SL17041-2017 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 53191 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL17041-2017 Radicación n.° 53191 Acta N.° 15 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el EDIFICIO CONQUISTADOR P. H. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 20 de junio de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró MARÍA DEL CARMEN BARRETO ÁLVAREZ contra el recurrente.

ANTECEDENTES María del Carmen Barreto Álvarez llamó a juicio al Edificio Conquistador P. H., con el fin de que se declarara la existencia del contrato de trabajo a término indefinido celebrado entre la entidad demandada y el señor Raúl Reyes García (q. e. p. d.), compañero permanente de la actora, terminado unilateralmente «por causa imputable al empleador»; como consecuencia de la anterior declaración se le condene al reconocimiento y pago de: reajustes salariales, auxilio de cesantía, intereses a las cesantías, vacaciones, reajuste de prima de servicios, auxilio de transporte, indemnización por despido unilateral sin justa causa y sanción moratoria del artículo 65 del CST.

Igualmente, pidió se declarara inoperante el fenómeno prescriptivo porque la demandada no había cancelado la totalidad de lo pactado en la liquidación; que es compañera sobreviviente y única beneficiaria de los derechos laborales del señor Raúl Reyes García, razón por la cual tiene derecho a que se le pague la pensión de jubilación, junto con el retroactivo pensional, sumas que deben cancelarse debidamente indexadas; que se condene en costas y a todo lo extra y ultrapetita acreditado en el proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que Raúl Reyes García prestó servicios a la entidad demandada « como vigilante relevante para realizar descansos y vacaciones al personal de vigilantes titulares» de manera ininterrumpida, desde el 18 de marzo de 1984 hasta el 9 de agosto de 2005; que no suscribió contrato de trabajo escrito, por lo que se presume la existencia de un contrato verbal de carácter indefinido; que el último salario devengado por el causante fue la suma de $30.000,oo por turno de 24 horas laborado, lo cual equivale a un salario mensual de $130.000,oo, suma inferior al mínimo legal mensual vigente; que el empleador nunca le canceló EL auxilio de transporte por los días que debía laborar durante el mes; que el causante laboró personalmente, atendiendo las instrucciones y órdenes del empleador; que la relación laboral se mantuvo por 21 años, 4 meses y 21 días hasta que el 9 de agosto de 2005, fecha en que la «empresa decidió darla por terminada de manera unilateral»; que el 10 de agosto de 2005, cuando el difunto se presentó a laborar encontró que lo habían relevado de su cargo sin darle explicación alguna, pues solo tenía elaborada la liquidación, mas no su pago; que la empresa decidió diferir el desembolso de la liquidación a razón de $50.000,oo mensuales, cifra que hasta la presentación de la demanda no había sido cancelada en su totalidad; que el causante no fue indemnizado por los daños ocasionados y sus prestaciones sociales no le fueron canceladas en su totalidad, debiéndosele hasta la fecha [presentación de la demanda] la suma de $1.292.960,oo.

Señaló que el extrabajador fallecido no fue afiliado a la seguridad social integral ni a caja de compensación alguna; que el deceso ocurrió el 20 de mayo de 2008, data para la cual no estaba recibiendo pensión a cargo del ISS ni del empleador; que la actora es la única sobreviviente y beneficiaria por haber convivido por más de 40 años con el causante.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, indicó que el señor Raúl Reyes (q. e. p. d.) solo trabajaba los domingos y en contadas ocasiones, no más de cinco, reemplazó a los vigilantes titulares; que es verdad que recibía $30.000,oo por cada turno, cifra superior a más del doble del salario mínimo diario de 2005; que por la avanzada edad y los requerimientos propios del oficio hacían que el señor Reyes no desempeñara bien su labor, pero, sin embargo, nunca se le despidió; que durante los extremos de la relación laboral señalados en la demanda sólo trabajó 1.122 días; que no es cierto que el difunto haya sido relevado de su cargo, pues lo que ocurrió fue que no regresó al puesto de trabajo porque para entonces tenía más de 86 años de edad; que nunca manifestó en escrito alguno el despido injusto; que nunca se le afilió al sistema de seguridad social en pensiones porque para la fecha en que empezó a trabajar como portero los domingos (marzo de 1984) contaba con más de 65 años de edad, «con el agravante que para dicha fecha nunca estuvo vinculado al sistema, es decir, nunca había trabajado, por lo que el Acuerdo 3041 de 1966 artículo 2 del I.S.S. excluía a las personas mayores de 60 años de la protección del riesgo de I V M y no aceptaba este tipo de afiliaciones para dicha población», disposición que fue ratificada por el Acuerdo 049 de 1990, razón por la cual la falta de afiliación se dio por causas ajenas a la administración del edificio.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, prescripción y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 27 de agosto de 2010, declaró probada la excepción de prescripción y absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra; no condenó en costas y dispuso que en caso de que no fuere apelada la decisión se surtiese el grado de consulta.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al resolver el grado jurisdiccional de consulta, mediante sentencia del 20 de junio de 2011, decidió reformar el fallo de primer grado de la siguiente manera: 1) DECLARAR PROBADA LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCION (sic) con respecto a los salarios, cesantías, intereses sobre la cesantía, reajuste de liquidación, auxilio de transportes, indemnización por despido injusto, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta a providencia. 2) ABSUELVESE (sic) al demandado por concepto de indemnización moratoria. 3) CONDENESE (sic) al EDIFICIO CONQUISTADOR a reconocer y cancelar a la señora MARIA (sic) DEL CARMEN BARRERO ALVAREZ (sic), identificada con cédula de ciudadanía número 22.357.773 expedida en Barranquilla en sustitución la pensión de jubilación que le correspondía al señor Raúl Reyes García, en cuantía no inferior al salario mínimo legal, con sus debidos reajustes y correspondientes mesadas adicionales, debidamente indexadas. 4) DECLARAR PROBADA PARCIALMENTE LA EXCEPCION (sic) DE PRESCRIPCIÓN (sic), con respecto a las mesadas causadas desde el 9 de junio de 2006 hacía atrás. 5) Condenar en costas en primera instancia a la parte demandada.

