SL1704-2022 — Corte Suprema

SL1704-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez

Decreto 1299 de 1994Decreto 1650 de 1977Decreto 2610 de 1989Decreto 3041 de 1966Decreto 3063 de 1989Decreto 3366 de 2007Ley 100 de 1993Ley 1299 de 1994

De qué trata

Tema: PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » LIQUIDACIÓN - Para efectos de la liquidación del bono pensional de las personas que se trasladaron del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, el salario de referencia no es el devengado por el trabajador para el 30 de junio de 1992 sino el máximo asegurable permitido por los acuerdos del ISS según la categoría salarial de cotización correspondiente Tesis: «[…] de entrada la Sala advierte que no le asiste razón al promotor del proceso, ya que como bien lo advirtió el opositor, el criterio del Tribunal se acompasa con la línea de pensamiento de esta Corte, según la cual, el bono pensional debe calcularse con fundamento en el monto máximo asegurable avalado por el Acuerdo 048 de 1989, aprobado por el Decreto 2610 de la misma anualidad, y que elaboró el Consejo Nacional de Seguros del ISS, mas no por el salario realmente devengado por el trabajador, a pesar de que este sea superior al tope contenido en las normas previamente referidas. Lo anterior encuentra fundamento en los artículos 37 y 32 de los Decretos 3041 de 1966 y 433 de 1971, respectivamente, así como en el 117 de la Ley 100 de 1993. Al respecto, en la sentencia CSJ SL4605-2020, al resolver un asunto similar, la Corte puntualizó: "La disyuntiva que se plantea, respecto a cuál es el salario que debe servir de base para la obtención del bono pensional, esto es, si es aquel con el que se hicieron aportes al ISS al 30 de junio de 1992, sobre la categoría máxima, o el efectivamente percibido o devengado por el trabajador; al efecto, ya la Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse, asentando que es el primero, con el que se realizaron los aportes, por ser el máximo asegurable para esa época. Esta Corporación desde la sentencia CSJ SL, 16 mar. 2008, rad. 25608, ha venido sosteniendo de manera reiterada y pacífica, que para la liquidación del bono pensional de las personas que se trasladaron del régimen de prima media, al de ahorro individual, el salario que debe tomarse para ese efecto, no es el efectivamente devengado al 30 de junio de 1992, sino el máximo asegurable que permite el Decreto 2610/89, aprobatorio del Acuerdo 048 de la misma anualidad, emanado del Consejo Nacional de Seguros del ISS, en donde se estableció un límite de cotización de $665.070, para la categoría 51 (art. 2), y en esa medida, el fondo de pensiones no estaba facultado por mandato legal, a recibir aportes por monto superior al señalado, sin importar que el afiliado percibiera una asignación por encima de ese tope. Lo anterior tiene soporte, entre otras normas, en el artículo 37 del Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 de eso mismo año, y en donde se estableció que los afiliados que percibieran salario igual o superior a la cantidad establecida como límite máximo asegurable, debían cancelar sus cotizaciones sobre este. En similar sentido, el artículo 32 del Decreto 433/71, facultó al ISS en lo que se refiere a cotizaciones, a fijar un límite máximo para remuneración asegurable, lo que de igual forma encuentra soporte en el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, en donde expresamente se dispone que para determinar el valor del bono pensional, se debe calcular el salario que el afiliado tendría a los 60 años si es mujer o 62 si es hombre, como resultado de multiplicar la base de cotización del asegurado a 30 de junio de 1992. En la providencia entes citada, que ha sido reiterada en las sentencias CSJ SL, 22 sep. 2009, rad. 32349 y CSJ SL8586-2017, entre otras, se dijo: "Acorde con esa normatividad se encuentra el artículo 24 del Decreto 1650 de 1977 que consagra el establecimiento, en los reglamentos del ISS, de los límites del salario asegurable, y en tal sentido, por ejemplo, el artículo 60 de aquel Decreto 433, previó el salario máximo asegurable en suma no inferior a 22 veces el salario mínimo legal, mientras que el artículo 1° del Acuerdo 01 de 1979, aprobado por el Decreto 3090 del mismo año, señaló para esos efectos la cantidad diaria de $2.530, la