CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 52240 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL17039-2017 Radicación n.° 52240 Acta N.° 15 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ARNULFO BOCANEGRA OVIEDO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 17 de febrero de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra JOSÉ LUIS HERNÁNDEZ REYES, JOSÉ RICARDO HERNÁNDEZ REYES y MARÍA TERESA HERNÁNDEZ REYES en calidad de herederos determinados de JOSÉ BENEDICTO HERNÁNDEZ NARANJO y contra los herederos indeterminados de éste.

I.

ANTECEDENTES Arnulfo Bocanegra Oviedo presentó demanda ordinaria laboral para que se declarara que entre él y el causante José Benedicto Hernández Naranjo (q. e. p. d.) existió un contrato de trabajo verbal a término indefinido desde el 26 de enero de 1970 hasta el 31 de mayo de 1990. En consecuencia, solicitó se condenara a la parte demandada al pago de la pensión mensual vitalicia de jubilación a partir del 5 de julio de 1998, data en la que cumplió 55 años de edad, las mesadas de junio y diciembre de cada año, el reajuste anual, los intereses moratorios y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones en que nació el 5 de julio de 1943 en Guataquí - Cundinamarca, que entre él y el causante, José Benedicto Hernández Naranjo, existió un contrato de trabajo verbal a término indefinido desde el 26 de enero de 1970 hasta el 31 de mayo de 1990, devengando un salario mínimo legal mensual vigente. Manifestó que el empleador, Hernández Naranjo, falleció el 13 de octubre de 1990, que sus hijos José Luis Hernández Reyes, José Ricardo Hernández Reyes y María Teresa Hernández Reyes, mayores de edad y domiciliados en Girardot, son sus herederos; que el proceso de sucesión se tramitó ante el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Girardot, protocolizado en la Notaría Primera de Girardot, mediante escritura pública número 3288 del 26 de noviembre de 1992.

Señaló que no fue afiliado para pensiones al ISS, como era obligación del empleador. La curadora ad litem de los herederos indeterminados del causante, contestó la demanda y manifestó no oponerse a las pretensiones de la demanda « por carecer de elementos de juicio para su realización, posición que no implica allanamiento ». Indicó que no le constaban los hechos porque desconocía la relación que pudo existir entre el actor y los demandados.

Propuso la excepción de prescripción. Los demandados José Luis, José Ricardo y María Teresa Hernández Reyes se opusieron a las pretensiones y, frente a los hechos, aceptaron los referentes a la fecha de fallecimiento del empleador, la calidad de herederos, el trámite del proceso de sucesión, la existencia del contrato de trabajo entre el actor y el causante, la vigencia del mismo y el salario devengado.

Afirmaron que por virtud a la afiliación del demandante al ISS que ellos hicieron, él goza de la pensión de jubilación por aportes, la cual es incompatible con la pensión que se depreca en el presente proceso; que en relación con la obligatoriedad de la afiliación al ISS no les constaba, «pues «en esa época quien administraba sus negocios era directamente JOSE (sic) BENEDICTO HARNANDEZ (sic), sin ninguna ingerencia (sic) de sus hijos»; que el Instituto pagó al demandante un retroactivo pensional que aproximadamente sumó $23.000.000,oo, el cual posiblemente corresponde a las mesadas pensionales que se reclaman.

Propusieron como excepciones « haber cumplido el trabajador con los requisitos exigidos por la Ley 100 de 1993 para obtener la pensión dentro del régimen de transición y haber sido pensionado», prescripción, cosa juzgada e incompatibilidad de la pensión solicitada con la que le fue otorgada por el ISS. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Girardot Cundinamarca, mediante sentencia del 11 de junio de 2010, declaró que el demandante tenía derecho a la pensión de jubilación desde el 25 de julio de 2005, la cual estaría a cargo de José Luis, José Ricardo y María Teresa Hernández Reyes [herederos determinados] y de los herederos indeterminados de José Benedicto Hernández Naranjo; declaró probada parcialmente la excepción de prescripción; condenó a los demandados a pagar las mesadas pensionales causadas desde el 25 de julio de 2005, las mesadas adicionales de junio y diciembre, el reajuste anual de la pensión y las costas del proceso.