Sin costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que como la terminación de la relación laboral se presentó el 9 de agosto de 2005 operaba la prescripción, habida cuenta que los tres años vencieron el mismo día y mes de 2008; que la misma no se interrumpió por la muerte del extrabajador porque para ello la ley prevé la figura de la sustitución procesal; por tanto, procedía la declaratoria de la excepción de prescripción frente a todas las prestaciones sociales, «excepto la pensión reclamada por su carácter imprescriptible».

Con relación a la pensión de jubilación adujo lo siguiente: No está en discusión que el demandante no fue afiliado a ningún régimen de seguridad social en salud, pensión ni riesgos profesionales. Como tampoco lo está que al momento en que el actor empezó a trabajar en el edificio demandado contaba con más de 60 años de edad. El artículo 259 numeral 2° del CST, dispone: “Las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez el seguro de vida colectivo obligatorio dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales.” El Instituto de Seguros Sociales fue creado mediante la ley 90 de 1946.

A través del Acuerdo 224 de 1966 “por el cual se expidió el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte”, aprobado por el Decreto 3041 de ese mismo año, en su artículo 2° dispone: “Los trabajadores que al inscribirse por primera vez al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, hayan cumplido 60 años de edad, no quedarán protegidos contra los riesgos de invalidez y muerte de origen profesional ni contra el riesgo de vejez y por lo tanto no estarán sujetos a cotización a cotización por estos conceptos.” El Acuerdo 049 de 1990 en su artículo 2° dispone que están excluidos del seguro social obligatorio “a) Los trabajadores dependientes que al inscribirse por primera vez en el régimen de los seguros sociales, tengan 60 o más años de edad.” Dado que el señor Raúl Reyes se encontraba excluido del seguro social obligatorio al momento en que empezó a laborar al servicio de la demandada y que según consta en autos no fue afiliado, se concluye necesariamente que esta institución de seguridad social no subrogó al empleador en la pensión de jubilación que le pudiese corresponder por haber laborado más de 20 años al servicio del edificio demandado […] Acto seguido afirmó que la conclusión anterior estaba acorde con la jurisprudencia de esta Sala, para lo cual transcribió apartes de una sentencia que no identificó, en la que se dijo que conforme a los reglamentos del ISS, en especial, a lo establecido en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, «es dable entender que algunos trabajadores podían ser excluidos de ese seguro social obligatorio, como surge de lo señalado en el literal a) del artículo 1°»; que la asunción del riesgo por parte del ISS no se presentó simultáneamente en todo el país ni respecto de todos los sectores productivos, pues ello suponía el llamamiento a inscripción en determinada región, la vinculación del empleador al instituto y la afiliación del trabajador; que «Ni el Seguro Social, al producir los reglamentos, ni el Gobierno al acogerlos en los decretos correspondientes, pudieron válidamente eliminar o abolir prestaciones sociales sin que previeran la posibilidad de su sustitución dentro de los principios para esos efectos precisados en la Ley 90 de 1946», junto con las disposiciones que la desarrollaron; que dada la complejidad de la transición de un sistema a otro, la asunción y sustitución de los riesgos no operó ni podía operar en abstracto y de manera genérica, sino que debía producirse en forma particular y concreta. «Por ello sí, por ejemplo, el patrono nunca afilió al trabajador al Seguro Social, o no lo hizo oportunamente, o los servicios se prestaron en algún lugar del país a donde no hubiera sido extendida la seguridad social institucional o por cualquiera otra razón la entidad de previsión social se ve impedida para asumir el riesgo, la prestación social correspondiente seguirá estando a cargo del patrono» porque en esos casos no operó la subrogación por parte del ISS.

Acto seguido dijo: Así las cosas y teniendo en cuenta que el señor Reyes se encontraba excluido del seguro social deberemos remitirnos al artículo 260 del CST, para determinar si tenía o no derecho a la pensión de jubilación que la demandante pretende como beneficiaria de la misma. La norma en mención es del siguiente tenor literal: “Derecho a pensión. 1.