que se aumentó mediante Acuerdo 003 de 1982 y 048 de 1989, aprobados por los Decretos 2630 de 1983, 2610 de 1989; estos preceptos además regularon unas categorías y la máxima (en la última norma reseñada) fue la 51, con un salario mensual máximo asegurable de $665.070 (artículo 2°), mientras que en el artículo 4° señalaba el salario mensual de base máximo asegurable en 21 veces el salario mínimo legal de cada año"». PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Inaplicación del literal a) del artículo 5 del Decreto Ley 1299 de 1994 en pro de garantizar la coherencia o cohesión axiológica del sistema de seguridad social -reseña jurisprudencial- Tesis: «[…] frente a la falta de aplicación del literal a) del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994, en donde se consagró que el salario que debía tomarse era el devengado por el trabajador, debe recordarse que esta Corporación desde la sentencia CSJ SL, 31 mar. 2009, rad. 31855, decidió inaplicar dicho precepto, al considerar que introdujo una evidente modificación respecto al salario base para la obtención de los bonos pensionales, que estaba en contradicción con la normatividad existente que regulaba este tópico. Por eso, consideró la Corte que el referido precepto "convirtió en ilegal lo que antes estaba ajustado a derecho", razón por la cual optó por darle prevalencia a lo estatuido en la Ley 100 de 1993 y demás decretos reglamentarios, sin que en manera alguna pueda pensarse que ello conlleva a darle efectos retroactivos a la sentencia de inexequibilidad CC-734 de 2005 (CSJ SL4605-2020). Es menester traer a colación lo explicado sobre este punto en la sentencia CSJ SL1977-2019, reiterada en las providencias SL15601-2016, SL8586-2017, SL1042-2019 y SL378-2022, en la que la Corte sostuvo: "No obstante la armonía y concordancia existente entre la Ley 100 de 1993 y el salario base de cotización a 30 de junio de 1992, el artículo 139-5 de la mencionada ley concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República para que dictara “las normas necesarias para la emisión de los bonos pensionales, su redención, la posibilidad de transarlos en el mercado secundario, y las condiciones de los bonos cuando deban expedirse a personas que se trasladen del régimen de prima media al régimen de capitalización individual”. En desarrollo de tales facultades, el Presidente de la República expidió el Decreto 1299 de 1994 (publicado en el Diario Oficial número 44.411 del 28 de junio de ese año), en cuyo artículo 5º, literal a) 1994, titulado como "Salario base de liquidación para la pensión de vejez de referencia", asentó que “a) Tratándose de personas que estaban cotizando o que hubieren cotizado al ISS o a alguna caja o fondo de previsión del sector público o privado, el salario o el ingreso base de liquidación será el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992 reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando”. (El subrayado es de la Sala). Es evidente que el artículo 5º del precitado Decreto 1299 de 1994, introdujo una protuberante modificación en cuanto al salario base de liquidación de los bonos pensionales a 30 de junio de 1992, pues ya no aludió al salario base de cotización, sino al salario devengado en esa fecha de acuerdo con las normas legales vigentes. Y así se afirma, pues si para dicha fecha había un salario máximo asegurable de $665.070, pero el afiliado realmente devengaba un salario superior, el bono debía liquidarse de acuerdo con éste último y no con el [que] se le cotizó. Desde luego que con la modificación implementada por el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, bien puede decirse que, mediante una norma posterior, se convirtió en ilegal lo que anteriormente estaba ajustado a la ley. En otras palabras, una situación que en su momento estaba amparada por la ley, después por virtud de una modificación legislativa, pasó a ser ilegal, lo cual no es más que la aplicación retroactiva de una norma, desconociendo con ello el clásico principio general del derecho de la irretroactividad de la ley. Y pese a que la Corte Constitucional, en su oportunidad, declaró la inexequibilidad del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, mediante la sentencia C-734 de 2005, sin embargo, en otras decisiones suyas, especialmente las sentencias