De las demás pretensiones absolvió. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, al resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandada, mediante sentencia del 17 de febrero de 2011, revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, absolvió a los demandados de todas las pretensiones incoadas en su contra y condenó en costas en ambas instancias al demandante.

En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, el Tribunal señaló que el debate giraba en torno a establecer si el demandante tenía derecho a la pensión vitalicia de jubilación prevista en el artículo 260 del CST porque los demandados se opusieron en consideración a que el ISS le concedió la pensión de vejez. Manifestó que el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, dispuso que a partir del 1° de enero de 1967 era obligación del empleador afiliar a sus trabajadores al sistema general de pensiones; que la misma no se realizó de manera automática en todas las regiones del país sino que tuvo lugar de manera gradual, lo cual explica que «no se afiliara al demandante al ISS desde el inicio del contrato de trabajo que se declaró en otro proceso del 26 de enero de 1970 al 31 de mayo de 1990, ya que no existía la obligación de hacerlo sino a partir del 27 de julio de 1970», fecha en que Girardot fue llamado a inscripción. (subrayado fuera de texto).

Consideró que de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, la fecha inicial de la obligación de asegurarse es la del llamamiento a inscripción por parte el ISS; que para Girardot ocurrió el 27 de julio de 1970. Agregó que el empleador nunca afilió al trabajador al sistema general de pensiones, razón por la cual estaba a su cargo la obligación de otorgarle las prestaciones que hubiese cubierto el ISS, tal como lo prevé el artículo 41 del Acuerdo 049 de 1990 y conforme los requisitos previstos en este acuerdo, pero no la pensión de que trata el artículo 260 del CST.

Explicó que en vigencia del contrato de trabajo y del «decreto anteriormente mencionado» el actor no había cumplido la totalidad de los requisitos señalados en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 para tener derecho a la pensión de vejez, pues «solo había completado el tiempo servido mas no la edad». Señaló que el juez de primer grado se equivocó al concederle al demandante la pensión a la edad de 55 años, sin tener en cuenta que Arnulfo Bocanegra Oviedo fue pensionado por el ISS a partir del 5 de julio de 2003, data en que cumplió 60 años y acreditó 597 semanas cotizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, por haber nacido los mismos día y mes de 1943, «aunque por cotizaciones diferentes a otros empleadores diferentes al causante José Benedicto Hernández Naranjo».

Argumentó que, de conformidad con lo establecido en el literal d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 era posible tener en cuenta el tiempo servido a empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador, siempre y cuando, el empleador traslade, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente al subordinado que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora.

Por lo anterior, consideró que ha debido computarse el tiempo servido por el actor al causante José Benedicto Hernández Naranjo con las 597 semanas cotizadas por otros empleadores, y «siendo el demandante del régimen de transición (artículo 36 de la Ley 100 de 1993) le es aplicable el Decreto 758 de 1990 y lo procedente es que hubiese solicitado el bono pensional con base en el cálculo actuarial de la suma de las semanas que se dejaron de cotizar».

Sin embargo, al no haber sido pedido este derecho, «no se puede otorgar, porque el Tribunal carece de facultades ultra y extra petita». Finalmente indicó que si se suman las 1.046 semanas que no se cotizaron con las 597 que reportó el ISS, el actor hubiere completado un total de 1.643 en toda su vida laboral y conforme a ello, se hubiese aplicado la tabla prevista en el parágrafo 2 del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, según la cual, para 1.250 semanas o más corresponde una tasa de reemplazo del 90%.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado. Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, oportunamente replicados, los que se deciden a continuación. VI.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por: Aplicación indebida del Acuerdo 224 1966 del ISS aprobado por el D. 3041 de 1966 que dispuso la obligación de afiliar a los trabajadores a partir del 1° de enero de 1967; Girardot fue llamado a inscripción el 27 de julio de 1970; indebida aplicación del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 0758 de 1990, artículo 41.

