CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.°47759 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL17008-2017 Radicación n.° 47759 Acta 38 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JESÚS VERBEL HERNÁNDEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 9 de junio de 2010, en el proceso que instauró contra el BANCO AGRARIO, MISIÓN TEMPORAL LTDA. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
AUTO Toda vez que en el proceso de la referencia el Instituto de Seguros Sociales, no fue demandado como administrador del régimen de prima media, este Despacho no accede a la solicitud de sucesión de procesal presentada por Colpensiones. I.
ANTECEDENTES La parte actora llamó a juicio a los precitados demandados con el fin de que se declare la nulidad por ilegalidad del contrato de suministro de personal celebrado entre el banco y la empresa Misión Temporal; declarada la ilegalidad, se reconozca el contrato de trabajo entre el banco y el accionante, por aplicación del principio de la primacía de la realidad; consecuencialmente, se declare la ineficacia del despido conforme a lo señalado en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, por haber sido retirado sin la autorización del Ministerio del Trabajo estando incapacitado y en rehabilitación; se ordene al verdadero empleador su reinstalación, junto con el pago de los salarios y prestaciones debidamente indexados, hasta cuando sea efectivamente reinstalado, más la indemnización de que trata el artículo 26 mencionado; se condene al ISS al pago de las incapacidades insolutas, y, en su defecto, disponer que sea el banco quien las sufrague.
En subsidio de la ineficacia del contrato de suministro de personal, persiguió que se acceda a las pretensiones sustentadas en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 respecto de la empresa MISIÓN TEMPORAL LTDA. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que estuvo laborando para la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO desde el 12 de abril de 1982 hasta el 27 de junio de 1999, y continuó laborando para la nueva entidad BANCO AGRARIO DE COLOMBIA, desde el 28 de junio de 1999.
Informó que, a partir del 28 de junio de 1999, comenzó a laborar como director del banco en el municipio de Nepomuceno, como supuesto trabajador suministrado por TEMPORAL LTDA; posteriormente, el 7 de julio de 2002, fue nombrado como director del banco en el municipio de San Onofre, como supuesto trabajador suministrado por COLTEMPORA LTDA. El 7 de julio de 2003, el banco cambió de bolsa de empleo y siguió vinculado, pero con la sociedad MISIÓN TEMPORAL LTDA, sin interrupción alguna.
Relató que el 6 de octubre de 2003, mientras participaba en un campeonato de fútbol en representación del banco, el accionante sufrió varias fracturas en su brazo derecho, lo operaron y, desde ese momento, estuvo incapacitado por espacio de seis meses y 15 días. (La demanda fue presentada el 21 de octubre de 2005). Dado lo anterior, según el actor, la empresa temporal lo despidió, muy a pesar de que le fue prorrogada la incapacidad, de lo cual fue informada esta con la entrega de las respectivas incapacidades.
Que el despido fue requerido por el banco en carta de fecha 23 de octubre de 2002 y la supuesta empleadora le comunicó a él por escrito la terminación del contrato el 6 de noviembre de 2003, dizque porque el banco le había informado que la labor para la cual estaba contratado, esto era la de director del banco en el municipio de San Onofre, finalizó. Para el accionante, la verdadera razón de su despido fue el haberse lesionado y su estado de incapacidad.
Agregó que la empresa temporal no le recibió las incapacidades después del despido y el ISS tampoco se las canceló, a pesar de que una tutela le había ordenado al ISS su pago. Por último, indicó que devengaba $1.313.031 al momento del despido. La empresa de servicios temporales se opuso a las pretensiones de la demanda. Alegó que el contrato de prestación de servicios que celebró con el banco se ajustó a la Ley 50 de 1990 y que el retiro del actor se debió a la culminación de la obra, la cual consistía en la necesidad del servicio del banco.