de Tutela T-147, T-801, T-910, T-920 y T-1087, de 2006, refiriéndose a la citada sentencia de constitucionalidad, reiteró en forma textual que: "Las sentencias de constitucionalidad rigen hacia el futuro por regla general, de forma que sólo tienen efectos retroactivos cuando la Corte expresamente le confiere a su sentencia alcances hacia el pasado, lo cual ha sucedido de manera excepcional, cuando en casos concretos se demuestra que están en juego valores constitucionales más importantes que la propia seguridad jurídica", por eso puntualizó que "no es posible aplicar de manera retroactiva la sentencia C-734 de 2005 y por ende las personas que tenían derecho a la emisión del bono conforme a las reglas vigentes al momento de su traslado de un sistema a otro, no han perdido ese derecho. Quiere decir que para aquellas personas que se trasladaron entre la entrada en vigencia del literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994 y el momento en el cual se profirió la sentencia C-734 de 2005 (14 de julio de 2005) el literal a) del artículo 5° es plenamente aplicable. La sentencia T910 de 2006 lo explicó así: "De forma que si la persona se trasladó entre el 28 de junio de 1994 hasta el 14 de julio de 2005 tiene derecho a que el salario de referencia que sirve de base para la determinación del bono pensional se calcule como establecía el literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994, esto es, tomando en cuenta el salario devengado por el beneficiario del bono a 30 de junio de 1992" (Lo subrayado no pertenece al texto reproducido). Es decir, que según lo dicho por esa alta Corporación, el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, surtió efectos y los seguirá surtiendo en tratándose de situaciones acontecidas bajo su vigencia. Empero, la Corte Suprema considera, por lo antes expuesto, que el tantas veces mencionado artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, no puede tener aplicación en el asunto bajo examen, porque al tenor de los Acuerdos y demás disposiciones que regulaban las pensiones de vejez, entre ellas, las atinentes a los límites de cotizaciones a los cuales debía someterse el empresario inscrito en el ISS, las mismas establecían un salario máximo asegurable, por encima del cual, se repite, la entidad de previsión social no podía recibir cotizaciones (negrillas fuera del texto original ". Y en el fallo CSJ SL1042-2019, se dijo: "Entonces, el literal a) del artículo 5.° del Decreto-Ley 1299 de 1994 no solo se expidió por fuera de las facultades entregadas al Presidente de la República, aspecto que finalmente provocó su inexequibilidad en el año 2005, sino que, además, desde un inicio suscitó un problema jurídico de incompatibilidad normativa bidimensional: (1) con el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, el cual había dispuesto todo lo contrario, esto es que la pensión de referencia se liquidaba teniendo en cuenta «la base de cotización del afiliado a 30 de Junio (sic) de 1992» y no lo devengado; y (2) con los principios y directrices que inspiran el actual sistema de seguridad social, de los cuales deriva la regla según la cual las pensiones se financian con lo efectivamente cotizado". Lo expuesto es suficiente para desestimar las acusaciones enderezadas por la censura. Por ende, los cargos no prosperan». PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - La inaplicación del literal a) del artículo 5 del Decreto Ley 1299 de 1994 en manera alguna conlleva a dar efectos retroactivos a la sentencia de inexequibilidad CC C-734-2005 PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - El literal a) del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994 no solo se expidió por fuera de las facultades dadas al Presidente de la República sino que, además, desde un inicio suscitó un problema jurídico de incompatibilidad normativa bidimensional: i) Con el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, el cual había dispuesto todo lo contrario, esto es que la pensión de referencia se liquidaba teniendo en cuenta la base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992 y no lo devengado; y ii) con los principios y directrices que inspiran el sistema de seguridad social, de los cuales deriva la regla según la cual las pensiones se financian con lo efectivamente cotizado

