Radicación n.° 63151 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL1701-2018 Radicación n.° 63151 Acta 14 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por FRANCISCO ERNESTO MONSALVE PEÑA, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 30 de noviembre de 2012, en el proceso ordinario que instauró el recurrente contra PETROSANTANDER COLOMBIA INC. I.

ANTECEDENTES La parte actora solicitó se declarara la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido, del 8 de enero de 1988 al 6 de septiembre de 2007, y que su terminación fue ineficaz y nula « por vulneración del término de citación a descargos». En consecuencia, pretendió se le reinstalara al cargo de Operador A, y que se le pagaran salarios, vacaciones, prestaciones sociales, aportes a la seguridad social y demás emolumentos dejados de cancelar « durante el tiempo que no prestó sus servicios por culpa patronal ».

También pidió que se condenara a la demandada « a realizar el préstamo de vivienda », de acuerdo con la convención colectiva de trabajo. En subsidio, pretendió que se declarara que el contrato de trabajo terminó por despido injusto y por tanto, se condenara por la indemnización correspondiente; de igual modo, pidió como resarcimiento por daño material, « un préstamo para vivienda por en (sic) los términos que aparece en la Convención Colectiva de Trabajo, con las facilidades otorgados a los trabajadores activos de la empresa ».

Relató en sustento de tales pretensiones, que laboró al servicio de la demandada en las fechas indicadas en precedencia, de manera ininterrumpida, y que cumplió « a cabalidad » las funciones que le encomendaron; que el salario básico de liquidación para la cesantía fue de $3.645.707,oo, y para liquidar la prima legal de servicios, de $5.057.062,oo; que desempeñó el cargo de Operador A, en el departamento de Oleoductos del municipio de Barrancabermeja; que era beneficiario de la convención colectiva de trabajo.

Contó que el 17 de agosto de 2007, fue citado a descargos, donde se dijo que la audiencia se llevaría a cabo el 27 siguiente, es decir, habían transcurrido más de 5 días cuando la empresa conoció de la ocurrencia de la supuesta falta que se le endilgó, y no, el mismo día, como se indicó en el escrito de citación; que el empleador terminó el contrato de trabajo de manera injusta a partir del 6 de septiembre de 2007, para lo cual alegó de manera errónea la causal « la vulneración a la Política de Conflicto de Intereses y Adquisición de Bienes y Servicios expedida por la demandada el 25 de Noviembre de 2004 »; y que en dicho escrito, en el numeral 4º, se alegó « servir directa o indirectamente como consultor, director, trabajador o socio de una empresa, cliente o competidor de PSCI, a menos que hubiere obtenido previo consentimiento escrito de PSCI » (Negrillas del texto original); que como hecho generador de la conducta, se tuvo en cuenta la calidad que tenía el demandante como miembro suplente de la Junta Directiva de la sociedad Casa de Mercado de Barrancabermeja S.A. Refirió que la accionada consideró que la falta se produjo por cuanto la sociedad en mención, mediante orden de servicios 200703205 de julio de 2007, suministró en arrendamiento una caseta dormitorio para utilizarse en el pozo CO-WEST B, con el conocimiento y participación activa del actor, sin que hubiese manifestado su participación en la junta directiva de dicha compañía; que el pozo CO-WEST B, se encuentra ubicado en el campo de Payoa, municipio de Sabana de Torres, sitio distante de Barrancabermeja, lugar donde prestaba sus servicios.

Expuso, que si bien manifestó que la « Plaza de Mercado de Barrancabermeja », se encontraba debidamente inscrita en el registro de proveedores de la demandada, y por ello pudo suministrar la caseta, lo hizo bajo expresas órdenes superiores, específicamente del supervisor José Luis Clavijo, avalado por el gerente de campo. Narró que el único fin que rodeó la situación, fue la prestación de un servicio en óptimas condiciones en el pozo CO WEST B, en el cual no laboraba; que procuró que no se presentaran traumatismos en la ejecución de dicho trabajo, pues de lo contrario, se hubiese podido perder dinero; que la labor la efectuó en cumplimiento del deber de facilitar toda la colaboración posible, y evitar una afectación en los bienes de la empresa, en la operación o en las personas que la conforman, actuación que dice, era común, toda vez que conocía el medio petrolero.

Que en muchas ocasiones, se le solicitó contactar en Barrancabermeja a personas que pudieran prestar de manera inmediata, los servicios requeridos en la operación; que la intermediación o búsqueda del bien, la realizó por solicitud, consentimiento y orden de miembros directivos de la empresa, entre otros, el Gerente de Campo, Ingeniero Orlando Durán, y el Supervisor de Producción, José Luis Clavijo; explicó que el bien en mención, se contrató por debajo de los precios del mercado, por lo que, en su criterio, no se causó un perjuicio a la empresa, y por el contrario, resultó beneficiada, tal y como lo manifestó José Luis Clavijo.

