República de Colombia Corte Suprema de Justicia 41 Radicación n° 52734 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL17009-2014 Radicación n.° 52734 Acta 043 Bogotá, D. C., tres (03) de diciembre de dos mil catorce (2014). AUTO Se acepta el impedimento manifestado por el Magistrado GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA.

SENTENCIA Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por PATRICIA FRANCO SANTOS, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 31 de mayo de 2011, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES ”. I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, la actora demandó al ISS para que fuera condenado a reliquidarle la pensión de vejez, teniendo en cuenta el «ingreso base de cotización entre el 1°de abril de 1994 a noviembre 30 de 2000» actualizado según la variación porcentual anual del IPC determinada por el DANE, reajustando la misma en cuantía de $685.304 a partir del 1º de septiembre de 2003, y se dispusiera el pago del retroactivo y los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Fundamentó sus pretensiones, en que nació el 17 de enero de 1947 y cumplió 55 años el mismo día y mes de 2002; que mediante Resolución No. 018770 de 2003 el ISS le reconoció y ordenó el pago de su pensión de vejez en cuantía de $539.867 a partir del 1º de septiembre de 2003, teniendo como base de liquidación «los últimos 10 años efectivamente cotizados al Sistema de Seguridad Social en pensiones»; que en abril de 2008 solicitó la revocatoria directa de la mentada resolución, con fundamento en que al estar cobijada por el régimen de dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su prestación debía ser «liquidada con los aportes actualizados del tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, esto es, entre el 1º de abril de 1994 y hasta noviembre de 2000, última cotización efectuada», que arrojaba un promedio de $685.304.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, acepó la fecha de nacimiento y aquella en la cual cumplió 55 años de edad; el reconocimiento de la pensión en los términos y condiciones expuestos en el acto administrativo referido; la solicitud de revocatoria directa y su condición de beneficiaria del régimen de transición. Propuso en su defensa las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales, buena fe, falta de cumplimiento de los requisitos de ley, carencia del derecho reclamado, inexistencia de la obligación, temeridad y mala fe del demandante, y presunción legal de los actos administrativos.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 30 de junio de 2009, y con ella el Juzgado absolvió al demandado de todas las pretensiones de la demanda e impuso costas a la parte actora. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la actora, el proceso subió al Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión de primer grado sin imponer costas por la alzada.

El Tribunal precisó inicialmente que no era materia de controversia la condición de beneficiaria de la demandante del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que a primero de abril de 1994 contaba con más de 35 años. Igualmente que su última cotización fue el 30 de noviembre de 2000 y que cumplió los 55 años de edad el 17 de enero de 2002.

En cuanto al ingreso base de liquidación de los beneficiarios del citado régimen de transición, recordó que del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se distinguían dos grupos: 1º) quienes a 1º de abril de 1994 les faltaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho, y 2) quienes a la misma data les faltaban más diez (10) años.

Ubicó a la demandante en el primer grupo, por lo que el ingreso base de liquidación debía establecerse sobre los «7 años, 9 meses y 17 días» que le faltaban para adquirir el derecho. A renglón seguido, motivó así su decisión: Ahora, como quiera que el (sic) señora Franco cotizó hasta el 30 de noviembre de 2000 y adquirió el requisito de los 55 años de edad el 17 de enero de 2002, es menester trasladarse a la fecha en que realizó la última cotización (30 de noviembre de 2000), para de ahí hacia atrás contar el periodo en mención – equivalente a 2842 días-, descontando por supuesto aquellos interregnos en que la actora no cotizó y que no se reflejan en las historias laborales aportadas a folios 14 a18 cuaderno del Tribunal y folios 10 a12 del cuaderno del Juzgado.

Se añade, que lo devengado en cada uno de los periodos citados se debe actualizar a la fecha de la última cotización (30 de noviembre de 2000) con base en el IPC certificado para cada anualidad y posteriormente el valor total hallado también se deberá indexar a la fecha en que el derecho fue adquirido y causado, esto es, 17 de enero de 2002.).