Todo trabajador que preste servicios a una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000) o superior, que llegue o haya llegado a los cincuenta y cinco años, si es varón, o a los cincuenta (50) años si es mujer, después de veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este código, tiene derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación o de vejez, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio.” Está demostrado que el demandante laboró al servicio del edificio demandado por más de 20 años, lo que fue admitido por la demandada.

El articulo (sic) 158 del CST prevé: “Jornada ordinaria. La jornada ordinaria de trabajo es la que convengan las partes, o a falta de convenio la máxima legal.” Pues bien, las partes acordaron que el demandante laboraría a su servicio los días domingos y en algunas ocasiones para reemplazar a los vigilantes titulares. Este acuerdo fue cumplido durante todo el tiempo de duración del contrato de trabajo, que lo fue por más de 20 años y, por ende, mal puede ahora pretenderse que se tome la jornada máxima de trabajo para establecer el “tiempo real de servicio” que según la demandada apenas supera los tres años.

Lo cierto aquí es que el demandante trabajó al servicio del Edificio Conquistador por más de 20 años de servicio haciéndose acreedor a la pensión de jubilación regulada por el artículo 260 del CST. En el libelo inicial se solicita que la demandada debe pagar la suma de $412.500.00 “por concepto de pensión de jubilación, en calidad de compañera sobreviviente y única beneficiaria del extinto trabajador RAUL (sic) REYES GARCIA (sic) ”, lo que equivale a la sustitución pensional.

La ley 33 de 1973 dispone que tiene derecho a la sustitución pensional la viuda del jubilado, el que se pierde “cuando por culpa de la ciudad (sic), los cónyuges no viven unidos en la época del fallecimiento del marido.” La ley 12 de 1975 hace extensivo el derecho a la sustitución pensional a la compañera permanente de un trabajador particular o de un servidor público en el evento de que este fallezca antes de cumplir la edad cronológica pero habiendo completado el tiempo de servicio.

Al igual que la anterior establece que el cónyuge sobreviviente pierde el derecho cuando por su culpa no viviere unido al otro al momento de su fallecimiento. El artículo 1° de la ley 113 de 1985 nos dice qué debemos entender por cónyuge supérstite al esposo o esposa de la persona fallecida, siempre y cuando se hallare vigente el vínculo matrimonial según la ley colombiana en la fecha de la muerte.

La ley 71 de 1988 en su artículo 3° extendió las previsiones sobre sustitución pensional antes reseñadas “en forma vitalicia, al cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente.” El decreto 1160 de 1989 reglamentario de la ley 71, dice en su artículo 6° que la sustitución pensional le corresponde "al cónyuge sobreviviente y a falta de éste, al compañero o compañera permanente del causante", entendiendo por falta la muerte real o presunta, la nulidad del matrimonio civil o eclesiástico y el divorcio del matrimonio civil.

La calidad de compañera permanente se encuentra demostrada con los testimonios recepcionados, por lo cual procede la pretensión consistente en que a la demandante se le reconozca y pague pensión de jubilación como única beneficiaria del causante, o lo que es lo mismo, sustitución pensional, la que no podrá ser inferior al mínimo legal, con sus reajustes y mesadas adicionales.

Y debidamente indexada. Como fue propuesta la excepción de prescripción, se declarará probada parcialmente, con respecto a las mesadas causadas desde el 9 de junio de 2006 hacia atrás. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte «case totalmente» la sentencia recurrida, «en cuanto revocó la sentencia proferida por el juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, para que en sede de instancia confirme la sentencia de primera instancia».

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, los que no fueron replicados. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por vía directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 158 y 260 del CST. En el desarrollo del cargo señala el censor que el trabajador causante «estuvo prestando servicio a la demandada sólo los días domingos y en pocas oportunidades remplazó a los vigilantes titulares no dándose la subordinación como elemento esencial del contrato durante la mayor parte del tiempo conforme a las pruebas aportadas al proceso»; que los artículos 158 y 260 del CST no regulan el presente caso, «toda vez que la aplicación de las citadas normas sólo son aplicables a trabajadores que desarrollan actividades laborales para un empleador varios días a la semana y se subordinan a estos durante un tiempo que no le permiten otra actividad», es decir, un servicio que se presta regularmente en el transcurso de una semana, pero en el presente caso el servicio se prestaba solo los domingos; que los artículos acusados «no contemplan la situación concreta de quienes laboraron únicamente un día a la semana por lo tanto no eran aplicables al caso concreto».

Manifiesta la recurrente que el colegiado impone una carga muy por encima a las exigencias establecidas en el sistema pensional y que, de alguna forma, no se ha dado una contraprestación o compensación entre el servicio brindado por el trabajador y la prestación que pretende, « desconociendo de esta manera principios de la seguridad social como los de proporcionalidad, eficiencia, solidaridad y la sostenibilidad; e incluso, el de igualdad», como quiera que otorga a una persona que laboró un día a la semana durante 20 años los mismos derechos de otros que han cumplido con una jornada de por lo menos seis días a la semana; la cual de esta manera se eximió de responsabilidad a otros empleadores para quienes el señor Raúl Reyes prestó servicios durante los días que no laboraba para la sociedad de comuneros.