Reiteró que la actuación de la demandada le causó graves perjuicios materiales y morales; que no fue ordenador del gasto ni directivo y por ello, no podía contratar directamente con ningún proveedor, mucho menos convenir en el arrendamiento de la caseta de propiedad de la « Plaza de Mercado de Barrancabermeja » (fs.º2 a 9). La sociedad demandada al dar respuesta, se opuso a las pretensiones y señaló que las pretensiones carecían de sustento fáctico y jurídico.

En cuanto a los hechos, afirmó que el demandante incurrió en una falta grave que dio lugar a la justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo; que la citación a descargos se hizo el mismo día en que la empresa tuvo conocimiento de la falta en la que había incurrido el demandante, quien guardó silencio frente al hecho, y por tanto, su comisión se configuró hasta el 17 de agosto de 2007, fecha de la citación de descargos; que el silencio del actor no puede ser motivo de exculpación, en razón a que no puede alegar su propia culpa; que la justa causa se endilgó de manera oportuna.

Explicó que en la carta de terminación del contrato de trabajo, se estableció que el actor participó activamente en la celebración de negocios con la sociedad, en la cual era Director, con el agravante de que tal circunstancia no la informó a la empresa; que aquel guardó silencio durante largo tiempo; que las autorizaciones se obtuvieron sin informar a la ex empleadora que beneficiaba a una empresa, con la connotación anotada.

Se refirió a los principios de honestidad, transparencia y rectitud. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa y carencia de título, pagos y prescripción (fs.º78 a 89). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Barrancabermeja, mediante fallo de 11 de agosto de 2011 (fs.°496 a 510), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR, que entre FRANCISCO ERNESTO MONSALVE PEÑA y PETROSANTANDER COLOMBIA INC existió un contrato de trabajo a término indefinido desde el 08 de Enero de 1988 hasta el día 06 de Septiembre de 2007, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: DECLARAR, imprósperas las excepciones de Inexistencia de la obligación, Falta De Causa Y Carencia De Título, Pago Y Prescripción (sic), conforme lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: CONDENAR a PETROSANTANDER COLOMBIA INC, a pagar a favor del demandante la suma de CINCUENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL QUINIENTOS CUATRO PESOS CON OCHENTA CENTAVOS ($53.236.504,80) M/CTE correspondiente a la indemnización por despido sin justa causa indexada hasta la fecha de la sentencia. Sin perjuicio que el anterior valor sea actualizado hasta cuando efectivamente se produzca el pago.

CUARTO: CONDENAR en COSTAS a la parte demandada […]

QUINTO: ABSOLVER a la entidad demandada de las demás pretensiones formuladas en su contra por el señor FRANCISCO ERNESTO MONSALVE PEÑA […] (Negrillas del texto original). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., al decidir los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, en sentencia de 30 de noviembre de 2012 (fs.°534 a 548), resolvió:

PRIMERO: REVOCAR el numeral segundo, tercero y cuarto (sic) de la sentencia de primera instancia, por lo dicho en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR que el contrato de trabajo que existió entre el demandante, FRANCISCO ERNESTO MONSALVE PEÑA y PETROSANTANDER COLOMBIA INC, desde el 8 de enero de 1988 al 6 de septiembre de 2007, terminó con justa causa por parte del empleador.

TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás.

CUARTO: COSTAS. Dadas las resultas del recurso de alzada, en ambas instancias a favor de la demandada PETROSANTANDER COLOMBIA S.A. (sic) en contra de FRANCISCO ERNESTO MONSALVE PEÑA. En esta instancia a cargo de la parte demandada. En la liquidación […] (Negrillas del texto original). Como quiera que no encontró controversia sobre la existencia del contrato de trabajo, modalidad, término de duración, y que la finalización del vínculo obedeció a la decisión de la empresa, delimitó el asunto, en establecer si existió justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo al demandante, y de ser así, « ordenarse la reliquidación de la indemnización con base en el salario real, devengado por el trabajador ».

Trascribió apartes de la carta de terminación del contrato de trabajo de 6 de septiembre de 2007 (f.°14), donde se indicó el fundamento normativo y fáctico de esa decisión. Así discurrió el Colegiado: […] en el artículo 7°, literal a, numeral 6° del Decreto 2351 de 1965, en concordancia con lo previsto en el artículo 58, numerales 1° y 5°, del Código Sustantivo del Trabajo y las cláusulas concordantes tanto del contrato de trabajo como del reglamento interna (sic), las causales también califican como falta grave la conducta que ha dado lugar a la justa causa de terminación antes mencionada.