En ese orden, y después de efectuar las operaciones aritméticas correspondientes, concluyó que «el valor de la pensión que le correspondía al actor (sic) según las 1043 semanas cotizadas reconocida por el ISS al año 2003 es de $470.399.24, cifra que por resultar inferior a la concedida por el Instituto ($539.967) en la correspondiente Resolución Nº 018770 del 29 de agosto de 2003 (folios 9), enerva la pretensión de reliquidación incoada y conlleva la confirmación de la decisión adoptada por el a quo, pero en atención a las razones y parámetros aquí expuestos…».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que en sede de instancia acceda a las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito formula un cargo, oportunamente replicado, que se decidirá a continuación: VI.

ÚNICO CARGO «Acuso las sentencias recurridas por la causal primera de Casación laboral del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral modificada por el artículo 60 del decreto reglamentario 528 de 1964, por ser las sentencias acusadas violatorias de la ley sustancial, a través de la vía directa por INTERPRETACIÓN ERRONEA del incido 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.» (Sic).

Afirma que no hay controversia sobre la condición de beneficiaria de la actora del régimen de transición, por lo que los requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión en cuanto a la edad, las semanas cotizadas y el monto, fueron los establecidos en el Acuerdo 049 de 1990, concretándose la discusión establecer sobre que «promedio de salarios de la actora se liquida la mesada pensional.».

Aduce que el Tribunal interpretó con error el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al considerar que «los afiliados que les haga falta menos de 10 años para adquirir el derecho a pensionarse, contados a partir del momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se le aplica el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, específicamente y que la actora se encuentra en el primero de los grupos que establece dicha norma, es decir, que el IBL se debe sacar tomando el tiempo que le hiciera falta para pensionarse a la actora, desde el 01 de abril de 1994 hasta el cumplimiento de la edad, desde el 17 de enero de 2002, lo cual arroja 7 años 9 meses y 17 días anteriores a la acusación del derecho, Ahora, como quiera que la señora Franco cotizó hasta el 30 de Noviembre de 2000 y adquirió el requisito de los 55 años de edad el 17 de enero de 2002, es menester trasladarse a la fecha en que se realizó la última cotización (30 noviembre de 2000), para de ahí hacía atrás contar el periodo en mención, o sea los 7 años 9 meses y 17 días, que según las cuentas del Tribunal este tiempo la remite al 26 de julio de 1992, y a partir de esta fecha hasta el 30 de noviembre de 2000 sobre las cuales se debe tener en cuenta el IBL para liquidar el monto de la mesada pensional y añade que lo devengado en cada mes desde julio de 1992 hasta el año se debe actualizar a la fecha de la última cotización (30 de noviembre de 2000) con base en el IPC certificado para cada anualidad y posteriormente el valor total hallado también se deberá indexar a la fecha en que el derecho fue adquirido y causado 17 de enero de 2002 y una vez esta operaciones la mesada pensional que resulta es inferior a la que otorgó el ISS, razón por la cual se confirma el fallo de primera instancia.».

(Sic). En ese orden, aun cuando admite que en efecto es el inciso 3º al que se debe recurrirse para establecer el ingreso base de liquidación, no comparte que el Tribunal hubiese tomando «el tiempo que le hacía falta …desde el 1º de abril de 1994 hasta el cumplimiento de la edad, es decir, el 17 de enero de 2002, que arrojó 7 años 9 meses y 17 días y a partir del 30 de noviembre de 2000 contar hacia atrás 7 años 9 meses y 17 días descontando aquellos interregnos…que no cotizó y que no se reflejan en las historias laborales aportadas a folios 14 a 18 y la fecha que dé (26 de julio de 1992) se iniciara a actualizar cada salario desde julio de 1992 hasta el 30 de noviembre de 2000 con base del IPC certificado para cada anualidad.», pues a su juicio, la estipulación allí dispuesta era diáfana en precisar que los salarios que se debía tener en cuenta era aquellos que el trabajador había devengado en el tiempo que le hiciere falta para pensionarse, que en el caso sub judice correspondían «desde el 01 de abril de 1994 hasta el 30 de noviembre de 2000».