Aduce que el artículo 260 del CST no contempló situaciones atípicas como la debatida, lo cual hace necesario recurrir a normas que regulan derecho pensional de vejez o jubilación, vigentes durante la prestación del servicio, tales como los acuerdos y decretos del sistema general de pensiones que exigen un mínimo de aportes o días trabajados durante un lapso determinado para acceder al derecho pensional.

Señala que tampoco es aplicable el artículo 158 del CST porque «su fin es establecer un límite al esfuerzo que debe cumplir el trabajador en el transcurso de una semana» y que el hecho que las partes hayan acordado la «prestación del servicio por « un día a la semana no se puede aplicar esta norma para determinar que el empleador deba reconocer un tiempo de servicio mas (sic) allá del realmente prestado», haciendo recaer sobre obligaciones que corresponden a otros empleadores, como quiera que el trabajador durante el resto de la semana seguramente estaba al servicio de otros empleadores o realizaba actividades independientes.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 33 y 64 de la Ley 100 de 1993. Sostiene el recurrente que las normas acusadas contienen «no solo un fin traducido en unas exigencias mínimas que debe cumplir el trabajador ya sea como trabajador independiente o como dependiente que en suma el mismo debe acumular un capital necesario o un numero (sic) de semanas mínimas (1000) requeridas», para que pueda otorgarse la pensión de vejez; que en ocasiones el empleador es eximido del pago de aportes en pensiones, como cuando el trabajador se encuentra en licencia o cesa por algún tiempo la subordinación, es decir, que el empleador debe «cotizar sobre el tiempo realmente laborado».

Entonces, como el causante Raúl Reyes, durante la relación laboral, sólo alcanzó a laborar 1.122 días, equivalentes a 160 semanas, ello evidencia una desproporción entre el tiempo de servicio prestado y el beneficio pensional otorgado por el Tribunal. Por lo anterior reclama la imposición de exigencias que superan las establecidas para el resto de la población; por tanto, como la legislación colombiana no estipuló de manera expresa situaciones como la aquí debatida «se hace necesario recurrir a normas que contienen requisitos para otorgar derechos pensiónales de trabajadores privados».

Argumenta que no es justo que se proteja al sistema general de pensiones a cargo del Estado o a las administradoras de pensiones cuando se ve amenazada su sostenibilidad y eficiencia, lo cual ha llevado a aumentar las exigencias pensionales con el fin de que exista proporción entre lo que aporta el trabajador y la prestación que pueda recibir el trabajador; por consiguiente, tampoco no puede verse afectado el empleador «cuando un trabajador escasamente ha prestado el servicio de forma muy limitada cuyos beneficios a la copropiedad no fueron suficientes para que ésta le otorgue una pensión vitalicia».

Así las cosas, como los dos cargos están orientados por vía directa y persiguen los mismos fines, la Sala entra a estudiarlos de manera conjunta. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión, esencialmente, en que el señor Raúl Reyes García se encontraba excluido del seguro social obligatorio por tener más de sesenta años para el momento en que empezó a trabajar al servicio de la entidad demandada y, además, nunca fue afiliado al ISS; que el Instituto de Seguro Social no subrogó al empleador en la pensión de jubilación consagrada en el artículo 260 del CST; que la asunción y sustitución de los riesgos por parte del ISS debía estudiarse en forma particular y concreta porque, verbigracia, si los servicios se prestaron en un lugar del país a donde no hubiera sido extendida la cobertura del Instituto, la prestación social correspondiente continuó a cargo del patrono. De igual manera, el ad quem adujo que el causante Raúl Reyes García laboró al servicio de la entidad demandada por más de veinte años, hecho que fue admitido en la demanda; que las partes acordaron que el causante laboraría sólo los domingos y en algunas ocasiones para reemplazar a los vigilantes titulares, por lo que mal podía ahora pretenderse que se tomara la jornada máxima de trabajo para establecer el tiempo real de servicio; que el causante se hizo acreedor a la pensión de jubilación consagrada en el artículo 260 del CST; que la demandante, María del Carmen Barrero Álvarez, en su calidad de compañera permanente del causante, tiene derecho a la sustitución de la pensión de jubilación, cuyo monto no podía ser inferior la mínimo legal mensual vigente, con sus reajustes y mesadas adicionales, debidamente indexada; y finalmente, declaró probada parcialmente la excepción de prescripción desde el 9 de junio de 2006 hacia atrás. El recurrente centra su inconformidad, en que el trabajador causante prestó el servicio a la demandada sólo los días domingos y en pocas oportunidades remplazó a los vigilantes titulares; que los artículos 158 y 260 del CST no regulan el presente caso, toda vez que sólo son aplicables a trabajadores que desarrollan actividades laborales para un empleador varios días a la semana; que los artículos acusados no contemplan la situación concreta de quienes laboraron únicamente un día a la semana, por lo tanto, no son aplicables al caso concreto; que se infringieron de manera las disposiciones que reglamenta la pensión de vejez en la Ley 100 de 1993, porque ellas consagran unas exigencias mínimas que deben cumplirse, como son capital o semanas de cotización; que el Tribunal impone una carga desproporcionada al demandado, dado que no existe compensación entre el servicio prestado y la prestación deprecada; que se desconocen los principios de la seguridad social como los de proporcionalidad, eficiencia, solidaridad, sostenibilidad e igualdad; y que el fallecido Raúl Reyes, durante la relación laboral, sólo alcanzó a laborar 1.122 días, equivalentes a 160 semanas.