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL1704-2022 Radicación n.° 89353 Acta 015 Bogotá D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BIENVENIDO SEGUNDO SANTRICH GRAU contra la sentencia proferida el 19 de junio de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a CARBONES DEL CERREJÓN LIMITED. I.

ANTECEDENTES Accionó el demandante contra Carbones del Cerrejón Limited, con el fin de que se ordene la reliquidación del bono pensional teniendo en cuenta el salario realmente devengado, según lo dispuesto en el literal a) del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994. Así mismo, solicitó el pago de los intereses correspondientes a la tasa del DTF PENSIONAL, los Radicación n.° 89353 SCLAJPT-10 V.00 2 de mora conforme al artículo 18 del Decreto 1299 de 1994, y la indexación de las sumas adeudadas.

En sustento de sus pretensiones, manifestó que cotizó al Instituto de Seguros Sociales desde el 25 de agosto de 1971; que en diciembre de 1994, se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad – RAIS, administrado por Protección S.A., afiliación que se hizo efectiva el 1 de enero de 1994, siendo esta la fecha de corte para liquidar el bono pensional; que generó el derecho a un bono pensional Tipo A, modalidad 2.

Señaló que para el 30 de abril de 1992 estaba vinculado laboralmente con la demandada, empresa que le cancelaba un salario de $1.097.300, pero al ISS le reportaba $665.070, correspondiente a la máxima categoría salarial, razón por la cual la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público emitió el bono pensional tomando como salario base uno errado, lo que le causó un perjuicio cierto al tener un menor valor de mesada pensional.

Al contestar la demanda, Carbones del Cerrejón Limited, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la existencia del vínculo laboral, la cuantía del salario realmente devengado por el actor y la del que reportaba al ISS, para lo cual precisó que la suma de $665.070 correspondía a la máxima categoría permitida por el Decreto 2610 de 1989; también admitió que el demandante generó el derecho a un bono pensional Tipo A, modalidad 2.

Frente a los demás, aseguró que no eran ciertos o que realmente no eran hechos. Radicación n.° 89353 SCLAJPT-10 V.00 3 En su defensa, propuso las excepciones perentorias de pago, cobro de lo no debido, prescripción, e INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE PAGAR LA (sic) “PERJUICIO ECONÓMICO, DAÑOS Y PERJUICIOS, DIFERENCIAS EN EL BONO PENSIONAL LIQUIDADA, ITERSES (sic), VALOR DE REDENCIÓN DEL BONO PENSIONAL ACTAULIZADO (sic)”.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante decisión del 14 de junio de 2018, absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de sentencia del 19 de junio de 2019, confirmó la del a quo.

En orden a determinar si era o no procedente la reliquidación del bono pensional emitido en favor del actor con base en el salario real devengado, se remitió al artículo 115 de la Ley 100 de 1993, y al literal a) del 5 del Decreto 1299 de 1994. Explicó que ante el traslado del demandante a la AFP Protección S.A. el 23 de noviembre de 1994, el Ministerio de Hacienda debía expedir el bono pensional tipo A modalidad 2, con arreglo a los artículos 60, literal h), y 115 de la Ley 100 de 1993; asimismo, el precepto 117 ibidem dispuso que Radicación n.° 89353 SCLAJPT-10 V.00 4 dicho bono se calcula con la base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992.

Adicionalmente, se apoyó en las sentencias CSJ SL, 26 oct. 2016, rad. 57524, y CSJ SL, 31 mar. 2009, rad. 31855, para explicar que el salario de referencia no es el devengado a 30 de junio de 1992, sino el máximo asegurable permitido, que para esa fecha era de $665.070, suma que debía tenerse en cuenta para liquidar el bono pensional, con arreglo en el artículo 2 del Acuerdo 48 de 1989, y no el devengado por el accionante en el equivalente de $1.097.300.

Descartó la aplicación del principio de favorabilidad entre lo dispuesto por el artículo 5, literal A del Decreto 1299 de 1994 y el 117 de la Ley 100 del 1993, y manifestó: […] el primer precepto se expidió por fuera de las facultades entregadas al Presidente de la República, aspecto que finalmente provocó su inexequibilidad en 2005. Además, suscitó un problema jurídico de incompatibilidad normativa bidimensional con el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, así como con los principios y directrices que inspiran en la actual sistema de Seguridad Social, de los cuales deriva la regla según la cual las pensiones se financian con lo efectivamente cotizado.

Por este motivo, y sin que ello significara darle efectos retroactivos a la sentencia CC C-734-2005, la Corte optó por inaplicar el literal A del artículo 5 del Decreto Ley 1299 de 1994, precisamente porque desde el principio se advirtió conflicto entre dos normas vigentes, que debía ser resuelto en favor del texto delegante de la Ley 100 de 1993, al cual estaba subordinada la reglamentación del Gobierno, además, en pro de garantizar la coherencia o cohesión axiológica del sistema de seguridad social.