Falta de aplicación del artículo 260 del CST aplicable al demandante porque el empleador estaba obligado a asumir la pensión de jubilación mientras no existiera la obligación de afiliar al demandante al ISS. Aplicación indebida de la Ley 100 de 1993». Para demostrar la acusación señala que el Tribunal estudió la aplicación de las normas del ISS frente a la pensión sin tener en cuenta que el demandante nunca trabajó en Girardot, pues fue mayordomo en la finca «DOS RIOS» ubicada en el municipio de Guataquí – Cundinamarca; que el ISS «inició funciones» en Girardot, Nariño, Nilo y Ricaurte el 27 de julio de 1970 y la cobertura para los riesgos de invalidez, vejez y muerte comenzó el 3 de noviembre de 1970.

Explica que el municipio de Guataquí «no entró a la cobertura del ISS», ni siquiera en 1989 cuando se llamaron a inscripción varios municipios de Antioquia; que el empleador no afilió al demandante al ISS «porque no estaba obligado» habida cuenta que laboró en un municipio donde el Instituto no tenía cobertura. Finalmente, aduce que el juzgado erró al aplicar la Ley 100 de 1993, pues esta ley empezó a regir tres años después de la terminación del contrato de trabajo.

VII. RÉPLICA Aduce el opositor que la demanda de casación carece totalmente de «técnica jurídica, aserto que se advierte tanto en la formulación como en su pretendida demostración». Manifiesta que ambos cargos presentan una premisa jurídica confusa y recogen una relación normativa que no sustenta de manera clara y precisa los conceptos o causales de violación, haciéndolos totalmente inentendibles por carecer de desarrollo y demostración, todo lo cual configura la ausencia de técnica requerida; que de conformidad con el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, el recurso no tiene una proposición jurídica que contenga la mínima claridad, imprecisiones que son suficientes para solicitar que no sea casada la sentencia objeto de impugnación. Expone que en el primer cargo se hacen manifestaciones y afirmaciones fácticas nuevas, supuestamente no tenidas en cuenta por el Tribunal, cuando estas nunca fueron objeto de debate probatorio, ni de relación fáctica de la demanda; que no era necesario tenerlas en cuenta, mucho más, cuando en el expediente se demostró que al demandante le fue reconocida una pensión de vejez por parte del ISS.

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión, esencialmente, en que el Acuerdo 224 de 1966 dispuso que a partir del 1° de enero de 1967 era obligación del empleador afiliar a sus trabajadores al sistema general de pensiones, cobertura que se realizó de manera gradual por regiones; que el actor no fue afiliado al Instituto desde el inicio de su contrato de trabajo demostrado en otro proceso porque la obligación surgió a partir del 27 de julio de 1970, fecha en que el municipio de Girardot fue llamado a inscripción; y que, de conformidad con lo establecido en el artículo 41 del Acuerdo 049 de 1990, como el empleador nunca afilió al trabajador al ISS estaba a su cargo la obligación de otorgarle las prestaciones que hubiese cubierto el Instituto, pero en ningún caso la pensión de que trata el artículo 260 del CST.

Igualmente, el ad quem consideró que el a quo se equivocó al concederle al actor la pensión de jubilación del artículo 260 del CST, sin tener en cuenta que el ISS le había concedido la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990 «aunque por cotizaciones diferentes a otros empleadores diferentes al causante José Benedicto Hernández Naranjo»; que conforme a lo establecido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el tiempo servido por el actor al causante ha debido computarse con las 597 semanas cotizadas por otros empleadores; que el actor debió solicitar el «bono pensional con base en el cálculo actuarial» correspondiente a las sumas dejadas de cotizar, pero como no lo hizo, no podía ordenarlo por carecer de las facultades ultra y extrapetita.

El censor radica su inconformidad en que el colegiado incurrió en aplicación indebida del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 del mismo año, así como en falta de aplicación del artículo 260 del CST, porque el demandante nunca trabajó en Girardot, pues prestó el servicio como mayordomo de la finca Dos Ríos ubicada en el municipio de Guataquí – Cundinamarca; que este municipio no entró en la cobertura del ISS y, por tanto, el empleador no estaba en la obligación de afiliarlo al Instituto, razón por la cual procede en este caso el reconocimiento de la pensión de jubilación deprecada.