Así las cosas, corresponde a la Sala determinar si el ad quem incurrió en aplicación indebida del artículo 260 del CST y en infracción directa de la normas que regulan la pensión de vejez en la Ley 100 de 1993, al considerar que como el causante Raúl Reyes García cuando empezó a trabajar para la demandada estaba excluido del seguro social obligatorio por tener más de sesenta años de edad, el empleador no se subrogó en la pensión de jubilación prevista en la norma acusada; por tanto, el difunto consolidó el derecho a la referida prestación por haber trabajado sólo los días domingo durante más veinte años.

Dada la senda de ataque escogida, conforme la demanda, su contestación y lo decidido por el Tribunal, se tienen por indiscutidos los siguientes supuestos fácticos: i) que el causante Raúl Reyes García prestó servicios como vigilante para la entidad demandada, durante el período comprendido entre el 18 de marzo de 1984 y el 9 de agosto de 2005 (21 años, 4 meses y 21 días); ii) que la prestación del servicio sólo se realizó los días domingos y, ocasionalmente, reemplazó a los vigilantes titulares; iii) que cuando el difunto empezó a trabajar para la demandada tenía más de 60 años de edad; por tanto, se encontraba excluido del seguro social obligatorio, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 224 de 1966 y al artículo 2 del Acuerdo 049 de 1990.

De entrada, se advierte el yerro jurídico en que incurrió el Tribunal al considerar que era procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación prevista en el artículo 260 del CST porque para impartir solución a la controversia puesta a su escrutinio, echó mano de unas normas que no se avenían a los supuestos fácticos acreditados en el proceso, por las siguientes razones. 1.- Es verdad que conforme los reglamentos del ISS el difunto Raúl Reyes estaba excluido de la afiliación al seguro social obligatorio por tener más de 60 años para el 18 de marzo de 1984, data en que se vinculó con la entidad demandada, de conformidad con lo establecido en los artículos 2 de los Acuerdos 224 de 1996 y 049 de 1990, respectivamente, hecho indiscutido en el recurso; sin embargo, dicha exclusión se predicó hasta la vigencia del sistema general de pensiones, implementado y regulado por la Ley 100 de 1993, esto, hasta el 1º de abril de 1994, pues a partir de ese momento el empleador estaba en la obligación de afiliarlo al sistema pensional; por tanto, como la relación laboral terminó el 9 de agosto de 2005, la entidad demandada ha debido afiliarlo desde la entrada en vigor del nuevo sistema pensional hasta la finalización del vínculo.

Se afirma lo anterior porque el colegiado no podía inferir que en vigencia del sistema general de seguridad la exclusión de afiliación permanecía vigente, pues si bien, el artículo 31 de la nueva ley de seguridad social permite que se apliquen algunas disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, esto no ocurre con el artículo 2 citado, dado que el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, lo derogó al reglamentar de manera expresa las personas que obligatoriamente tienen que afiliarse al sistema general de pensiones.

Además, téngase en cuenta que Ley 100 de 1993 no consagró disposición alguna que excluya de la afiliación al régimen de prima media con prestación definida, como sí lo hizo respecto del régimen de ahorro individual con solidaridad. Igualmente, no se puede dejar de lado que el artículo 17 ídem establece que la obligación de cotizar para los riesgos de invalidez, vejez y muerte cesa en el momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente.

El criterio anterior lo fijó la Sala en sentencias CSJ SL, 29 abr. 2004, rad. 21631 y SL6718-2016. En la primera dijo: La Sala, con referencia a los hechos indiscutidos y ya relacionados, encuentra que la normatividad que estaba vigente para cuando el demandante ingresó a laborar para la demandada: julio 27 de 1989, en lo que atañe a los reglamentos de registro, inscripción, afiliación y adscripción al ISS, en efecto son las que denuncia el recurrente como dejadas de aplicar, pues conforme al artículo 2º del acuerdo 224 de 1966, aprobado por el decreto 3041 del mismo año y artículo 3º inciso 2º del decreto 433 de 1971, dentro de las personas excluidas del seguro social obligatorio que protege las contingencias de invalidez, vejez y muerte, se encuentran los mayores de 60 años de edad; situación ésta que inclusive fue mantenida en el acuerdo 044 de 1989, artículo 56, aprobado por el decreto 3063 de 1989 y el 049 de 1990, en su artículo 2º literal a), aprobado por el decreto 758 de 1990.

Empero, a pesar de lo antes precisado, también es cierto que si bien la sociedad demandada, en principio, no estuvo obligada a afiliar al demandante a la seguridad social en lo que concierne a las contingencias de invalidez vejez y muerte, dado que éste tenía para la fecha en que ingresó a su servicio más de 60 años de edad, circunstancia que lo excluía de los beneficios del régimen pensional, ello tan sólo se mantuvo hasta cuando entró a regir el sistema de seguridad social integral introducido en nuestro país con la ley 100 de 1993, ya que a partir de dicha normativa la edad del trabajador no es impedimento alguno para acceder a dicho régimen y, por ende, el empleador tiene la obligación de afiliar a sus trabajadores al mismo, so pena de soportar las consecuencias jurídicas que dicha omisión acarrea.