Para el sentenciador, la decisión partió de que el actor tenía conocimiento « de la “política de conflicto de intereses y adquisiciones de bienes de servicios…” » y de los principios que se deben tener en cuenta, al ejecutarse un contrato de trabajo -buena fe, cumplimiento, transparencia, lealtad, rectitud y honestidad-. En cuanto a esta prueba – política de conflicto de intereses -, el ad quem, se refirió a todos los aspectos que se plasmaron en dicha comunicación, entre los que se encuentran, el relacionado con el referido conflicto, cuya violación por una sola vez, configuraba falta grave, y por tanto, justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo; anotó que en el numeral 4°, literal f, […] de la referida Política de Conflicto de Intereses y Adquisición de Bienes y Servicios, en las conductas generadoras de conflicto de intereses estaba "Servir directa o indirectamente como consultor, director, trabajador o socio de una empresa, cliente o competidora de PSCI, a menos que hubiere obtenido previo consentimiento escrito de PSCI".De otra parte, manifestó que, de acuerdo con el certificado de la Cámara de Comercio de Barrancabermeja, ostentaba la condición de miembro suplente de la sociedad Casa de Mercado de Barrancabermeja y que según los artículos 434 a 438, del Código del Comercio, las Juntas Directivas de las Sociedades Anónimas, sean principales o suplentes, son directores de las Sociedades Anónimas.

Luego, explicó, que según la orden de servicio No. 200703205 del 11 de julio de 2007, la demandada, vinculó a la empresa CASA DE MERCADO DE BARRANCABERMEJA, para arrendar una caseta que serviría de dormitorio en el pozo CO-WEST B, vinculación que conoció y no informó a la empresa, violando de esta manera la política de conflicto de intereses.

De igual modo, aludió al contrato de trabajo (f.°131), al acta de descargos del 27 de agosto de 2007 (f.°150), donde el demandante contestó « yo no he alquilado, ningún container a Petrosantander. Se alquiló por la casa de Mercado Barrancabermeja que es una sociedad anónima que tiene más de 1 millón de acciones y no soy ejecutivo [de] esta sociedad.

No tengo por qué saber, ni alquilar »; y al documento de folios 153 y 155, donde el gerente de la empresa Casa de Mercado de Barrancabermeja, informa, que « Francisco Ernesto Monsalve Peña, es dueño de 10 acciones de un total de 1 millón». Luego se refiere al memorando sobre Conflicto de Intereses de 18 de diciembre de 2006 (f.°169); a la comunicación de folio 174, de fecha 29 de noviembre de 2004, mediante la cual se le hace entrega al actor de la « política sobre conflicto de intereses y de adquisición de bienes o servicios», y al folio 175, que contiene los términos de la mentada política, que una vez trascritos, expone que el demandante desde 2004, tuvo conocimiento de las mismas, en pro de « lograr la honestidad y transparencia en las relaciones laborales y comerciales de sus trabajadores y contratistas.

Política que fue reiterada según aparece, en el año 2006 ». Dijo el juez plural: Ahora, se encuentra también probado que, el actor hacía parte de la Junta Directiva Suplente de la empresa, CASA DE MERCADEO (sic) DE BARRANCABERMEJA, según acta del 7 de marzo de 2007, con independencia del número de acciones con las que contaba el demandante.

Tampoco reparo alguno, que el 7 de noviembre de 2007, la empresa CASA DE MERCADEO (sic) DE BARRANCABERMEJA, como se registra en la Orden de Servicio No.200703205, " alquiló tráiler como oficina laboratorio móvil para Well Co West, servicio prestado desde 26 de mayo de 2007 hasta julio de 2007, renta mensual $34.000. 60 días. Acondicionamiento de tráiler para alojamiento.

Valor total $320.000. Transporte de tráiler oficina desde Barrancabermeja hasta Pozo Co- West, valor total $200.000.", para un total de $2.969.600. En el interrogatorio de parte (fls 378 a 381), el actor, manifestó que no le había informado a la empresa que hacía parte de la Junta Directiva de la empresa CASA DE MERCADO DE BARRANCABERMEJA S.A., dentro de la cual nunca había participado y que tampoco sabía que esta empresa, fuera cliente de la demandada, pero sí como proveedor.