Ello lo señaló en sentencia con radicado 69224 de 20 de marzo de este año. Concluyó que el bono pensional, no podía calcularse sobre el salario devengado, sino con el cotizado, por lo que no se generó perjuicio alguno al demandante frente al valor de las prestaciones del sistema pensional. Radicación n.° 89353 SCLAJPT-10 V.00 5 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Bienvenido Segundo Santrich Grau, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el a quo, y en su lugar, acceda a las pretensiones del libelo inicial. Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que replicados por la pasiva, se examinan conjuntamente, ya que se fundamentan en similares argumentos y persiguen el mismo propósito.

VI. CARGO PRIMERO Ataca la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 117 de la Ley 100 de 1993; 76 y 78 del Decreto 3063 de 1989; 3 -inciso primero- del Acuerdo 048 de 1989; 27, 28 y 29 del CC. En la demostración aduce que si la pasiva hubiera reportado el salario real, la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público lo hubiera liquidado con base en dicho salario.

Refiere que el artículo 4 del Decreto 2610 de 1989 deja entrever que en ningún momento el Gobierno Nacional congeló el salario máximo asegurable, sino que estableció Radicación n.° 89353 SCLAJPT-10 V.00 6 que sería equivalente a 21 veces el SMLMV decretado por el gobierno en cada año o periodo. Señala que cuando esta Corporación dijo en las sentencias del 27 de octubre de 2009, la CSJ SL, 16 mar. 2006, rad. 25608, y SL, 31 mar. 2009, rad. 31855 que el salario máximo asegurable para 1992 era $665.070, se equivocó porque para esa época dicha suma solo equivalía a 10,20 salarios mínimos legales mensuales.

Puntualiza que el Gobierno Nacional no ajustó las categorías de manera anual como lo exigía la norma, por lo que el salario máximo asegurable siempre se mantuvo en 21 veces el salario mínimo de cada año. Arguye que la disposición no era clara, que el artículo 117 de la Ley 100 de 1993 permitía varias interpretaciones, y que las palabras debían comprenderse en el sentido técnico y no literal de las mismas.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar por la senda del derecho, en la modalidad de infracción directa, los artículos 4 y 5 del Decreto Ley 1299 de 1994, 1º del Decreto 3366 de 2007, 53 de la CP, 21 del CST, y 25, 30 y 32 del CC. Concretamente, afirma que el traslado al RAIS se realizó en vigencia del artículo 5 del Decreto Ley 1299 de 1994, y es por ello que el salario que debía utilizarse como base de liquidación del bono pensional era el devengado por el afiliado debidamente reportado por el empleador, con base Radicación n.° 89353 SCLAJPT-10 V.00 7 en las normas vigentes al 30 de junio de 1992, y al tenor de lo previsto en el Decreto Reglamentario 3366 de 2007.

Arguye que al declarar inexequible el literal a) del artículo 5 del Decreto Ley 1299 de 1994 sin efectos retroactivos, la Corte Constitucional no modificó las situaciones particulares y concretas que se habían creado en su situación pensional, dado que el traslado al RAIS se había realizado en vigencia de aquel precepto. Concluye que el Tribunal no utilizó el régimen legal que le era aplicable a los supuestos de hecho establecidos en las normas, por lo que la sentencias no gozan de la presunción de legalidad y acierto.

VIII. RÉPLICA Carbones del Cerrejón Limited plantea que el fallador plural de la alzada no incurrió en ninguno de los errores que se le atribuyen y que, por el contrario, su decisión estuvo ajustada a derecho. Señala que es el recurrente quien desconoce el criterio de esta Corporación, que establece que para efectos de la liquidación del bono pensional de las personas que se trasladaron del RPM al RAIS, debía tomarse el salario máximo asegurable consagrado en el artículo 2 del Acuerdo 048 de 1989, aprobado por el Decreto 2610 de ese año, esto es, la suma de $665.070 correspondiente a la categoría 51, mas no el efectivamente devengado al 30 de junio de 1992.

