21 Radicación n.° 63338 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SL1701-2019 Radicación n.° 63338 Acta 15 Bogotá, D. C., treinta (30) de abril de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ÁNGELA MARÍA INÉS TAMAYO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticuatro (24) de abril de dos mil trece (2013), en el proceso que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES -.

I.

ANTECEDENTES Ángela María Inés Tamayo, llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, para que, previos los trámites de un proceso ordinario, se le condenara a reliquidarle y pagarle, a partir del 1 de julio de 2011, la pensión de jubilación por aportes « en la cual se incluya en la liquidación un porcentaje del Setenta y Cinco por Ciento (75%) del Ingreso Base de Liquidación del promedio del último año de servicio, de acuerdo a lo señalado por el artículo 22 del Decreto 1160 de 1989 y 8 del Decreto 2709 de 1994 (…) »; los intereses moratorios, la indexación, las costas procesales y lo que resulte probado en el proceso.

En sustento de sus pretensiones, afirmó que el ISS, mediante Resolución No. 023870 del 4 de agosto de 2010, le reconoció pensión de jubilación por aportes, con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con la Ley 71 de 1988; que para ello se tuvieron en cuenta 1423 semanas, una tasa de remplazo del 75%, lo que arrojó una mesada inicial en cuantía de $2.364.104; que la inclusión en nómina de pensionados, se dejó en suspenso hasta tanto la demandante acreditara el retiro del servicio; que el 17 de junio de 2011, la Secretaria de Educación Distrital, aceptó su renuncia, por lo que el ISS mediante Resolución No.028892 de la precitada anualidad, modificó el primero de los actos administrativos mencionados, en el sentido de ingresar en nómina a la accionante, por lo que su prestación fue conferida a partir del 1 de julio de 2011, con un valor de $2.696.394, liquidada con el 75% del IBL, correspondiente a lo cotizados durante los últimos 10 años de servicios; y que presentó reclamación administrativa, sin que hasta la data de interposición de la demanda, se hubiese dado respuesta (fls.2-16).

La demanda se contestó con oposición a las pretensiones, y respecto a los hechos aceptó su mayoría, pero en relación con la forma de calcular el IBL, expresó que era una opinión subjetiva, y que la entidad lo había calculado en debida forma. Propuso, como excepciones de fondo la de compensación, prescripción, inexistencia de la obligación y carencia del derecho (fls.63-67).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiséis (26) Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de siete (7) de febrero de dos mil trece (2013), absolvió al Instituto de Seguros Sociales, de todas las pretensiones; condenó en costas a la parte demandante, y ordenó que dicha decisión fuera consultada en caso de no ser impugnada (fls.91).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandante, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con fallo del veinticuatro (24) de abril de dos mil trece (2013), confirmó en todas sus partes la proferida por el juzgado e impuso costas a cargo de la parte impugnante (Cd, fl.96). El tribunal precisó, que no fue objeto de controversia que el ISS, reconoció la pensión de jubilación por aportes a la demandante, a partir del 1º de septiembre de 2010, en cuantía inicial de $2.364.104, por ser beneficiaria del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con la Ley 71 de 1988 En lo relativo con el ingreso base de liquidación, manifestó que esa Corporación, compartía la tesis jurisprudencial de la Corte Constitucional relativa a que a efectos de calcular el referido concepto, solo era dable acudir al inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o a su canon 21, cuando el régimen pensional anterior no previera el procedimiento para tal efecto, pues de lo contrario el mismo debía determinarse en virtud de tal normativa.

En ese sentido, resaltó que como la Ley 71 de 1988, no dispuso nada sobre la forma en que debía calcularse el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación por aportes, habida cuenta que si bien el mismo estuvo regulado por el Decreto 1160 de 1989, este fue modificado por el precepto 6 del Decreto 2709 de 1994, el que fue derogado por el canon 24 del Decreto 1484 de 1997, era menester acudir a la Ley 100 de 1993, para tal efecto, como lo hizo el instituto demandado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la apoderada de la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia atacada, para que una vez constituida en sede de instancia, revoque la dictada por el juzgado, y en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no tuvo réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del tribunal, de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, lo que señala conllevó a la infracción directa del artículo 22 del Decreto 1160 de 1989 y del canon 8 del Decreto 2709 de 1994.

Para la demostración del cargo, luego de transcribir los artículos 22 del Decreto 1160 de 1989, 8 del Decreto 2709 de 1994 y 36 de la Ley 100 de 1993, aduce que el régimen de transición previsto en la última de las preceptivas citadas, pretendió « (…) garantizar la aplicación del régimen pensional al cual ya estaban vinculados», y que en consecuencia « se les aplicaría del régimen anterior i).

La edad, ii) el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas, y iii) el monto de la pensión », motivo por el cual afirma que « si se le da a un afiliado la aplicación del régimen de transición ello debe implicar todos los tres elementos. Agrega, que la interpretación que el juzgador de alzada, le otorgó al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es desafortunada, por cuanto establece requisitos no previstos en la norma y transgrede el principio de inescindibilidad, al regular la situación de hecho mediante « dos normativas (…), al aplicar para edad y semanas (o tiempo) los mandatos la Ley 71 de 1988 y para el monto de la pensión lo establecido en la Ley 100 de 1993 », lo que además, considera desconoce igualmente el principio de favorabilidad.

En apoyo de su argumentación, cita y transcribe diferentes providencias del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, así como en la circular No.054 de 2010, de la Procuraduría General de la Nación. Refiere, que el ISS mediante memorando 13000-3884 de 2011, adoptó la circular de la Procuraduria antes referida, sobre la aplicación integral del régimen de transición y la inescindibilidad de la norma pensional, criterio que no fue aplicado a la situación del demandante.

