Radicación n.° 61757 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL 1702-2019 Radicación n.° 61757 Acta n° 15 Bogotá, D. C., treinta (30) de abril de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por LUIS CARLOS CORREA CARO, contra la sentencia proferida el 31 de enero de 2013, por la SALA LABORAL DE DESCONGESTIÓN DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, en el proceso que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES LUIS CARLOS CORREA CARO demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, conforme lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 71 de 1988, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, a partir del 1º de diciembre de 2007, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación de las condenas y, las costas del proceso.

Como fundamentos fácticos de su pretensiones, manifestó que el 1º de diciembre de 2007, cumplió 60 años de edad; que mediante Resolución No. 36567 de 2008, el ISS le negó el reconocimiento al derecho pensional, argumentando que sólo acredita un total de 1.088 semanas cotizadas, sin tener en consideración, que en virtud del régimen de transición, le era aplicable el Decreto 758 de 1990 y la Ley 71 de 1988, por lo que podría tener derecho a la pensión, siempre y cuando, por lo menos, tuviera cotizadas un total de 1.000 semanas o 20 años de servicios.

Que la entidad no tuvo en cuenta el régimen de transición que lo cobija, bajo el entendido, de que el Decreto 758 de 1990, no permitía sumar tiempos públicos y privados, por lo que, en la precitada resolución, exigió cumplir con los requisitos de la Ley 100 de 1993; que el fondo de pensiones tampoco dio aplicación a lo consagrado en la Ley 71 de 1988, norma que le da la prerrogativa a los afiliados, de acceder a la prestación de vejez, una vez cumplidos 20 años de servicio en el sector público o el privado, y 60 años de edad, a quienes hayan sido servidores públicos, y que por alguna circunstancia, no hubieran alcanzado a completar los 20 años exigidos por la Ley 33 de 1985.

La entidad demandada, al contestar, se opuso a todas las pretensiones incoadas en su contra. Manifestó que no le constan los supuestos de hecho atinentes a la solicitud elevada por el actor, el acto administrativo por medio del cual negó el reconocimiento de la prestación y que al demandante le era aplicable el Decreto 758 de 1990 y la Ley 71 de 1988; frente a los demás fundamentos facticos, dijo no ser hechos.

Como excepciones, planteó las de falta de causa para demandar, buena fe, improcedencia de los intereses moratorios, imposibilidad de condena en costas, y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 8 de octubre de 2010, absolvió al ISS de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra, y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en providencia del 31 de enero de 2013, confirmó la proferida por el juzgador de primer grado, y condenó en costas a la parte demandante.

Previo a arribar a la anterior decisión, el juez colegiado argumentó, que no es acertado por parte del recurrente, pretender que en estricta aplicación del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, se le reconozca la pensión por aportes, dado que precisamente, en razón a que dicha preceptiva permite acceder al derecho pensional, sólo cuando se acrediten 20 años de cotizaciones sufragados en cualquier tiempo en una o varias entidades de previsión social y en el ISS, lo que no logra demostrar el demandante.

Consideró el Tribunal, que no tiene validez la tesis expuesta por el actor, consistente en que “ debió haber completado entre semanas cotizadas o tiempo de servicios el equivalente a 20 años o 1.000 semanas y tener más de 60 años de edad, para poder tener derecho a su pensión de vejez indistintamente fueran tiempos cotizados al ISS o tiempos servidos al Estado”.

Determinó la Corporación, que incluso, la jurisprudencia que citó el recurrente, antes que favorecer lo que llamó su “teoría del caso”, termina por diluirla, pues en la sentencia C-012 de 1994, misma que trajo a colación el demandante, expresamente se alude a la acumulación de aportes para destinarlos “a la formación de fondos de pensiones de las entidades de la previsión social”, y no, de aportes con tiempo de servicios prestados en el sector oficial.

Enfatizó, que de la sentencia proferida por el Consejo de Estado, de fecha 9 de marzo de 2006, radicación de proceso número 1718, misma que citó el recurrente, no se discute lo inherente a la conservación del régimen de transición; empero, se olvida el actor que en dicha providencia se dejó en claro que, “En virtud del artículo 7º de esta ley se consagró la posibilidad de que quienes hubieren laborado tanto en el sector público como en el sector privado, pudieran sumar los tiempos correspondientes para completar los veinte años de aportes requeridos y así tener derecho a una pensión de jubilación (…)”.