Radicación n.° 89353 SCLAJPT-10 V.00 8 Resalta que el ISS no podía recibir una cotización que superara dicho salario máximo asegurable, porque no estaba autorizado según sus reglamentos, y por ello, así un afiliado devengara ingresos más altos, sus cotizaciones no podían superar el tope legal establecido. Manifiesta que el Tribunal no infringió el artículo 5 del Decreto 1299 de 1994, toda vez que su decisión se acompasa con la posición jurisprudencial de esta Corporación. Para soportar sus argumentos trae a colación las sentencias CSJ SL, 16 mar. 2006, rad. 25608, SL, 23 jul. 2009, rad. 35913, SL3958-2020 y SL3174-2021.

IX. CONSIDERACIONES Dado el sendero por el que se encauzaron los ataques, se tiene que no son objeto de controversia los siguientes supuestos fácticos: (i) que Bienvenido Segundo Santrich Grau laboró al servicio de la demandada; (ii) que el salario base de cotización reportado al ISS antes del 30 de junio de 1992 fue de $665.070; (iii) que dicho valor correspondía a la máxima categoría asegurable (51) según los reglamentos del ISS;

(iv) que la real asignación mensual percibida por el trabajador para ese momento era de $1.097.300 y; (v) que se trasladó del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual administrado por Protección S.A. el 1º de diciembre de 1994. Bajo el contexto que antecede, lo que le corresponde a la Sala es determinar cuál es el salario que debe servir de base para el cálculo del bono pensional, esto es, si aquel con el que se hicieron aportes al ISS al 30 de junio de 1992, Radicación n.° 89353 SCLAJPT-10 V.00 9 (categoría máxima) o el efectivamente devengado por el trabajador.

Frente a dicha problemática, de entrada la Sala advierte que no le asiste razón al promotor del proceso, ya que como bien lo advirtió el opositor, el criterio del Tribunal se acompasa con la línea de pensamiento de esta Corte, según la cual, el bono pensional debe calcularse con fundamento en el monto máximo asegurable avalado por el Acuerdo 048 de 1989, aprobado por el Decreto 2610 de la misma anualidad, y que elaboró el Consejo Nacional de Seguros del ISS, mas no por el salario realmente devengado por el trabajador, a pesar de que este sea superior al tope contenido en las normas previamente referidas.

Lo anterior encuentra fundamento en los artículos 37 y 32 de los Decretos 3041 de 1966 y 433 de 1971, respectivamente, así como en el 117 de la Ley 100 de 1993. Al respecto, en la sentencia CSJ SL4605-2020, al resolver un asunto similar, la Corte puntualizó: La disyuntiva que se plantea, respecto a cuál es el salario que debe servir de base para la obtención del bono pensional, esto es, si es aquel con el que se hicieron aportes al ISS al 30 de junio de 1992, sobre la categoría máxima, o el efectivamente percibido o devengado por el trabajador; al efecto, ya la Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse, asentando que es el primero, con el que se realizaron los aportes, por ser el máximo asegurable para esa época.

Esta Corporación desde la sentencia CSJ SL, 16 mar. 2008, rad. 25608, ha venido sosteniendo de manera reiterada y pacífica, que para la liquidación del bono pensional de las personas que se trasladaron del régimen de prima media, al de ahorro individual, el salario que debe tomarse para ese efecto, no es el efectivamente devengado al 30 de junio de 1992, sino el máximo asegurable que permite el Decreto 2610/89, aprobatorio del Acuerdo 048 de la misma anualidad, emanado del Consejo Nacional de Seguros del ISS, en donde se estableció un límite de cotización de $665.070, Radicación n.° 89353 SCLAJPT-10 V.00 10 para la categoría 51 (art. 2), y en esa medida, el fondo de pensiones no estaba facultado por mandato legal, a recibir aportes por monto superior al señalado, sin importar que el afiliado percibiera una asignación por encima de ese tope.

Lo anterior tiene soporte, entre otras normas, en el artículo 37 del Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 de eso mismo año, y en donde se estableció que los afiliados que percibieran salario igual o superior a la cantidad establecida como límite máximo asegurable, debían cancelar sus cotizaciones sobre este. En similar sentido, el artículo 32 del Decreto 433/71, facultó al ISS en lo que se refiere a cotizaciones, a fijar un límite máximo para remuneración asegurable, lo que de igual forma encuentra soporte en el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, en donde expresamente se dispone que para determinar el valor del bono pensional, se debe calcular el salario que el afiliado tendría a los 60 años si es mujer o 62 si es hombre, como resultado de multiplicar la base de cotización del asegurado a 30 de junio de 1992.