Por su parte, los testigos informaron que: Orlando Duran Angarita (Cd, fl 375), funcionario de la demandada, Gerente de Distrito desde el año 1993, aseguró que el actor se le terminó el contrato por un conflicto de intereses porque una empresa de la que él era socio, le suministro un container a PETROSANTANDER. Dice que conoció del asunto, posiblemente porque alguien le comentó. A la pregunta acerca del conocimiento de la política de intereses, dijo que anualmente se les informaba a los trabajadores y que se les hacía firmar la constancia de entrega.

A la pregunta si el actor había tenido algo que ver en la contratación del equipo dijo " El recomendó el equipo a un empleador de la compañía y este empleado hizo el puente para que este equipo fuera alquilado. " Aclarando que el demandante fue quien contacto a un empleado y le dijo que él conocía una empresa que suministraba esos equipos, sin decir que el hacía parte de la referida empresa y cuando se presentó la necesidad, se hizo el contacto con la empresa referenciada por el actor.

José Luis Clavijo Vega (Cd, fl 375), aseguró que labora con la demandada desde 1993, aseguró que tuvo conocimiento por compañeros de trabajo, que el actor fue desvinculado de la empresa por un presunto conflicto de intereses. Aseguró, que la empresa les informaba que los trabajadores no podían tener vínculos laborales, con empresas con las que PETROSANTANDER tuviera vínculos comerciales.

Aseguró, que lo que el actor fue despedido porque el actor era socio o miembro de la junta directiva de la empresa CASA DE MERCADO DE BARRANCABERMEJA S.A. y esta le ofreció servicios a la demandada para el suministro de contenedores. Expresó, que él llamó a Ernesto para que contactara a la empresa que le había dicho que conocía para el suministro del contenedor.

A la pregunta, si el actor le informó acerca del vínculo con la empresa CASA DE MERCADO DE BARRANCABERMEJA, contestó que no. Luego agregó, que el demandante colaboró con las personas que llevarían el contenedor, guiándolos hasta el pozo, porque ellos no conocían e inclusive, que él estuvo en el momento mismo de la entrega. Para el Tribunal, de acuerdo con el acervo probatorio el demandante trasgredió la política de conflicto de intereses para el suministro de bienes y servicios en la empresa Petrosantander INC, y que si bien, se le puso en conocimiento la políticas de la demandada -documentos de 2004 y 2006-, «permitió o participó» de manera activa, en una negociación que se llevó a cabo entre su empleadora y la empresa Casa de Mercado de Barrancabermeja S.A., de la cual era socio y además hacía parte de la Junta Directiva Suplente.

Agregó, que por el hecho de que el demandante no ostentara la condición de ordenador del gasto, o que no hubiera firmado la orden de compra con la referida empresa, según la declaración de José Luis Clavijo Vega, que, […] fue quien recomendó la empresa de la cual hacía parte y además sirvió de guía para la entrega del bien adquirido (contenedor), evidenciándose con su conducta, que como socio de la compañía CASA DE MERCADEO (sic) DE BARRANCABERMEJA, siempre fue consiente que se iba a contratar con la empresa PETROSANTANDER INC. Obsérvese además, que una vez el actor supo que se iba contratar con la empresa de la cual era socio y hacía parte de la Junta Directiva Suplente, en un acto de lealtad hacia su empleador, debió comunicar que hacía parte de dicha compañía o la otra opción con la que contaba el actor, a sabiendas del interés que tenía en CASA DE MERCADEO (sic) DE BARRANCABERMEJA, fue abstenerse de recomendar la contratación con la pluricitada empresa.

Se remitió a lo dispuesto en el artículo 55 del CST, y se apoyó en la sentencia CSJ SL, 23 oct. 2007, rad. 28169. Por último, esgrimió el juez de apelaciones: No puede olvidarse, como acertadamente lo mencionó el apoderado de la demandada, que el contrato de trabajo, debe ejecutarse de buena fe por parte de las partes, obligándose no sólo a lo que expresamente hayan convenido, sino a "todas la cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la relación jurídica o que por la ley pertenecen a ella" compromiso que obvió el demandante, al haber referenciado como proveedor de un servicio, a una empresa de la cual el hacía parte como socio y miembro de la Junta Directiva en calidad de suplente y al haber omitido comunicarle a su empleador de dicha situación, máxime cuando de las políticas de conflicto de intereses conocida y aceptada por el actor, se desprende con claridad, que el propósito de la empresa con ellas, es evitar justamente situaciones como en las que incurrió el actor, que a todas luces no son muestra de un actuar transparente y recto.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, que la Corte case totalmente la sentencia gravada, para que, en sede de instancia, […] confirme parcialmente la sentencia del juez de primer grado, confirmando la totalidad de las condenas impuestas en esa providencia, pero incrementando el monto de la condena debiendo ser calculada con un salario promedio de $5.320.850 último salario devengado por el actor derivado de la base para cancelar aportes a seguridad social al momento del retiro y no con el salario de $1.719.558 que es el básico estipulado para el cargo, además de revocar la absolución otorgada frente al otorgamiento del crédito de vivienda.

