictado la inexequibilidad del numeral 1 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, razón por la que «era obligatorio para el Honorable Tribunal tener en cuenta que en la Ley 860 de 2003 quedaba sin efecto el concepto de fidelidad».

Aduce que la sentencia de segundo grado se encuentra amparada por la presunción de acierto y legalidad, sin que el recurrente lograra desvirtuarla «por falta de coherencia, claridad y precisión en la formulación de la acusación». VII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el censor, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos establecidos por el Tribunal: (i) que la actora fue calificada con una pérdida de capacidad laboral del 61,7% de origen común;

(ii) que la fecha de estructuración de su estado fue el 6 de febrero de 2007 y, (iii) que cotizó «más de 50 [semanas] dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, esto es, entre el 6 de febrero de 2004 y el 6 de febrero de 2007». En lo que tiene que ver con el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del sistema general de pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

Tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia C-428 de 2009, sino, más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4º C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.

En ese orden, la decisión del Tribunal está acorde con este criterio, que ha sido reiterado en múltiples sentencias a cuyo contenido se remite la Sala (CSJ SL17484-2014; CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ SL 12207-2016, entre otras). De manera que en este asunto, conforme a los supuestos fácticos que no son objeto de discusión y al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial que hasta ahora se ha mantenido vigente de forma mayoritaria, se concluye que el Tribunal no cometió el yerro jurídico endilgado y, en este orden de ideas, el cargo no tiene vocación de prosperidad.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandada. Se fijan como agencias en derecho la suma de $6.500.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 15 de octubre de 2010 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral que JEANNETTE PÉREZ FORERO adelanta contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A, hoy PORVENIR.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 10