Así las cosas, corresponde a la Sala determinar si el ad quem incurrió en las modalidades de violación de la ley que se imputan, al considerar que no era procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación consagrada en el artículo 260 del CST, porque la obligación de afiliar al trabajador al ISS surgió a partir del 27 de julio de 1970, fecha en que el municipio de Girardot fue llamado a inscripción. Dada la senda escogida, se tienen por indiscutidos los siguientes supuestos fácticos: i) Que el demandante estuvo vinculado con el causante José Benedicto Hernández Naranjo mediante contrato de trabajo declarado en otro proceso ordinario laboral, desde el 26 de enero de 1970 al 31 de mayo de 1990; ii) que el señor Arnulfo Bocanegra Oviedo prestó sus servicios como mayordomo de la finca Dos Rios, ubicada en el municipio de Guataquí – Cundinamarca; iii) que en vigencia del contrato de trabajo el demandante no fue afiliado al ISS; y iv) que la obligación de afiliar al ISS en el municipio de Girardot – Cundinamarca surgió a partir del 27 de julio de 1970.

Esta Sala ha sostenido el criterio inveterado y pacífico, que la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por pate del ISS se realizó a partir del 1 de enero de 1967; que la misma se efectuó de manera gradual y progresiva en las diferentes regiones del país dada la posición geográfica donde se prestara el servicio; y que la carga prestacional fue asumida por el Instituto, «de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto», atendiendo los precisos términos del artículo 259 del CST.

El anterior discernimiento se encuentra plasmado en la sentencia CSJ SL, 31 en. 2003, rado. 18999, en la que se dijo: De modo que si dentro del área de labores del trabajador estaba la localidad de Moniquirá (folio 175 C.1), y allí “los servicios del ISS se iniciaron en el mes de enero de 1993” (folio 146), ello relevaba a la empresa de la obligación de inscribirlo para el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte pese a que fue en Bogotá donde se celebró el contrato de trabajo y en donde el ISS empezó a cubrir tales riesgos a partir del 1º de enero de 1967.

De esta manera no podría aceptarse la posición de la censura de que por haberse celebrado el contrato en Bogotá debió inscribirse en esta ciudad donde la cobertura del ISS empezó en 1967, o en Tunja, Capital del Departamento de Boyacá, puesto que, como lo reconoce la misma parte recurrente, “la cobertura en la ciudad de Moniquirá, donde laboraba el señor Virviescas comenzó en 1993, como se deduce de la documental que obra a folio 146, ” (folio 17 C. de la Corte), es decir con posterioridad a la terminación del contrato y al deceso del citado, que aconteció el 20 de julio de 1988.

Valga recordar que inicialmente lo que tuvo que ver con materia pensional estuvo a cargo del empleador, pero posteriormente y en forma gradual, dada la posición geográfica donde se prestara el servicio, tal carga prestacional fue asumida por el Instituto de Seguros Sociales, “de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto”, atendiendo los precisos términos que consagra el artículo 259-2 del C.S.T. La posición que aquí se sostiene es la que esta Sala de la Corte ha mantenido frente a asuntos similares.

En sentencia del 9 de junio de 2000, Radicación No.13347, se dijo lo siguiente: “Sin embargo, a pesar de lo infundado de la acusación, la Sala debe anotar que el razonamiento que se hace en la sentencia cuestionada para denegar los pedimentos de la demanda, es acertado, en el sentido de que durante el tiempo el que el trabajador comenzó a desarrollar sus actividades en el municipio de Santa María (Boyacá), no existía obligación del empleador de afiliarlo al I.S.S., por no haberse extendido su cobertura a esa localidad.

Por lo tanto, si esos presupuestos fácticos no se discuten en el recurso extraordinario acorde con la vía ataque utilizada, resulta equivocado concluir como lo pretende hacer ver el recurrente, que el empleador y mucho menos, el I.S.S., tenga que responder por unas cotizaciones que no hizo durante un determinado lapso de tiempo, fundado, nó en una actitud renuente o caprichosa de su parte, sino en virtud a razones de tipo legal que le imponían cancelarle la afiliación por no haberse extendido la cobertura del I.S.S. a aquella población del país donde fue enviado el actor a prestar los servicios durante varios años.