Con tal propósito plantea dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de, […] los artículos “21, 22, 23 (artículo 1° de la ley 50 de 1990), 24 (artículo 2° de la Ley 50 de 1990), 55, 61 (artículo 5 Ley 50 de 1990), 62 (artículo 7 del Decreto Ley 2351 de 1965), 64 (modificado por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002) 127, 189, 239, 249, 306 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 65 del Decreto 806 de 1998, artículo 1 y 3 del Decreto 510 de 2003, artículo 204 de la Ley 100 de 1993 (modificado por artículo 10 de la Ley 1122 de 2007), artículo 1603 del Código Civil; artículos 1, 13, 25 y 53 de la Constitución Política de Colombia; en relación con los artículos 4, 6, 174, 177, 187, 239, 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil y los artículos 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social”.

Afirma que la anterior trasgresión se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. El dar por demostrado sin estarlo que la CASA DE MERCADO DE BARRANCABERMEJA S.A era una sociedad cliente de PETROSANTANDER INC. 2. El no dar por demostrado sin estarlo que la sociedad CASA DE MERCADO DE BARRANCABERMEJA S.A es un proveedor de Petro Santander (sic) y no cliente. 3.

El no dar por demostrado estándolo que la política sobre conflicto de intereses contempla que la sola sugerencia de un trabajador de un suministrador o proveedor para ser tenidos en cuenta en el proceso de compras NO constituye conflicto de intereses. 4. El dar por demostrado sin estarlo que la participación de mi mandante en el proceso de contratación a partir de la sola sugerencia de un proveedor a un superior es constitutivo de conflicto de intereses. 5.

El dar por demostrado sin estarlo que mi mandante es director de una empresa de las que expresamente se tiene la condición de cliente. 6. El no dar por demostrado estándolo que la Casa de Mercado de Barrancabermeja nunca ostentó la condición de cliente. 7. No dar por demostrado estándolo que entre las partes que la actuación desplegada por mi mandante se encontraba dentro de las labores propias de su contrato y contrario a lo afirmado se realizó de buena fe. 8.

El dar por demostrado sin estarlo que la terminación del contrato se encuadra dentro de los aspectos correspondientes a una vulneración a un conflicto de intereses. 9. El no dar por demostrado estándolo que mi mandante desarrollo la actividad de su contrato de trabajo de buena fe. 10. El dar por demostrado sin estarlo que mi mandante actúo de mala fe en la ejecución Enlista como pruebas erróneamente apreciadas, la carta de terminación del contrato de trabajo (fs.°100 y 101) la demanda y su contestación, la política sobre conflicto de intereses (fs.°102 a 106), la orden de servicio n.° 200703205 de 7 de noviembre de 2007 (f.°107), la citación a la diligencia de descargos y la celebración de la misma (fs.°97 a 99), la liquidación de prestaciones sociales (fs.°95 y 96).

Expone que la inconformidad radica en que el ad quem para negar las pretensiones incoadas, partió del fundamento de que se probó de manera fehaciente la existencia de una vulneración a la política sobre conflicto de intereses. Luego de trascribir un aparte de la decisión atacada, y los numerales 2, 3, 4, 8 y 9 de la carta de terminación del contrato, puntualiza que: Lo que determina la justa causa de despido según el primer aparte del numeral 8 de la carta de terminación no es otra que no informar la condición de Director de la Sociedad Cliente, estando obligado a hacerlo o a obtener un permiso o autorización, sea lo primero aclarar que tal y como se desprende de la política de conflicto de intereses y del contenido de la carta de terminación, la obligación o impedimento se materializa cuando se está en presencia de una sociedad cliente, como lo entendió mi mandante, y aún la misma empleadora al redactar la carta de despido.

A su vez la comunicación de terminación falta a la verdad en lo que atañe al numeral 9 de la misma, puesto que no se corresponde con la realidad, como se explicara más adelante en la formulación del cargo. Ahora en este estado se debe verificar el contenido de la política sobre conflicto de intereses y adquisición de bienes o servicios específicamente en el numeral cuarto cuando se describen conductas se expresa lo siguiente (folio 105): “c. No utilizar para la adquisición, compra o suministro de bienes con destino a los negocios y actividades de PSCI el procedimiento de compras y suministros establecidos por la empresa.