Por lo tanto, si el vínculo contractual laboral que existió entre las partes litigantes, se extendió hasta el 15 de diciembre de 1996, situación fáctica que, como ya se dijo con precedencia no es controvertida en el cargo, el marco normativo en perspectiva del cual ha de examinarse la pretensión y, por consiguiente, la obligación del empleador para con el actor en relación con la seguridad social integral, no puede ser el que aduce el impugnante como dejado de aplicar, pues tales disposiciones legales de naturaleza restrictiva dejaron de tener eficacia jurídica con el advenimiento de la citada ley 100 de 1993 a partir del 1º de abril de 1994, fecha en que empezó a regir el sistema de seguridad social en pensiones, por lo que la demandada ha debido afiliar al demandante a ese régimen de seguridad social sin importar la edad.

De otra parte, debe anotarse que el alcance que le pretende imprimir el censor al artículo 31 de la ley 100 de 1993 a fin de justificar la omisión de la sociedad demandada en afiliar al actor al régimen de seguridad social en pensiones, en cuanto a que allí se previó que quedaban vigentes las disposiciones del régimen anterior del I.S.S por invalidez, vejez y muerte, no es de recibo para la Corte, dado que las disposiciones legales que en otrora gobernaban al actor en el tema puntual objeto de estudio, sí resultan contrarias a las propias características del sistema, entre las que podrían mencionarse la obligatoriedad, universalidad e integralidad.

Así las cosas, si el empleador no afilió al demandante al sistema de seguridad social en pensiones cuando entró a regir la ley 100 de 1993, no obstante la obligación que tenía de hacerlo, son de su cargo las prestaciones económicas que le hubieran correspondido de la entidad administradora del sistema en caso de haber cumplido con ese mandato legal, que para el asunto de que trata, efectivamente corresponde a la pensión de invalidez concedida al demandante, tal y como acertadamente lo dedujo el juez a - quo y lo prohijó el fallador ad - quem, pues es lo que prevé el inciso 2°, artículo 8 ° del decreto 1642 de 1995, que establece: “(…) Los empleadores del sector privado que no hubiesen afiliado a sus trabajadores al sistema general de pensiones, deberán asumir el reconocimiento y pago de las pensiones de invalidez o de sobrevivientes o sustitución, por riesgo común, que se llegase a causar durante el período en el cual el trabajador estuvo desprotegido” (subrayado fuera de texto).

En la segunda sentencia citada sostuvo lo siguiente: Desde luego, como lo entiende la censura, el artículo 61 de La Ley 100 de 1993 no es aplicable al problema jurídico que se debate, toda vez que en su literal a) expresamente excluye a «los pensionados por invalidez por el Instituto de Seguros Sociales o por cualquier fondo, caja o entidad del sector público», de suerte que si un jubilado por una empresa del sector privado no está excluido en el RAIS, menos podría pensarse que uno que hubiera permanecido en el modelo pensional de reparto simple quedaría exonerado de la obligación de cotizar para amparar el riesgo de vejez.

Pues bien, debe decirse que la razón no está de parte de la sociedad recurrente, porque si bien el artículo 31 de la ley de seguridad social permite que se apliquen algunas disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, no es el caso del literal c) de su artículo 2º, dado que el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, lo derogó toda vez que este precepto estableció que son afiliados obligatorios al sistema general de pensiones «Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, salvo las excepciones previstas en esta ley.

Así mismo, los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegibles para ser beneficiarios de subsidios a través del fondo de solidaridad pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales». Y por su parte el artículo 17 de la misma normativa palmariamente estatuye que « Durante la vigencia de la relación laboral deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados y empleadores (…)», obligación que solo cesa «al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente».

En el horizonte trazado se tiene que la Ley 100 de 1993 no consagró disposición alguna que excluya de la afiliación al sistema pensional a las personas que estén disfrutando de una pensión convencional, como sucede en el asunto bajo examen. Aunado a lo anterior nótese que tampoco se dio el supuesto del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, esto es, que cesara la obligación de cotizar para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes, para que la llamada a juicio se exonerara de tan importante obligación. Pero aun si se considera que las exclusiones establecidas en el artículo 2º del Acuerdo 049 de 1990 conservaron vigencia después de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, en gracia de lo dispuesto por el inciso 2º del artículo 31 de este estatuto, tampoco tendrá éxito la acusación, por lo siguiente: Si bien, el reglamento de 1990 no distingue entre si la prestación jubilatoria es de origen legal o convencional, la expresión de que esta se encuentre a cargo de un patrono «o que de conformidad con el Código Sustantivo del Trabajo, tengan adquirido el derecho a la pensión de jubilación», debe ser entendida bajo una lectura que se corresponda totalmente con la construcción de la frase, de suerte que pueda obtenerse su sentido obvio y natural sin forzar una inferencia que a la postre pueda devenir incoherente.