Finalmente, en lo concerniente a la solicitud del reconocimiento pensional, bajo las disposiciones consagradas en el Decreto 758 de 1990, consideró el ad quem, que esta normatividad permite, que se conceda la pensión de vejez, única y exclusivamente, con semanas de cotización al ISS, y el demandante sólo cuenta con 112 semanas, pues el mayor número aportes, se dio con ocasión de la prestación de servicios al sector público (976), sin cotizaciones al ISS, situación por la que no reúne los requisitos exigidos en el artículo 12 ídem.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, y en consecuencia, se condene “a la pensión de vejez, desde que ser (sic) verificaron el cumplimiento de los requisitos contemplados en la Ley 71 de 1988, más los intereses moratorios del Art. 141 de la ley (sic) de 1993, la indexación de cada una de las mesada (sic) pensionales y las costas y agencias en derecho a favor de la parte demandante”.

Con tal propósito, el impugnante formuló tres cargos que fueron oportunamente replicados, y de los cuales por cuestiones de método solo se estudiará el tercero. CARGO TERCERO Invoca como causal de casación, “la causal primera del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral, por considerar la sentencia acusada como violatoria de la ley sustancial, concretamente por violación del Art. 7º de la ley (sic) 71 de 1988, por interpretación errónea”.

Sostiene, que “La interpretación errada se basa en el hecho de que la condición de que los aportes hayan sido a una caja o fondo, exigida por el Tribunal, no es aplicable a los pensionados por vejez bajo el régimen de transición consagrado en el Art. 36 de la ley (sic) de 1993, pues (…), de su simple lectura, se observa que se ordena la aplicación del régimen anterior en cuanto a la edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto, que para el caso es 1000 semanas o 20 años de servicio, 55 años mujeres o 60 años de edad para los hombres y el 75% sobre el IBL.

Por lo tanto verificado el cumplimiento de estos requisitos, se debió haber declarado el derecho pensional del demandante y por ello la sentencia endilgada es ilegal y debe ser casada”. LA RÉPLICA La apoderada de la opositora sostiene, que el recurrente plantea de manera errada el alcance de la impugnación, en el cual solicita la casación del fallo de segundo grado y también su revocatoria, lo que en su sentir, deviene en una situación contradictoria, pues frente a dicho proveído, sólo procede la solicitud de anulación. Igualmente afirma, que el demandante no indica en el petitum, la actuación que debe desarrollar la corporación con la sentencia de primera instancia, situación que a su juicio, deja sin piso el recurso, porque no puede la Corte proceder de oficio a decidir qué hacer, dado que es a la parte a quien le corresponde señalarlo.

Asevera, que en el tercer cargo se alude al equivocado entendimiento por parte del ad quem, de las normas que cita en la proposición jurídica, pero de una disposición que se encuentra enlistada en otro cargo, lo que genera un dislate técnico en la presentación del recurso de casación. Señala, que pese a lo anterior, en caso de que la Sala estime que los errores en que incurre el censor, pueden ser pasados por alto, y en virtud de ello, se adentre a estudiar de fondo el asunto, debe tenerse presente, que el actor no cuenta con los requerimientos de ley para ser acreedor del derecho pensional que pretende, pues tal y como lo expresó el Tribunal, no es posible dar aplicación al artículo 7º de la Ley 71 de 1988, relacionado con la pensión por aportes, dado que para su reconocimiento, se deben acreditar 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo, en una o varias entidades de previsión social y en el ISS, circunstancia que en el proceso se echa de menos. CONSIDERACIONES Tal y como lo destaca el opositor en su escrito de réplica, la demanda con la que se pretende sustentar el recurso extraordinario de casación, adolece de impropiedades técnicas en la formulación del alcance de la impugnación, en la medida en que no indica a la Corporación que actuación debe realizar al constituirse en sede de instancia una vez casado el fallo acusado, no obstante en razón de la flexibilización del recurso, tal imprecisión se torna superable, bajo el entendido que el querer del recurrente se encuentra encaminado a obtener las suplicas del libelo genitor, y en tal virtud la revocatoria del proveído emitido por el juzgador de primer grado, por lo cual la Sala procederá a realizar el estudio de las divergencias propuestas por el censor en los siguientes términos: Dada la formulación del ataque, corresponde la Sala determinar si fue equivocada o no la inferencia que obtuvo el sentenciador de alzada para efectos de negar el reconocimiento prestacional deprecado, con fundamento en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, preceptiva legal respecto de la que se argumenta la existencia de una hermenéutica desacertada.

En aras de despejar el anterior interrogante, debe destacar en principio la Sala, que conforme a la vía de violación seleccionada, el recurrente admite las conclusiones fácticas a las que arribó tribunal; sin embargo, lo que genera distanciamiento del censor con la sentencia cuestionada, es la viabilidad jurídica, para efectuar la sumatoria de los tiempos de servicios prestados por el accionante como trabajador del sector público y los efectivamente cotizados al ISS, lo que en criterio del juez plural, se torna improcedente para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez.