Lo anterior sin perjuicio de que los trabajadores puedan recomendar suministradores o proveedores para que sean tenidos en cuenta por el departamento de compras y sin que ello en modo alguno afecte la decisión que debe adoptar PSCI, de acuerdo con el mencionado proceso de compras y suministros. f. Servir directa o indirectamente como consultor, director, trabajador o socio de una empresa cliente o competidora de PSCI a menos que hubiere previo consentimiento escrito de PSCI”.

Sostiene que la empleadora « reconocía » a los trabajadores que podían recomendar a cualquier proveedor, mucho más cuando la solicitud la efectuaba -de manera directa- un superior, en busca de satisfacer « una necesidad imperiosa del trabajo ». Aclara que si bien, la prueba testimonial no es calificada en casación, a fin de « garantizar la justicia material », resulta « imperioso » en este caso, evaluar el testimonio de José Luis Clavijo Vega, por cuanto dicho testigo, manifestó que el demandante le informó que conocía una empresa que tenía contenedores para alquilar, pero que una vez « presentada la necesidad éste señor llama al actor y le dice que los contacte »; agrega, que el traslado al pozo no tenía nada que ver con el asunto, en tanto que « simplemente obedece a una situación razonable, puesto que las labores deberían ser adelantadas por el equipo y sino conocían el sitio de la operación lo más factible era que un funcionario los acompañara ».

En cuanto a lo expuesto en la carta de despido, asevera que el fundamento de la terminación fue que el actor ejerciera el cargo de director de una empresa cliente de PSCI, pero que el Tribunal pasó por alto, no solo la participación como director, pues esta « debe ser frente a una entidad cliente o competidora», y, la Casa de Mercado está inscrita como proveedora y no como cliente o competidora de PetroSantander.

Para el recurrente, el empleador no demostró la causa invocada, que no es otra que la condición de cliente de la empresa Casa de Mercado de Barrancabermeja. Expone que el señalamiento que se hizo en el numeral 9, es falso, cuando se expresó que: " En diligencia de descargos realizada el 27 de Agosto de 2007, reconoce usted ser integrante de la junta directiva de dicha sociedad y, de manera incorrecta, no reconoce haber tenido conocimiento con participación activa, en la vinculación del servicio de dicha sociedad con PetroSantander (Colombia) INC como efectivamente ocurrió ”.

Verificando el contenido del acta de descargos visible a folio 98 y 99 se lee: “ PREGUNTA: LILIANA ALFONSO. Sírvase explicar la razón de siendo miembro de la Junta Directiva de la razón social CASA DE MERCADO BARRANCABERMEJA, alquilo sin previo aviso un container al servicio de PetroSantander Colombia Inc ” RESPUESTA: ERNESTO MONSALVE. Yo no he alquilado, ningún container a Petrosantander se alquilo (sic) por la Casa de Mercado de Barrancabermeja que es una sociedad Anónima que tiene más de un millón de acciones y no soy ejecutivo de esa sociedad.

No tengo porque saber o alquilar. La carta de terminación es clara en expresar que en el acta de descargos fue mi mandante quien supuestamente participo (sic) activamente en la vinculación de la sociedad CASA DE MERCADO con Petrosantander y que negó dicha situación, pero cabe preguntar como (sic) puede negar alguien algo que no le preguntan.

El acta de descargos y la actuación de la pasiva es tan arbitraria que el sentido de la pregunta formulada en los descargos de una vez presuponía que era mi mandante la persona que alquiló un container, situación falsa y que se utiliza de manera errónea en el escrito de finiquito del contrato. Por último, reitera que la sentencia atacada debe ser quebrantada, por cuanto no se ciñó a los motivos y causales que se alegaron en la carta de terminación, y no analizó que el demandante no pertenecía a la junta directiva de una entidad cliente, sino proveedora.

VII. RÉPLICA Afirma que el Tribunal no se equivocó por cuanto se encuentra debidamente acreditada la falta en la que incurrió el actor, calificada contractualmente como grave; que en la carta de terminación, se indicó con claridad suficiente, la causal contenida en el artículo 7 0 literal a, numeral 6º del Decreto 2351 de 1965, falta que aparece calificada como grave, en la política de conflicto de intereses y adquisición de bienes y servicios, de la demandada, particularmente, respecto de la vulneración de lo previsto en el numeral 3° de dicha política, el cual establece la prohibición para los trabajadores de realizar «“ toda conducta que genere o configure, por acción u omisión, o que intente generar o configurar conflicto de intereses ”», así como respecto de lo señalado en el numeral 4, literal f, de dicha política que, entre las conductas generadoras de conflictos de intereses, establece la de ser director de una empresa, cliente o competidora de PSCI, a menos que hubiere mediado previo consentimiento.