“Ya esta Sala de la Corte Suprema de Justicia ha tenido la oportunidad de fijar su criterio en controversias que guardan cierta similitud con la que constituye el aspecto puntual de debate, relacionada con la no obligación del empleador de afiliar al I.S.S. a sus trabajadores que laboran en localidades donde aún no se ha ampliado la cobertura, como lo es, en sentencia del 18 de abril de 1996, radicación 8453, reiterada en la del 12 de diciembre de 1996, radicación 9216 y febrero 24 de 1998, radicación 10339, donde se dijo: “‘Ese marco conceptual, histórico y legislativo dentro del cual ha venido operando la asunción de los citados riesgos por parte del Instituto de Seguros Sociales, contiene enunciados generales sucesivos que sirven de pauta para una mejor comprensión de ese mecanismo en cuanto se refiere a los trabajadores dependientes.

Por tanto, puede entenderse que la obligación del ISS de pagar los riesgos que cubre --y específicamente para el presente caso los referentes a invalidez, vejez y muerte-- empieza en el momento en que los asume, vale decir, cuando dispone iniciar la cobertura de tales riesgos en las zonas geográficas del territorio nacional donde aún no lo ha hecho y en ese mismo momento nace la obligación del empleador de afiliar a su trabajador con la advertencia de que la afiliación debe darse de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos del Instituto.

Así mismo en tal oportunidad surge la obligación conjunta de los sujetos del contrato de trabajo de pagar los respectivos aportes o cotizaciones. En presencia de esos eventos puede decirse, en principio, que el empleador queda exonerado del pago de dichas contingencias. “‘Lo anterior permite colegir que la afiliación al ISS de un trabajador que labora en un lugar en el cual la entidad de previsión social no ha extendido su cobertura resulta indebida, porque de un lado el empleador no tiene la obligación legal de hacerlo y de otro, porque el Instituto no ha asumido el cubrimiento de las contingencias correspondientes.

Tan es así que el Reglamento General de Sanciones, Cobranzas y Procedimientos del Instituto de Seguros Sociales, adoptado por el Decreto 2665 de 1989 estableció en el artículo 20, literal c) como una de las causales de cancelación parcial o total de la afiliación de un trabajador el que no se encuentre comprendido entre los grupos de población o en la zona geográfica llamada a inscripción, lo cual, si bien es aplicable desde la expedición del decreto, brinda un valioso elemento de juicio frente al caso bajo estudio para cuya definición debe procurarse la aplicación de las normas en forma que produzcan el efecto de brindar el cubrimiento del riesgo correspondiente, en este caso el de vejez, pues no se estima viable una aplicación en sentido que conduzca a que el afectado por el riesgo termine a la postre careciendo de pensión. “‘El tema propuesto en el asunto bajo examen no ha sido extraño a la Corte, pues en la sentencia del 15 de julio de 1994, radicación 6681, lo abordó aunque de manera tangencial en razón a que propiamente ese punto no era materia de controversia, y dijo sobre el particular que "determinarán el régimen aplicable y el grado de responsabilidad del empleador la zona geográfica en la que se ejecuta el contrato de trabajo, pues en ella puede no haber sido establecido el sistema del Seguro Social( )’" Debe precisarse que tampoco resulta aplicable a este asunto el Decreto 2665 del 26 de diciembre de 1988, que en su inciso segundo del artículo 19, consagró que las prestaciones causadas antes de la afiliación, en los mismos términos que el ISS las hubiere otorgado, serían de cargo del patrono incumplido, porque es evidente que al no existir por entonces obligación de la Federación de afiliar a sus trabajadores no puede hablarse de incumplimiento, a más de que el deceso de VIRVIESCAS PEÑALOSA, hecho que da origen a la reclamación, sucedió el 20 de julio de 1988, cuando el mencionado Decreto no se había expedido.