En apoyo de su tesis cita la sentencia de esta Sala de Casación del 4 de agosto de 2009, radicación 35113. Por último, insiste en que como su poderdante « legalmente adquirió el derecho el 17 de enero de 2002», la actualización debe hacerse hasta esa fecha sin tener en cuenta la del 30 de noviembre de 2002, como equivocadamente lo hizo el ad quem.

VII. RÉPLICA Afirma que la censura modifica los hechos de la demanda inicial, en tanto que en el hecho quinto de la misma pretendía la actualización del periodo desde 1994 al 2000, y ahora, hasta el 2002, lo cual constituye un medio nuevo en casación. Que en todo caso, la sentencia está justada a derecho. VIII. CONSIDERACIONES Dada la orientación directa del cargo, no existe discusión alguna en torno a que la actora es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que al 1º de abril de 1994 le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho pensional, que la última cotización fue efectuada el 30 de noviembre de 2000 y que cumplió 55 años de edad el 17 de enero de 2002.

En ese orden, desde ya se advierte que la interpretación que dio el Tribunal al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es acertada y se aviene a las orientaciones señaladas por esta Corporación, como puede observarse, entre otras, en la sentencia CSJ SL, del 21 feb. de 2012, rad. 44793, en la que así reflexionó: «Ha sostenido la jurisprudencia de la Sala que la expresión el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho, es una medida de tiempo de referencia para determinar las cotizaciones que han de integrar el cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de las personas en régimen de transición, en una de las dos hipótesis que consagra el artículo 36 de la Ley 100, y que esa medida puede trasponerse más allá de la fecha de estructuración del derecho cuando el afiliado haya continuado aportando para así incluir hasta la última cotización, en los eventos en que ello lo favorezca porque incrementa el monto pensional.

Y puede cobijar también, cotizaciones causadas con anterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones, cuando los aportes hechos desde esta última fecha hacia adelante no alcanzan a cubrir el periodo de referencia indicado en la Ley, y que se insiste, es la equivalencia del que va entre la entrada en vigor del sistema general de pensiones y el de la estructuración del derecho pensional, esto es, cuando se cumplen los requisitos de edad y tiempo de servicios.

(Negrilla fuera del texto original). Una lectura distinta de la previsión legal acusada, conduciría a que se dejara el ingreso base de liquidación de las personas en régimen de transición al acomodo de los afiliados, quienes quedarían con la opción de elegir el término que les conviniese dejando de cotizar o retirándose anticipadamente del servicio.

En sentencia de 29 de noviembre de 2001, rad. N° 15921, dijo la Corte textualmente: “El punto objeto de controversia, tiene que ver con el alcance de la expresión ‘el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello’, esto es, para adquirir el derecho pensional, contenido en el inciso tercero del artículo 36 ibídem. Para el Tribunal es el discurrido entre la fecha de entrada de vigencia de la ley y la de retiro de servicio o reconocimiento efectivo del derecho; para el recurrente, el lapso faltante para la adquisición del derecho, esto es, los últimos 18 meses.

“Considera la Corte que no es correcto el entendimiento que el ad quem le otorga al señalado precepto, pues si el legislador en él estableció un espacio temporal (‘el tiempo que les hiciera falta para ello’) para efectos de liquidar la pensión a ciertos beneficiarios del régimen de transición, con ello quiso significar que la fecha de cumplimiento de los requisitos debía ser un hito o punto de referencia obligatorio en este aspecto… “… “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro… “ De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla”.

(Negrillas fuera del texto original). No se necesita de mayores disquisiciones para encontrar infundado el cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. En su liquidación inclúyase como agencias en derecho la suma de tres millones ciento cincuenta mil de pesos ($3.150.000). IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 31 de mayo de 2011, en el proceso promovido por PATRICIA FRANCO SANTOS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES ”.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 2