En la providencia entes citada, que ha sido reiterada en las sentencias CSJ SL, 22 sep. 2009, rad. 32349 y CSJ SL8586- 2017, entre otras, se dijo: Acorde con esa normatividad se encuentra el artículo 24 del Decreto 1650 de 1977 que consagra el establecimiento, en los reglamentos del ISS, de los límites del salario asegurable, y en tal sentido, por ejemplo, el artículo 60 de aquel Decreto 433, previó el salario máximo asegurable en suma no inferior a 22 veces el salario mínimo legal, mientras que el artículo 1° del Acuerdo 01 de 1979, aprobado por el Decreto 3090 del mismo año, señaló para esos efectos la cantidad diaria de $2.530, la que se aumentó mediante Acuerdo 003 de 1982 y 048 de 1989, aprobados por los Decretos 2630 de 1983, 2610 de 1989; estos preceptos además regularon unas categorías y la máxima (en la última norma reseñada) fue la 51, con un salario mensual máximo asegurable de $665.070 (artículo 2°), mientras que en el artículo 4° señalaba el salario mensual de base máximo asegurable en 21 veces el salario mínimo legal de cada año. Ahora bien, frente a la falta de aplicación del literal a) del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994, en donde se consagró que el salario que debía tomarse era el devengado por el trabajador, debe recordarse que esta Corporación desde la sentencia CSJ SL, 31 mar. 2009, rad. 31855, decidió inaplicar dicho precepto, al considerar que introdujo una evidente modificación respecto al salario base para la Radicación n.° 89353 SCLAJPT-10 V.00 11 obtención de los bonos pensionales, que estaba en contradicción con la normatividad existente que regulaba este tópico.

Por eso, consideró la Corte que el referido precepto «convirtió en ilegal lo que antes estaba ajustado a derecho», razón por la cual optó por darle prevalencia a lo estatuido en la Ley 100 de 1993 y demás decretos reglamentarios, sin que en manera alguna pueda pensarse que ello conlleva a darle efectos retroactivos a la sentencia de inexequibilidad CC-734 de 2005 (CSJ SL4605-2020).

Es menester traer a colación lo explicado sobre este punto en la sentencia CSJ SL1977-2019, reiterada en las providencias SL15601-2016, SL8586-2017, SL1042-2019 y SL378-2022, en la que la Corte sostuvo: No obstante la armonía y concordancia existente entre la Ley 100 de 1993 y el salario base de cotización a 30 de junio de 1992, el artículo 139-5 de la mencionada ley concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República para que dictara “las normas necesarias para la emisión de los bonos pensionales, su redención, la posibilidad de transarlos en el mercado secundario, y las condiciones de los bonos cuando deban expedirse a personas que se trasladen del régimen de prima media al régimen de capitalización individual”.

En desarrollo de tales facultades, el Presidente de la República expidió el Decreto 1299 de 1994 (publicado en el Diario Oficial número 44.411 del 28 de junio de ese año), en cuyo artículo 5º, literal a) 1994, titulado como “Salario base de liquidación para la pensión de vejez de referencia”, asentó que “a) Tratándose de personas que estaban cotizando o que hubieren cotizado al ISS o a alguna caja o fondo de previsión del sector público o privado, el salario o el ingreso base de liquidación será el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992 reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando”.

(El subrayado es de la Sala). Es evidente que el artículo 5º del precitado Decreto 1299 de 1994, introdujo una protuberante modificación en cuanto al salario base de liquidación de los bonos pensionales a 30 de junio de Radicación n.° 89353 SCLAJPT-10 V.00 12 1992, pues ya no aludió al salario base de cotización, sino al salario devengado en esa fecha de acuerdo con las normas legales vigentes.

Y así se afirma, pues si para dicha fecha había un salario máximo asegurable de $665.070, pero el afiliado realmente devengaba un salario superior, el bono debía liquidarse de acuerdo con éste último y no con el [que] se le cotizó. Desde luego que con la modificación implementada por el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, bien puede decirse que, mediante una norma posterior, se convirtió en ilegal lo que anteriormente estaba ajustado a la ley.