Recientemente, en sentencia CSJ SL2731-2015, esta Corte reiteró que el acto particular y concreto exigible para que obre la subrogación de la pensión de jubilación prevista en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo es el de la convocatoria a afiliación efectuada por el ISS en la comprensión territorial en la que tuviere domicilio laboral el trabajador.

Esta sentencia dice: Así también lo ha concebido esta Sala de la Corte en reiteradas decisiones, en las que ha discernido que, contrario a lo argüido por el censor, las variadas hipótesis de subrogación de los riesgos pensionales en el Instituto de Seguros Sociales dependen del tiempo de servicios prestados por el trabajador «…para el momento en el que inicia la obligación de afiliarse…», que frente a algunos territorios operó a partir del año 1967 y, para otros, se fue generando paulatinamente, en función de la extensión progresiva de la cobertura, ordenada por la mencionada Institución. En la sentencia CSJ SL, 1 abr. 2008, rad. 32643, la Sala explicó al respecto: Ciertamente el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, utiliza la siguiente expresión para demarcar los límites de las obligaciones que asume el sistema en subrogación de la prevista en el C.S.T. a cargo de los empleadores: “los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse al Instituto de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte”, se hallen en determinada situación, definida por el número de años al servicio del patrono. De esta manera el acto particular y concreto que ha exigido la Corte para que obre la subrogación, cuando se trata de la del régimen prestacional, es la de la convocatoria a afiliación efectuada por el ISS en la comprensión territorial en la que tuviere domicilio laboral el trabajador.

Dijo la Corte en sentencia rememorada en la del 4 de agosto de 2003, radicación 20070: “De modo, pues, que de lo antes transcrito se deduce que el fallador de segundo grado se rebeló contra las disposiciones que regula el régimen de transición de las pensiones de jubilación, y con referencia a las cuales de vieja data la Corte ha dado por sentado que para efectos de su aplicación necesariamente ha de determinarse, en principio, en qué fecha se inició en la respectiva región del país la obligación de asegurarse al I.S.S., para así poder establecer la antigüedad del trabajador hasta entonces, y entrar a ubicarlo dentro del contingente de asalariados que lleven 20, 10 o menos de 10 años de servicio en aras de precisar bajo qué situación se encontraba cobijado y quien asume la carga pensional reclamada, ya que de ello dependerá si la pensión aludida está a cargo exclusivo del empleador; es compartida entre éste y el Instituto de Seguros Sociales, es concurrente con la pensión de vejez, o corre por cuenta única y exclusiva de la entidad de seguridad social…” (Negrillas fuera de texto).

De igual forma, en la sentencia CSJ SL, 30 ag. 2011, rad. 40074, la Sala reiteró: La jurisprudencia de la Corte se ha orientado en el sentido de que, conforme con el mandato del artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, el hito que sirve para demarcar el límite de las obligaciones asumidas por el sistema, frente a la subrogación establecida en el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, es el acto particular y concreto mediante el cual el Instituto de Seguros Sociales convocaba a afiliarse a una determinada región de la geografía nacional, o a un preciso sector de la economía, de donde se sigue que quienes no hubieran sido llamados a afiliarse al sistema general de pensiones, continuaron bajo el gobierno de las reglas jurídicas del Código Sustantivo del Trabajo.

(Negrillas fuera de texto). De manera análoga pueden verse las sentencias CSJ SL 2 oct. 2007, rad. 29217, CSJ SL 25 may. 2008, rad. 31482, CSJ SL 10 jul. 2012, rad. 43074, CSJ SL881-2013 y CSJ SL572-2014, entre muchas otras. Así las cosas, la afiliación al ISS resultaba exigible solo para las zonas geográficas donde el trabajador prestaba el servicio y la entidad de previsión social había extendido su cobertura, pues si estos presupuestos no se cumplían, el empleador no tenía la obligación legal de hacerlo y, además, porque en este evento el Instituto no había asumido el cubrimiento de las contingencias correspondientes; en otras palabras, si el ISS no había asumido los riesgos de invalidez, vejez y muerte, la pensión de jubilación continuaba a cargo de los empleadores.