Finalmente, respecto de los intereses moratorios generados como consecuencia de la demora injustificada en la reliquidación pretendida, se limitó transcribir ampliamente el salvamento de voto de la providencias de esta Sala de la Corte, que identificó únicamente con números de radicación 22499 y 23917. VII. LA RÉPLICA Puntualiza, que el tribunal otorgó un correcto entendimiento al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que en virtud del régimen de transición, se mantienen los requisitos de la ley anterior en cuanto a la edad, el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto, pero no en lo referente al salario base de liquidación, el cual resalta, se regula por el citado precepto.

VIII. CONSIDERACIONES La acusación está orientada a controvertir lo señalado por el tribunal, en relación a cómo se determina el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación por aportes de la cual es titular la demandante, quien es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; a pesar de lo cual, se observa que la recurrente no discutió la base esencial del fallo gravado, pues de la lectura de la sentencia atacada, se infiere que dicho juzgador consideró que en el caso bajo estudio, era procedente la aplicación de la precitada norma, por cuanto la Ley 71 de 1988, no regulaba de manera específica la forma de determinar el referido concepto, tesis frente a la cual, la censura no expuso argumento alguno. Al margen de lo anterior, no sobra señalar que la Sala en múltiples oportunidades, se ha ocupado de examinar y pronunciarse sobre la forma en que debe calcularse el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición, y al respecto ha señalado que el tránsito legislativo, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conservó la aplicación de las disposiciones anteriores a efecto de determinar el derecho a la pensión, en lo concerniente a tres aspectos: La edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la prestación, entendido este como la tasa de reemplazo; pero que en lo atinente al Ingreso Base de Liquidación de la primera mesada, el legislador determinó que se regularía por las disposiciones de la precitada normativa, por lo que no resulta viable acudir a normas anteriores para establecerlo en ningún caso.

Por lo tanto, conforme a lo expuesto en el párrafo precedente, se tiene que el IBL se rige por lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la citada ley, aplicable a aquellos beneficiarios del régimen de transición que les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, caso en el cual, corresponderá al « promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior ».

Por su parte, respecto de aquellas personas que estando cobijadas por el régimen de transición, pero que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltaba más de 10 años para consolidar el derecho a la pensión, el IBL se calcula conforme lo establece el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, con « el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia (…) ».

Al respecto en la sentencia CSJ SL447-2018, en la que se recordó lo dicho en la CSJ SL16415-2014, se señaló: … Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

( CSJ SL, rad. 43336 de 15 feb. 2011, CSJ SL, rad. 38684 de 6 sep. 2012; CSJ SL16900-2015; CSJ SL 5012-2015, 22 abr 2015 rad.44094 y CSJ SL 8772-2015, 24 jun 2015 rad.49924) (…)». En consecuencia, con fundamento en el criterio jurisprudencial antes reseñado, resulta claro que el ingreso base para liquidar la pensión de la demandante, se debía obtener en la forma como lo determinó el tribunal, pero por las razones antes expuestas, y no conforme a lo previsto en los artículos 22 del Decreto 1160 de 1989 y 8 del Decreto 2709 de 1994, como lo alega parte recurrente.

De otra parte, tampoco le asiste la razón a la censura, en cuanto a que con la interpretación que califica de errónea, se trasgrede los principios de inescindibilidad y favorabilidad, pues fue el legislador el que, en ejercicio de su facultad reguladora, decidió al establecer y proveer sobre el régimen de transición, efectuar una mixtura normativa y determinar cuáles eran los requisitos para configurar el derecho a la pensión de jubilación o de vejez para los beneficiarios del mismo, y cómo se debía determinar el IBL de una pensión reconocida con dicho régimen; la Corte, igualmente se ha pronunciado sobre el argumento esgrimido en el mencionado principio, por lo que es pertinente recordar lo que se expresó en sentencia CSJ SL4236-2017, en la que se reiteró el fallo CSJ SL, del 17 octubre de 2008, radicación 33343, a saber: … dado que es el propio texto de la nueva ley de seguridad social el que exige tomar solamente los enunciados factores de la normatividad anterior, no hay violación alguna a los principios de favorabilidad y de inescindibilidad de la norma, como lo pregona la censura.

Esta exégesis ha sido pacífica y reiterada por esta Corporación en múltiples sentencias, entre otras, en la CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, en la que así reflexionó: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales (…)» Y en lo que tiene que ver con el planteamiento de la parte recurrente, respecto a la no aplicación de la circular de la Procuraduría General de la Nación, por parte del ISS, se tiene que dicho argumento no fue materia de controversia durante las instancias, por lo que se torna extemporáneo e inadmisible en casación, no siendo procedente, permitir tal debate cuando ya se han surtido las etapas procesales, pues ello comportaría lesionar el derecho de defensa y contradicción de la contraparte.

Finalmente, en lo relativo de la procedencia de los intereses moratorios, con ocasión de la reliquidación pensional, dado que el cargo no tuvo éxito, resulta incensario que la Corte, se pronuncia al respecto. Por lo visto el cargo no prospera. Como el recurso extraordinario se pierde, las costas por el mismo se le impondrán a la parte demandante.

Se fija la suma de $4.000.000, como agencias en derecho, que se incluirán en la liquidación que se practique, conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida veinticuatro (24) de abril de dos mil trece (2013), por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ÁNGELA MARÍA INÉS TAMAYO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas como se dejó visto en la parte motiva de la providencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00