CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 70908 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL1703-2019 Radicación n.° 70908 Acta 12 Bogotá, D. C., tres (3) de abril de dos mil diecinueve (2019) Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la señora VICTORIA ELENA PADILLA DE LA HOZ, contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Oralidad Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 5 de diciembre de 2014, dentro del proceso ordinario laboral que promovió en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La citada accionante promovió demanda laboral contra Colpensiones, para que se declare que cotizó al Instituto de Seguros Sociales más de 500 semanas durante los últimos veinte años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, y que pertenece al grupo de personas amparadas por el denominado régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, se condene a la demandada a cancelar el retroactivo pensional, de manera indexada, con sus respectivas primas, desde la causación y disfrute como lo establecen los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y la Circular Interna 521 de 2002, numerales 2.° y 4°; los intereses de mora, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 141 de la Ley 100 de 1993; las costas, y lo que resulte ultra y extra petita, sin dar «aplicación a la prescripción».

Para soportar sus pretensiones, expuso que se encontraba afiliada al extinto Instituto de Seguros Sociales en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida; que aportó con un solo patrono para el Sistema de Seguridad Social en pensión, un total de 529 semanas; que según certificado de semanas expedido por el Instituto de Seguros Sociales cotizó 430.14, sin tener en cuenta las aportadas del 1.° de enero al 31 de diciembre de 1998, del 1.° de enero al 30 de septiembre de 1999 y del 1.° de agosto al 31 de diciembre de 1999, que suman un total de 96 semanas; que el ISS aduce que el empleador presenta deuda por no pago; que al sumar las semanas no reconocidas por la supuesta deuda, arroja un total de 529 semanas cotizadas efectivas, las cuales corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida, es decir, en el periodo comprendido entre 1989 y 2009; que acredita el mínimo de semanas exigidas para la pensión de vejez, de conformidad con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993; que nació el 10 de diciembre de 1954; que cumplió 55 años de edad el mismo día y mes del año 2009; que pertenece al grupo de personas amparadas por el régimen de transición pensional, por contar con 40 años de edad a 1.° de abril de 1994; que cuenta en la actualidad con 58 años; que se le deben cancelar los retroactivos pensionales, causados desde la reunión de los requisitos mínimos establecidos en el artículo 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; que agotó la vía gubernativa, mediante petición del 18 de octubre de 2012; que el ISS, por Resolución n.° 100762 del 13 de abril del 2012 le negó la pensión y le concedió una indemnización sustitutiva.

La pasiva se opuso a las pretensiones y en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la afiliación de la actora a la administradora demandada, la cotización con un solo empleador, la fecha de nacimiento de la demandante, el cumplimiento de sus 55 años de edad, la pertenencia al régimen de transición, la edad de la accionante y, el acto administrativo que negó la pensión de vejez, y que concedió la indemnización sustitutiva; frente a los restantes, dijo no constarle o no constituir un hecho.

En su defensa, formuló las excepciones de ausencia de causa para demandar, innominada o genérica, prescripción y cobro de lo no debido. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 13 de febrero de 2014, declaró probada la excepción de ausencia de falta para demandar propuesta por la demandada y la absolvió de las pretensiones invocadas en su contra.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda de Oralidad Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla confirmó la sentencia apelada por la parte demandante, mediante fallo del 5 de diciembre de 2014. El ad quem fijó como problema jurídico establecer si la demandante tenía derecho a la aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, enseguida, sostuvo que desarrollaría como tesis que no la cobijaba.

Transcribió el inciso 2.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y citó apartes de las sentencias de esta Corporación CSJ SL, 13 mar. 2012, rad. 38476 y CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 43181, para concluir que de conformidad con la norma y la jurisprudencia, «aunque no es necesario que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo que ocurrió el 1.º de abril de 1994, la persona se encuentre afiliada al Sistema, sí resulta indispensable que antes de dicha fecha hubiese cotizado al Sistema imperante antes de dicha ley o estuviese laborando».

Dijo que no se discutía en esa instancia que la demandante empezó a cotizar el 1.º de agosto de 1995, como tampoco que antes de esa fecha no se encontraba laborando, razón por la cual, no tenía derecho al régimen de transición, ni a la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, «pues si bien, ni este ni los mencionados acuerdos esgrimidos por el censor exigen tal requisito, sí lo hace el artículo 36 en el aparte leído y el precedente judicial al que se halló referencia».

Con base en lo anterior confirmó la sentencia del a quo. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la censura que la Corte case la decisión recurrida, y en sede de instancia, profiera «sentencia sustitutiva» en la cual se reconozca la pensión de vejez solicitada, «en virtud de la aplicación del principio de favorabilidad laboral».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar directamente la ley sustancial en la modalidad de aplicación indebida del «artículo 33 (régimen de Transición)» (sic) de la Ley 100 de 1993 y de «aplicación errónea» del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Indica que la afirmación del tribunal de que el pronunciamiento de primera instancia es acertado y se ajusta a derecho, es una interpretación errónea, por cuanto sí reúne los requisitos para acceder a la pensión por vejez. Aduce que el ad quem incurre en «aplicación errónea» del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, al exigir «la fidelidad de semanas contemplada en dicha norma, sin entrar a estudiar el fallador de segunda instancia, que lo más favorable al pensionado, es concederle su pensión con 500 semanas de cotización, toda vez que la mencionada densidad de semanas, constituye un retroceso en la aplicación del art. 48 de la constitución política, más concretamente en lo que se refiere al principio de la universalidad, en armonía con el Art. 53 ibídem, y el Art. 21 del CST».