En ese orden, lo que se desprende del literal c) ya transcrito es que la restricción se presenta cuando la pensión ya se hubiere concedido o se encuentre causada en los términos de los artículos 259 y 260 de dicho ordenamiento, pues la alusión al Código Sustantivo del Trabajo cobija tanto la situación de quien está jubilado, como quien no lo está pero tiene adquirido el derecho, lo que deja por fuera de la exclusión a quienes disfrutan de una pensión con fuente convencional, como es el caso del demandante en este proceso.

Así las cosas, conforme el criterio fijado por la Sala en las sentencias transcritas parcialmente, como el empleador demandado no afilió al causante al sistema de seguridad social en pensiones cuando entró a regir la ley 100 de 1993, no obstante la obligación que tenía de hacerlo, la entidad demandada mantuvo a su cargo las prestaciones económicas que le hubieran correspondido al fondo de pensiones en caso de haber cumplido con ese mandato legal, esto es, alguna de las prestaciones previstas en el sistema general de pensiones, pero en manera alguna podía considerarse que mantenía a su cargo la pensión de jubilación consagrada en el Código Sustantivo del Trabajo.

Sin embargo, téngase en cuenta que si la entidad demandada hubiese afiliado al causante al sistema general de pensiones tan pronto cobró vigor, la prestación que le correspondería no sería la pensión de vejez, pues con el tiempo efectivamente laborado no habría alcanzado a acreditar la densidad de semanas exigida para causar el derecho. 2.- El artículo 289 de la Ley 100 de 1993, al regular la vigencia de las normas de la seguridad social que para la fecha de su publicación se encontraban vigentes, estableció de manera expresa que la misma derogaba todas las disposiciones que fueren contrarias a las reguladas en dicha ley, en especial, «el artículo 2º de la Ley 4ª de 1966, el artículo 5º de la Ley 33 de 1985, el parágrafo del art. 7º. de la Ley 71 de 1988, los artículos 260, 268, 269, 270, 271 y 272 del Código de Sustantivo del Trabajo y demás normas que los modifiquen o adicionen».

No obstante, téngase en cuenta que mediante el Decreto 813 de 1994 se reglamentó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el cual se reguló la transición de pensiones de jubilación a cargo de empleadores del sector privado. Siendo ello así, sin que se requieran mayores discernimientos, es evidente que el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo fue derogado de manera expresa por la referida Ley 100 de 1993, pero, excepcionalmente, continuó surtiendo efectos, única y exclusivamente, para los beneficiarios del régimen de transición. Entonces, como en el presente asunto el causante Raúl Reyes García no era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se concluye que para su caso particular y concreto el artículo 260 del CST no le es aplicable, máxime cuando el tiempo de servicio sobre el cual se edifica el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, en su mayoría, se prestó en vigencia del sistema general de pensiones, período durante el cual, se itera, el citado artículo había perdido aliento. 3.- Solo en gracia de discusión, aún de considerarse que la pensión de jubilación consagrada en el artículo 260 de CST estuviere vigente para aquellos casos en que no hubo afiliación al sistema general de pensiones, en el presente caso tampoco habría lugar al reconocimiento de la prestación por lo siguiente: El artículo 260 del CST establecía que todo trabajador varón que prestara servicios a una misma empresa que llegare a los cincuenta y cinco años, después « de veinte años de servicios continuos o discontinuos», tenía derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación o de vejez, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio.

Como quiera que es un hecho indiscutido que durante el lapso que perduró la relación laboral, esto es, entre el 18 de marzo de 1984 y el 9 de agosto de 2005, el causante sólo prestó el servicio como vigilante de la entidad demandada los domingos, es decir, durante 1.122 días (3.11 años), ésta, en virtud del principio de la proporcionalidad, el empleador solo estaría en la obligación de reconocer la prestación en un valor equivalente al tiempo que pudiera ser contabilizado para la pensión, es decir, al tiempo laborado de manera regular, el cual, en este caso, no alcanzaría siquiera a los cuatro años de servicios; por tanto, se considera que el señor Raúl Reyes, aun obviando la derogatoria del artículo 260 de CST, no habría alcanzado a causar el derecho a la pensión de jubilación porque para ello se requería acreditar la prestación del servicio durante de veinte años.

Sobre el cómputo del tiempo de servicio requerido para la causación de la pensión, esta Sala al resolver un asunto de contornos similares, en el que se laboró por días en una jornada parcial o de medio tiempo, en sentencia CSJ SL17413-2014 dijo lo siguiente: Así las cosas, descendiendo al aspecto puntual objeto de reproche por la senda indirecta, desde ya debe decirse que el Tribunal cometió el error de hecho enrostrado con el carácter de ostensible, al inferir que el tiempo real de servicios de la demandante era inferior a diez (10) años y que por consiguiente no reunía los años de servicios que exigía la L.100/1993 art. 133, cuando la prueba acusada que se dejó de valorar con meridiana claridad deja al descubierto que la trabajadora, como lo sostiene la censura, laboró 3.732 días, que equivale a 10 años, 4 meses y 12 días.