Considera que la demandada cumplió con el deber de demostrar la justa causa; por otro lado, señala que la prueba testimonial no puede ser estudiada en casación, y solo es procedente su análisis cuando se demuestre un yerro mediante « prueba idónea », la que en este caso y por el contrario, lo que demuestra es la justa causa en la que incurrió el demandante, que se corroboró por el dicho de los testigos.

VIII. CONSIDERACIONES De la demostración del cargo se deducen dos aspectos puntuales de inconformidad: i) que el impedimento o la obligación de informar la condición de directivo de la sociedad cliente, que contiene la Política sobre Conflicto de Intereses y Adquisición de Bienes y Servicios, y la motivación que se plasmó en la carta de terminación del contrato de trabajo, se materializa cuando se está en presencia de una sociedad cliente o competidora de PetroSantander, y no de una que se encuentre inscrita como proveedora; y, ii) que la actuación del demandante se encontraba dentro las labores propias de su contrato y que lo hizo de buena fe.

Importa recordar, que esta Corporación ha considerado que las partes no pueden introducir al proceso medios nuevos a los planteados en la demanda o su contestación, dado que sobre esos actos se asienta la relación jurídico-procesal y el objeto del litigio. En este caso, estima la Sala que el cargo contiene un medio nuevo, relativo a la diferenciación entre una sociedad cliente y una proveedora, con lo cual pretende el recurrente dar un vuelco a la responsabilidad que tenía de informar la existencia de una relación con otra sociedad –bien como socio, ora como director de la Casa de Mercado de Barrancabermeja-.

Téngase en cuenta que ese tópico no fue motivo de pronunciamiento por el a quo al no ser planteado en la demanda inicial ni en la contestación, y por ello, no mereció ningún cuestionamiento en los recursos de apelación que ambas partes interpusieron contra la sentencia de primer grado, como tampoco de análisis por parte del ad quem. Las anteriores circunstancias, ubican el planteamiento en el marco de un medio nuevo, que no puede atenderse en este recurso, pues de aceptarse, se soslayaría el respeto y la observancia al debido proceso, como también el derecho de defensa y de contradicción de la parte demandada.

En cuanto a que el actor actuó de buena fe, de las pruebas acusadas como erróneamente apreciadas, lo que se desprende es que este estaba obligado, de acuerdo con la Política de Conflicto de Intereses y Adquisición de Bienes y Servicios de PetroSantander Colombia INC. (fs.°103 a 106), a suministrar la información correspondiente de aquellas situaciones que podían conllevar un conflicto de interés -3 inciso, numeral 3 Prohibición General-, entre las que de acuerdo con la « descripcion (sic) de algunas conductas consideradas generadoras de conflicto de interes (sic)», se encuentra « f. Servir directamente o indirectamente como consultor, director, trabajador, o socio de una empresa competidora, cliente o competidora de PSCI, a menos que hubiere obtenido previo consentimiento escrito de PSCI » (Subrayas del texto original).

Esta conducta fue la que se le atribuyó al accionante en la carta de terminación del contrato, en tanto que no informó a la empresa demandada, la condición de Director/ miembro suplente de la sociedad Casa de Mercado de Barrancabermeja S.A., hecho que constató con el certificado expedido por la Cámara de Comercio de Barrancabermeja (fs.° 100 a 101), documento del que el censor guardó absoluto mutismo.

Debe indicarse que el mencionado manual de conducta, tenía como finalidad la ejecución del contrato de trabajo de buena fe, transparencia, lealtad, rectitud y honestidad, y al trasgredir el trabajador las pautas conductuales que configuraban un conflicto de interés, incumplía el compromiso adquirido, y en consecuencia, devenía la determinación de la terminación del contrato con justa causa, al encontrarse calificada como grave, con fundamento además, en lo establecido en el art. 7, literal a, del Decreto 2351 de 1965, « en concordancia con lo previsto en el artículo 58, numerales 1. y 5., del Código Sustantivo del Trabajo y las clausulas concordantes tanto del contrato de trabajo como del Reglamento Interno, las cuales también califican como falta grave la conducta que ha dado lugar a la justa causa de terminación antes mencionada ».