Conforme al criterio transcrito se afirma que el discernimiento del Tribunal para considerar que el demandante debió ser afiliado al ISS porque la asunción del riesgo en el municipio de Girardot – Cundinamarca surgió a partir del 27 de julio de 1970, brota equivocado porque el demandante prestó sus servicios como mayordomo en la finca denominada Dos Rios, ubicada en el municipio de Guataquí – Cundinamarca, tal como igualmente lo considero el Tribunal en la decisión recurrida (f.° 202, en concordancia con la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca Sala Laboral, proferida en el proceso ordinario laboral anterior, radicado n.º 25307-31-05-001-2000-0402-01, vista a f.° 229), supuesto fáctico no controvertido en el recurso extraordinario acorde con la vía ataque utilizada, no en el municipio de Girardot que se tomó equivocadamente como referente para verificar la obligación de afiliar o no al accionante.

Entonces, para resolver la controversia el ad quem ha debido verificar el momento en que el ISS inició pero en el lugar donde el señor Arnulfo Bocanegra Oviedo prestó el servicio, esto es, Guataquí – Cundinamarca, pues, se itera, la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte se realizó de manera gradual y progresiva en las diferentes regiones del país dada la posición geográfica donde se prestara el servicio, circunstancia que no constató el Tribunal.

Adicionalmente, también resulta equivocado concluir, como lo hizo el Tribunal, que de conformidad con lo establecido en el artículo 41 del Acuerdo 049 de 1990, como el empleador nunca afilió al trabajador al ISS estaba a su cargo la obligación de otorgarle las prestaciones que hubiese cubierto el Instituto, pero en ningún caso la pensión de que trata el artículo 260 del CST, habida cuenta que primero tenía que constatar el momento en que el Instituto inició cobertura en el Municipio de Guataquí, pues para nada interesaba el llamamiento a inscripción del municipio de Girardot y, por ende, la obligatoriedad de la afiliación al ISS en esta última entidad territorial.

Además, téngase en cuenta que mediante el Decreto 813 de 1994 se reglamentó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Dicha preceptiva a regular la transición de pensiones de jubilación a cargo de empleadores del sector privado establece en el literal b) del artículo 5 que «Cuando a 1º de abril de 1994, el trabajador tuviera 20 o más años de servicios continuos o discontinuos, al servicio de un mismo empleador o tenga adquirido el derecho a la pensión de jubilación a cargo de éste, la pensión de jubilación será asumida por dicho empleador».

Siendo ello así, en este caso se hace necesario establecer con certeza si en municipio de Guataquí – Cundinamarca, lugar donde el causante Hernández Naranjo presto el servicio, el ISS asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte, para con ello determinar si la pensión deprecada estaba a cargo exclusivo o no del empleador, conforme la norma transcrita anteriormente.

Por las anteriores razones se considera que el colegiado incurrió en los yerros jurídicos imputados, por lo que se declara la prosperidad del cargo. Teniendo en cuenta que en el cargo segundo se persiguen los mismos fines del anterior, dada la prosperidad del primero esta Sala queda relevada de su estudio. Ahora, para mejor proveer y dictar la correspondiente sentencia de instancia y en virtud de las particulares características del asunto objeto de debate, se hace necesario decretar oficiosamente pruebas en aras de alcanzar la realidad histórica de los hechos y evitar un pronunciamiento ajeno a dicha verdad.

En este sentido, esta corporación, en sentencia CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 34075, sostuvo que en aplicación del artículo 83 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 41 de la Ley 712 de 2001, en concordancia con los artículos 54 ibídem y 305 del Código de Procedimiento Civil, hoy 281 del Código General del Proceso, es deber legal del juez decretar pruebas de oficio en busca del real esclarecimiento de los hechos controvertidos y en procura de garantizar la prevalencia del derecho sustancial, cuando advierta una situación que genera injusticias, fraudes procesales de los litigantes, o porque se trata de hechos sobrevinientes ocurridos con posterioridad a la presentación de la demanda, y una vez vencidos los términos previstos para la petición de pruebas.