En otras palabras, una situación que en su momento estaba amparada por la ley, después por virtud de una modificación legislativa, pasó a ser ilegal, lo cual no es más que la aplicación retroactiva de una norma, desconociendo con ello el clásico principio general del derecho de la irretroactividad de la ley. Y pese a que la Corte Constitucional, en su oportunidad, declaró la inexequibilidad del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, mediante la sentencia C-734 de 2005, sin embargo, en otras decisiones suyas, especialmente las sentencias de Tutela T-147, T-801, T-910, T-920 y T-1087, de 2006, refiriéndose a la citada sentencia de constitucionalidad, reiteró en forma textual que: “Las sentencias de constitucionalidad rigen hacia el futuro por regla general, de forma que sólo tienen efectos retroactivos cuando la Corte expresamente le confiere a su sentencia alcances hacia el pasado, lo cual ha sucedido de manera excepcional, cuando en casos concretos se demuestra que están en juego valores constitucionales más importantes que la propia seguridad jurídica”, por eso puntualizó que “no es posible aplicar de manera retroactiva la sentencia C-734 de 2005 y por ende las personas que tenían derecho a la emisión del bono conforme a las reglas vigentes al momento de su traslado de un sistema a otro, no han perdido ese derecho.

Quiere decir que para aquellas personas que se trasladaron entre la entrada en vigencia del literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994 y el momento en el cual se profirió la sentencia C-734 de 2005 (14 de julio de 2005) el literal a) del artículo 5° es plenamente aplicable. La sentencia T910 de 2006 lo explicó así: “De forma que si la persona se trasladó entre el 28 de junio de 1994 hasta el 14 de julio de 2005 tiene derecho a que el salario de referencia que sirve de base para la determinación del bono pensional se calcule como establecía el literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994, esto es, tomando en cuenta el salario devengado por el beneficiario del bono a 30 de junio de 1992” (Lo subrayado no pertenece al texto reproducido).

Es decir, que según lo dicho por esa alta Corporación, el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, surtió efectos y los seguirá surtiendo en tratándose de situaciones acontecidas bajo su vigencia. Empero, la Corte Suprema considera, por lo antes expuesto, que el tantas veces mencionado artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, no puede tener aplicación en el asunto bajo examen, Radicación n.° 89353 SCLAJPT-10 V.00 13 porque al tenor de los Acuerdos y demás disposiciones que regulaban las pensiones de vejez, entre ellas, las atinentes a los límites de cotizaciones a los cuales debía someterse el empresario inscrito en el ISS, las mismas establecían un salario máximo asegurable, por encima del cual, se repite, la entidad de previsión social no podía recibir cotizaciones (negrillas fuera del texto original).

Y en el fallo CSJ SL1042-2019, se dijo: Entonces, el literal a) del artículo 5.° del Decreto-Ley 1299 de 1994 no solo se expidió por fuera de las facultades entregadas al Presidente de la República, aspecto que finalmente provocó su inexequibilidad en el año 2005, sino que, además, desde un inicio suscitó un problema jurídico de incompatibilidad normativa bidimensional: (1) con el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, el cual había dispuesto todo lo contrario, esto es que la pensión de referencia se liquidaba teniendo en cuenta «la base de cotización del afiliado a 30 de Junio (sic) de 1992» y no lo devengado; y (2) con los principios y directrices que inspiran el actual sistema de seguridad social, de los cuales deriva la regla según la cual las pensiones se financian con lo efectivamente cotizado.

Lo expuesto es suficiente para desestimar las acusaciones enderezadas por la censura. Por ende, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte recurrente y a favor del opositor. Fíjese como agencias en derecho la suma de cuatro millones setecientos mil pesos ($4.700.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia realice con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO Radicación n.° 89353 SCLAJPT-10 V.00 14 CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el diecinueve (19) de junio de dos mil diecinueve (2019), dentro del proceso ordinario laboral seguido por BIENVENIDO SEGUNDO SANTRICH GRAU contra CARBONES DEL CERREJÓN LIMITED. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