En cuanto a la prueba testimonial, y a pesar de que no relacionó todos los testigos que tuvo en cuenta el Colegiado, su revisión no resulta posible para verificar lo relativo a que la accionante se encontraba autorizada para prestar sus servicios personales a otras empresas, pues no demostró desacierto alguno del Tribunal sobre una prueba calificada en la casación del trabajo.

En ese orden, el cargo no prospera. IX. SEGUNDO CARGO Lo plantea así: Con base en la causal primera, acuso la Sentencia impugnada por violación infracción directa del parágrafo del artículo 62 del Código Sustantivo de Trabajo (en la modificación introducida por el artículo 7 del Decreto 2351 de 1965), artículo 66 del Código Sustantivo de Trabajo; en relación con los artículo 53 de la Constitución Política artículos 14, 16, 21 y 127 del Código Sustantivo de Trabajo; normas que se vulneraron por parte del Honorable Tribunal de Bogotá, y en consecuencia absolvió a la pasiva de las condenas impuestas y del reajuste que se debía efectuar de conformidad con el salario realmente devengado por el actor al momento del despido El censor deja por fuera de toda controversia los siguientes aspectos: la condición de trabajador del demandante, la fecha de terminación del contrato de trabajo; la calidad de socio que tenía el actor de la Casa de Mercado de Barrancabermeja y que pertenecía a la Junta Directiva, y que esa sociedad alquiló un container a Petrosantander.

El debate lo centra en que el juez de apelaciones al evaluar la causal de terminación del contrato, « manifestó condiciones y situaciones que si bien pueden ser reales nunca fueron manifestadas en la carta de terminación del contrato de trabajo ». Trascribe lo resuelto por el Tribunal, y precisa que el parágrafo del art. 62 modificado por el art. 7 del Decreto 2351 de 1965, y 66 del CST, expresa que, […] únicamente se pueden evaluar por parte del Juez laboral las causales o motivos invocados de manera genérica, llama la atención que en la sentencia el fallador de segundo grado expresa entre otras cosas que el actor era socio de la CASA DE MERCADO y deja muy de lado lo de la participación de la Junta Directiva, pero se aclara que en ningún momento de la comunicación de despido se expresó por parte de la pasiva nada que tuviese que ver con las acciones o participación como socio de la CASA DE MERCADO pero en la sentencia si aparece determinado la participación En este punto se tiene que el despacho carecería de cualquier competencia para determinar si existió alguna justa causa con fundamento en la participación accionaria puesto que en la carta de terminación del contrato de trabajo no se contempla dicha situación sino que simplemente fue adicionado por el ad quem sin que existiese sustento para eso.

Si bien puede que la actuación del trabajador en algunos aspectos no fuera la más idónea no puede ser analizado por el Juzgador de instancia. X. RÉPLICA Considera que el cargo debe desestimarse, por cuanto se dirige por la vía directa, y en la sustentación se refiere a la prueba documental. XI. CONSIDERACIONES Considera el recurrente que el Tribunal de acuerdo con lo previsto en el parágrafo del art. 62 y 66 del CST, excedió en su competencia, por cuanto estableció que la « participación accionaria » del actor, configuraba una justa causa para dar por finalizado el vínculo laboral, aspecto que no se indicó en la carta de terminación. Dado que el cargo se encauza por vía directa, no es posible remitirse a la comunicación por medio de la cual se dio por finiquitado el contrato de trabajo, pues la trasgresión por la senda jurídica implica la existencia de un error puro derecho, sin que sea posible acudir a pruebas.

Realmente el recurrente incurre en una contradicción, pues si bien expone estar de acuerdo con ciertas conclusiones fácticas, no le es dable apartarse de la valoración probatoria que al respecto hizo de ad quem de la carta de finiquito de contrato de trabajo. Este aspecto debió ser controvertido por la vía de los hechos. Con todo, en el documento en referencia, se citó el numeral 4 de la Política de Conflicto de Intereses y Adquisición de Bienes y Servicios de PetroSantander Colombia INC, en el que aparece, entre otras calidades para generar la trasgresión endilgada al demandante, servir de manera directa o indirecta como socio de una empresa cliente de la demandada, luego, cuando el Tribunal describió esa calidad, no fue más allá de lo que se consignó en la carta de terminación. En consecuencia, el cargo se desestima.

Las costas en el recurso extraordinario de casación, están a cargo del recurrente, con la inclusión de la suma de $3.750.000,oo, a título de agencias en derecho, y para lo cual se dará aplicación al artículo 366 del CGP. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 30 de noviembre de 2012, en el proceso ordinario que instauró FRANCISCO ERNESTO MONSALVE PEÑA contra PETROSANTANDER COLOMBIA INC. Costas, conforme se indicó. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 21