Siendo consecuente con lo explicado, se dispone: 1.- Por Secretaría ofíciese al Instituto de Seguro Social, hoy en liquidación y a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) para que dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de recibo, informe a esta Sala, conforme sus reglamentos, la fecha en que el Instituto asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte en el municipio de Gautaquí – Cundinamarca, allegando al efecto el respectivo acto administrativo. 2.- Ofíciese al Juzgado Laboral de Girardot, con el fin de que, en el término de quince (15) días siguientes a la fecha de recibo, remita copia de toda la actuación surtida en el proceso ordinario laboral promovido por Arnulfo Bocanegra Oviedo contra José Luis Hernández Reyes y José Ricardo Hernández Reyes, radicado n.º 25307-31-05-001-2000-0402-01.

Cuando se incorpore la respuesta, para que sea controvertida, póngase en conocimiento de las partes, por un término de cinco (5) días. Cumplido lo anterior, vuelva el proceso al despacho para proferir la sentencia de instancia que en derecho corresponda. En cuanto a las costas del recurso de casación, no hay lugar a ellas dada la prosperidad de la acusación. Las de las instancias se determinarán en la sentencia de reemplazo.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 17 de febrero de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró ARNULFO BOCANEGRA OVIEDO contra JOSÉ LUIS HERNÁNDEZ REYES, JOSÉ RICARDO HERNÁNDEZ REYES y MARÍA TERESA HERNÁNDEZ REYES en calidad de herederos determinados de JOSÉ BENEDICTO HERNÁNDEZ NARANJO y contra los herederos indeterminados de éste.

Para mejor proveer se dispone: 1.- Por Secretaría ofíciese al Instituto de Seguro Social, hoy en liquidación y a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) para que dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de recibo, informe a esta Sala, conforme sus reglamentos, la fecha en que el Instituto asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte en el municipio de Gautaquí – Cundinamarca, allegando al efecto el respectivo acto administrativo. 2.- Ofíciese al Juzgado Laboral de Girardot, con el fin de que, en el término de quince (15) días siguientes a la fecha de recibo, remita copia de toda la actuación surtida en el proceso ordinario laboral promovido por Arnulfo Bocanegra Oviedo contra José Luis Hernández Reyes y José Ricardo Hernández Reyes, radicado n.º 25307-31-05-001-2000-0402-01. 3.- Cuando se incorporen las respuestas, póngase en conocimiento de las partes por un término de cinco (5) días para los fines que estimen pertinentes.

Cumplido lo anterior, vuelva el proceso al despacho para proferir la sentencia de instancia. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese y cúmplase. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA (Salvamento de Voto) ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 17039 - 2017 Radicación n.° 52240 Acta N.° 15 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de octubre de dos mil diecisiete (2017 ).

Decide la Sala el rec urso de casación interpuesto por ARNULFO BOCANEGRA OVIEDO contra la sentencia proferida p or el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 17 de febrero de 201 1, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra JOSÉ LUIS HE RNÁNDEZ REYES, JOSÉ RICARDO HERNÁNDEZ REYES y MARÍA TERESA HERNÁNDEZ REYES en calidad de herederos determinados de JOSÉ BENEDICTO HERNÁNDEZ NARANJO y contra l os herederos indeterminados de é ste.

I.

ANTECEDENTES Arnulfo Bocanegra Oviedo presentó demanda ordinaria laboral para que se declarara que entre él y el causante José Benedicto Hernández Naranjo (q. e. p. d.) existió un contrato SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL17039-2017 Radicación n.° 52240 Acta N.° 15 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de octubre de dos mil diecisiete (2017).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ARNULFO BOCANEGRA OVIEDO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 17 de febrero de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra JOSÉ LUIS HERNÁNDEZ REYES, JOSÉ RICARDO HERNÁNDEZ REYES y MARÍA TERESA HERNÁNDEZ REYES en calidad de herederos determinados de JOSÉ BENEDICTO HERNÁNDEZ NARANJO y contra los herederos indeterminados de éste.

I.

ANTECEDENTES Arnulfo Bocanegra Oviedo presentó demanda ordinaria laboral para que se declarara que entre él y el causante José Benedicto Hernández Naranjo (q. e. p. d.) existió un contrato