Definido lo anterior, en cuanto al fondo de la acusación, en esencia, la censura defiende la posibilidad jurídica de que se acumulen los tiempos servidos por el demandante al Ministerio de Defensa Nacional, al Municipio de Medellín y al Departamento de Antioquia, que no fueron objeto de cotización, con las semanas efectivamente cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de reunir el tiempo necesario para obtener una pensión de jubilación en el marco de la Ley 71 de 1988, teniendo en cuenta el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, al margen de la argumentación que presenta la censura en torno a los alcances del régimen de transición, lo cierto es que la orientación que reprodujo el Tribunal fue desacertada, máxime si contradice el criterio desarrollado por la Sala, en torno al artículo 7 de la Ley 71 de 1988, según el cual los tiempos servidos a entidades estatales, deben ser tenidos en cuenta para la consolidación del derecho pensional, independientemente de si han sido o no objeto de aportes a una entidad de previsión social; ello por cuanto se trata de una circunstancia que no es atribuible al afiliado, y por tal razón no puede generar una afectación al mismo, en tanto que estos espacios temporales deben computarse a la hora de evaluar el cumplimiento de los presupuesto legales establecidos en la normatividad debatida.

Frente al aspecto referido, la Sala en sentencia CSJ SL994-2018, reitera el pronunciamiento efectuado mediante providencia CSJ SL13260-2015, en los siguientes términos: “(…) conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

En síntesis, de acuerdo con lo expuesto el marco normativo que regula la pensión deprecada en la demanda, es el previsto en art. 7° de la Ley 71 de 1988, por manera que el recurso prospera y habrá de casarse la sentencia”. Conforme al criterio expuesto, se configura la existencia del yerro atribuible al juez de apelación, en tanto, mal pudo excluir el tiempo de servicios en el sector público, al amparo del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, por no acreditar los aportes a una caja de previsión o al Instituto de Seguros Sociales, cuando lo cierto era que dicho espacio temporal debía computarse con las cotizaciones efectuadas al ISS.

Por todo lo anterior, se advierte la prosperidad del recurso, y en consecuencia se casará la sentencia impugnada, sin lugar a costas en el recurso. En virtud de la prosperidad del cargo, la sala queda relevada del estudio de las restantes acusaciones. Previo a proferir la decisión que corresponda en instancia, para mejor proveer, por Secretaría, se dispone oficiar a las siguientes entidades, para que en un término de quince (15) días, alleguen con destino al proceso la siguiente información: 1.- A la Administradora accionada, INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, la historia laboral de la demandante debidamente actualizada. 2.- Al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, certificación de sumas devengadas por el actor, durante el espacio temporal comprendido entre el 24 de enero de 1966 y el 16 de enero de 1968, discriminadas mes a mes. 3.- Al MUNICIPIO DE MEDELLÍN, certificación de sumas devengadas por el actor, durante el espacio temporal comprendido entre el 21 de abril de 1969 y el 28 de febrero de 1978, discriminadas mes a mes. 4.- Al Departamento de Antioquia, certificación de sumas devengadas por el actor, durante el espacio temporal comprendido entre el 6 de diciembre de 1983 y el 4 de marzo de 1992, discriminadas mes a mes.

Una vez allegada la documenta requerida, y, a efectos de que sea controvertida, por secretaria póngase en conocimiento de las partes, por un término de tres (3) días, a fin de garantizar su derecho de contradicción y en tal medida incorporarlas como pruebas al plenario. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, 31 de enero de 2013, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS CARLOS CORREA CARO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Previo a proferir la decisión que corresponda en instancia, para mejor proveer, por Secretaría, se dispone oficiar a las siguientes entidades, para que en un término de quince (15) días, alleguen con destino al proceso la siguiente información: 1.- A la Administradora accionada, INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, la historia laboral de la demandante debidamente actualizada. 2.- Al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, certificación de sumas devengadas por el actor, durante el tiempo comprendido entre el 24 de enero de 1966 y el 16 de enero de 1968, discriminadas mes a mes. 3.- Al Municipio de Medellín, certificación de sumas devengadas por el actor, entre el 21 de abril de 1969 y el 28 de febrero de 1978, discriminadas mes a mes. 4.- Al Departamento de Antioquia, certificación de sumas devengadas por el actor, durante el espacio temporal entre el 6 de diciembre de 1983 y el 4 de marzo de 1992, discriminadas mes a mes.

Una vez allegada la documental requerida, y, a efectos de que sea controvertida, por secretaria póngase en conocimiento de la partes, por un término de tres (3) días, a fin de garantizar su derecho de contradicción y en tal medida incorporarlas como pruebas al plenario. Costas como se dejó visto en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 13