Menciona que «la fidelidad al sistema -de las semanas que se debieron haber cotizado durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad para acceder a la pensión de vejez, constituye un retroceso en la cobertura de la seguridad social, porque la pensión solicitada al fin y al cabo, se encuentra financiada con el capital pagado o los aportes realizados durante las 500 semanas, sin que para nuestro caso en estudio, en virtud del principio de favorabilidad, tenga mayor relevancia si se pagaron o no dentro de ese lapso de tiempo».

Alega que lo importante, es que el Sistema de Seguridad Social en Pensiones, tiene los recursos que cotizó el demandante, con los cuales se debe financiar su pensión de vejez, por ser ellos suficientes; y que «si se le aplica al demandante la fidelidad de las semanas indicadas en el Acuerdo 049 de 1990, se le estaría condenado (sic) a una vejez sin los medios para enfrentarla, y además, se le estaría privando del derecho a la salud, por estar por fuera de la fuerza laboral activa».

VII. RÉPLICA La opositora afirma que el escrito a través del cual se sustentó el recurso extraordinario adolece de muy graves e insuperables fallas de técnica, las cuales impiden poder pronunciarse sobre el fondo del mismo. Como ejemplo refiere que no se combatió uno de los fundamentos jurídicos de la determinación del tribunal, según el cual como la actora inició su vida pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, no le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990.

Indica que como el juez de segundo grado se basó en la jurisprudencia de esta Corporación, la modalidad de la supuesta violación sería la interpretación errónea, y no la aplicación indebida. Por último, asegura que si en aras de la discusión se hiciera caso omiso de dichas falencias, el recurso igualmente fracasaría debido a que esta Sala ha estudiado este tipo de debates jurídicos, y su postura unánime y reiterada coincide con la del juez de segunda instancia; que como la demandante no estaba afiliada al sub sistema pensional antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, «no puede hablarse, ni si quiera, de una simple o mera expectativa a beneficiarse del régimen anterior a su vinculación pensional, es decir, del Acuerdo 049 de 1990», y que este caso debe regularse según la Ley 100 de 1993 y sus posteriores reformas.

VIII. CONSIDERACIONES En primer lugar, se precisa que para la Corte la referencia que hace la censura en la proposición jurídica al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, corresponde un lapsus calami, toda vez que seguidamente hace mención al régimen de transición, por lo que se entiende que el ataque es contra el artículo 36 ibídem. Ahora bien, debe mencionarse que le asiste razón a la parte opositora en cuanto a que el cargo adolece de ciertas falencias técnicas, en tanto incumplen con las mínimas reglas de este medio de impugnación. En efecto, el tribunal negó el derecho pretendido, luego de determinar que a la afiliada no la cobijaba el régimen de transición, ni le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990, pues empezó a cotizar el 1.° de agosto de 1995 y no laboró antes de dicha fecha, exigencia establecida en el inciso 2.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en la jurisprudencia de esta Corte.

Por su parte, y a pesar de lo confuso del escrito, se entiende que la discrepancia de la censura radica en que la pensión de vejez se encuentra financiada con las 500 semanas cotizadas, sin que sea necesario que las mismas fueran aportadas dentro del lapso de los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, de que trata el Acuerdo 049 de 1990.

De esta manera, el embate jurídico propuesto por la censura está llamado al fracaso, toda vez que no ataca la principal premisa fáctica del fallo gravado, esto es, que la demandante se afilió a partir del 1.° de agosto de 1995, y que no trabajó antes de dicha data, por lo que no cumplió con el requisito establecido en la norma y la jurisprudencia; razón por la cual, su alegato no guarda relación con el real argumento que tuvo en cuenta el juez plural para confirmar el fallo de primer grado.

Respecto del deber de combatir las verdaderas razones de la sentencia refutada, la Sala en CSJ SL1987-2018, indicó que: En ese orden, la censura debió controvertir el puntual aspecto en el que el juez colegiado sustentó sus argumentos, omisión que por sí sola es suficiente para rechazar los cargos, pues estos se estructuraron, como ya se dijo, sobre unos supuestos que no fueron los de la sentencia acusada, lo que conlleva a que esta permanezca inalterable, e intacta la presunción de legalidad con la que llegan a esta sede casacional.

Con todo, la consideración del juez de apelaciones no es contraria a la jurisprudencia sentada por esta Corporación de manera reiterada, según la cual para valerse del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es necesario estar afiliado a un sistema pensional a la entrada en vigencia de aquella norma. Así, en sentencia reciente, CSJ SL530-2018, rad. 64839 se dijo: […] esta Sala ha reiterado en varias ocasiones que un entendimiento adecuado del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite deducir que, para ser beneficiario del régimen de transición, además de cumplir con la edad o el tiempo de servicios allí establecido, se requiere haber estado afiliado e inscrito en un «régimen pensional anterior» que genere una expectativa legítima que sea susceptible de protección. En consecuencia, y aunque la accionante al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, tenía la edad prevista en su artículo 36, no es viable aplicarle el régimen de transición, porque con anterioridad a la fecha en que entraba a regir el nuevo Sistema General de Pensiones, no estaba, ni estuvo afiliada a ningún régimen pensional.

Por lo dicho precedentemente, el cargo se desestima. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.000.000 m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 5 de diciembre de 2014, por la Sala Segunda de Oralidad Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por VICTORIA ELENA PADILLA DE LA HOZ, contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 9