En efecto, la liquidación definitiva del contrato de trabajo que la sociedad demandada le practicó a la demandante y que aparece firmada tanto por el empleador como por la trabajadora demandante en señal de recibido, (folios 6 y 7 del cuaderno del Juzgado), da cuenta que la «FECHA DE INGRESO» se remonta a «FEBRERO 1 DE 1.981» y la «FECHA DE RETIRO» a «JULIO 10 DE 2001», que son los mismos extremos temporales establecidos por el Tribunal.

Del mismo modo, en dicha liquidación se indicó que el cargo desempeñado por la actora era de «EMPLEADA DE SERVICIO DE ASEO» con una jornada o «TIEMPO DE TRABAJO DIARIO» durante los «DÍAS MARTES, JUEVES, Y SÁBADOS MEDIO TIEMPO, PROPORCIONALMENTE SE CONSIDERA MEDIO TIEMPO», lo que coincide con el tiempo que encontró el Juez de apelaciones que trabajó la accionante en cada semana, esto es, dos días y medio semanales.

Igualmente, de tal documento se desprende que de acuerdo con los días realmente trabajados dentro de los extremos antes referidos, la empleadora demandada tomó como «TIEMPO TOTAL DE SERVICIO» « TRES MIL SETECIENTOS TREINTA Y DOS DÍAS (3.732) », que el recurrente acoge y solicita se tenga en cuenta como tiempo realmente servido para efectos pensionales.

Adicionalmente en la mencionada liquidación final de prestaciones sociales, se especificó que por el tiempo parcial laborado por la empleada, el «ULTIMO SUELDO» era equivalente a «DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL PESOS ($283.000,oo) MONEDA CORRIENTE», habiéndosele liquidado la cesantía, intereses a la cesantía, vacaciones y prima de servicios para un total cancelado de $10.168.951,oo.

Lo anterior, contrario a lo concluido por el Tribunal, prueba que la promotora del proceso prestó servicios por más de diez (10) años. En este orden de ideas, el ad quem si bien acertó en las fechas de inicio y retiro de la trabajadora demandante, quien laboraba por días en una jornada parcial o de medio tiempo, incurrió en el garrafal error de confirmar la absolución de la pensión reclamada, bajo la consideración de que la demandante no tenía un tiempo servido acumulado superior a 10 o más años; habida cuenta que tal como quedó demostrado en el plenario, la propia sociedad demandada en el documento de liquidación del contrato de trabajo de marras, aunque tomó lo trabajado por «días» según el número de días laborados en la semana (no por años) durante el período comprendido entre el 1° de febrero de 1981 y el 10 de julio de 2001, lo cierto es que reportó y admitió que la actora prestó servicios como mínimo por un total de 3.732 días, que se traduce en 10 años, 4 meses y 12 días, suficientes para acceder a la pensión sanción prevista en la norma aplicable L.100/1993 art. 133. […] Como consideraciones de instancia, a más de las expresadas al estudiar el cargo, debe agregarse que si bien la demandante como trabajadora de jornada parcial, únicamente logró acreditar que dentro de los extremos fijados por los jueces de instancia, que coinciden con las fechas suministradas por las partes y las reseñadas en la liquidación final del contrato de trabajo, laboró un total de 10 años, 4 meses y 12 días, ese lapso se ubica dentro de la hipótesis normativa de las personas que han laborado para un mismo empleador durante diez (10) años o más y menos de quince (15) años, continuos y discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la L. 100/1993, lo que trae consigo que si bien no tiene derecho a una pensión plena de jubilación si lo tiene a una proporcional.

Como corolario se tiene que el ad quem incurrió en los yerros jurídicos imputados en el recurso extraordinario, especialmente, porque aplicó una disposición que no era la llamada a regular la controversia sometida a su escrutinio, por lo que ha declararse la prosperidad del cargo. En consecuencia, se casará la sentencia del Tribunal sólo en cuanto condenó a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la sustitución pensional.

SENTENCIA DE INSTANCIA Las razones esbozadas en sede de casación son suficientes para resolver la instancia, razón por la cual ha de confirmarse la decisión de primer grado en cuanto absolvió de la pensión. Ante la prosperidad del recurso no se condena en costas en casación. Las costas en instancia no se causan en la alzada y las de primer grado serán a cargo de la parte vencida que lo es la demandante.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 20 de junio de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró MARÍA DEL CARMEN BARRETO ÁLVAREZ contra EDIFICIO CONQUISTADOR P. H., solo en cuanto condenó a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la sustitución pensional.

No se casa en lo demás. En sede de instancia se CONFIRMA del fallo proferido por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla el veintisiete (27) de agosto de dos mil diez (2010) en cuanto absolvió de la pensión. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 17041 - 2017 Radicación n.° 53191 Acta N.° 15 Bogotá, D. C., dieciocho ( 18 ) de octubre de dos mil diecisiete (2017 ). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el EDIFICIO CONQUISTADOR P. H. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 20 de junio de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró MARÍA DEL CARMEN BARRETO ÁLVAREZ contra el recurrente.

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el EDIFICIO CONQUISTADOR P. H. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 20 de junio de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró MARÍA DEL CARMEN BARRETO ÁLVAREZ contra el recurrente. I.