Respecto a los hechos, dijo no constarle los que le eran ajenos y aceptó que celebró contrato de trabajo con el actor por solicitud expresa del banco, bajo la modalidad por duración de la obra o labor y esta no era otra que la necesidad del servicio temporal que en ese momento tenía el banco. Que, una vez cesó la necesidad de la empresa en misión, esta le comunicó la situación por escrito elaborado por el vicepresidente financiero el 30 de septiembre de 2003, antes de que se iniciara el periodo de incapacidad, y fue recibida en la EST el 10 de octubre, es decir antes de recibir la incapacidad.
Que el certificado de extensión de incapacidad lo recibió el 22 de octubre, y de buena fe optó por respetar estos días de incapacidad, no obstante ser otro el hecho que motivó la terminación. La extensión de la incapacidad fue por 30 días desde el 7 de octubre de 2003, esto es, hasta el 5 de noviembre siguiente. El 6 de noviembre, cuando ya no se encontraba en estado de incapacidad, se le comunicó al accionante que, a pesar del motivo de la terminación del contrato de trabajo fue la culminación de la obra para la cual había sido contratado, tal situación se le suspendió en el tiempo hasta tanto se completara el término indicado en el certificado de incapacidad que había allegado el 22 de octubre.
El 10 de noviembre, a la EST le fue comunicada otra extensión de la incapacidad, la cual no fue tramitada por la entidad por no tener en ese momento la condición de empleador del actor. De esta forma, la EST dio por demostrado que el único motivo que llevó a la terminación del contrato del accionante fue la culminación de la labor para la cual estaba contratado y concluyó que la empresa no se encontraba inmersa en los supuestos de hecho del artículo 26 de la Ley 326 (sic) de 1997.
En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y buena fe. El empleador en misión respondió la demanda oponiéndose a las pretensiones. Negó parcialmente los hechos y alegó que el actor siempre fue trabajador en misión, nunca empleado del banco. Admitió que las actividades cumplidas por el accionante son permanentes, pero no aceptó que, por esto, el desempeño de esta labor sea de tal estirpe.
Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y del fundamento legal para la declaración de ilegalidad del contrato habido entre la EST y el accionante; como también la de ausencia del derecho para pedir la indemnización por despido estando en condición de incapacidad. Alegó que, si como lo dice el accionante, el accidente ocurrió el 6 de octubre de 2003, para esa fecha el banco ya había comunicado a la EST la decisión de no continuar más con los servicios del trabajador, lo cual hizo el 30 de septiembre del mismo año. El ISS pidió que lo exoneraran de todas las pretensiones.
Dijo no constarle la mayoría de los hechos. Solicitó aclaración de la fecha de terminación del contrato de trabajo con la EST en razón a que, cuando se presentaron ante el ISS las incapacidades mediante escrito del 31 de agosto de 2005, recibido el 1º de septiembre siguiente, se señaló que la fecha de retiro había sido el 30 de febrero de 2004, pero la EST no reportó esa novedad de retiro.
Por esta razón, de conformidad con la ley, alegó que le correspondía al empleador asumir el pago de las incapacidades, ya que fueron presentadas al ISS en el 2005, cuando estaban prescritas de conformidad con la R. 2266 de 1998 de la Superintendencia Nacional de Salud. Lo que llevó a que el ISS no las cancelara. Como excepciones, propuso la de prescripción y la genérica.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 6 de marzo de 2009, condenó al banco como verdadero empleador y a la EST, en su condición de solidaria, a cancelar al accionante la suma de $4.249.492,80 por indemnización por despido injusto; como también la suma de $1.373.946,80 por indexación; más las incapacidades que fueron expedidas en total por 150 días, con base en el salario que tenía al momento del despido; y los absolvió de las restantes pretensiones.
Al ISS, lo absolvió de todas las pretensiones. Esta decisión fue apelada por la parte actora y por las entidades condenadas solidariamente. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Cuarta Laboral del Distrito Judicial de Cartagena, mediante fallo del 9 de junio de 2010, decidió revocar parcialmente la sentencia; en su lugar, absolvió a la empresa Misión Temporal de todas las pretensiones de la demanda; y la confirmó en todo lo demás. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal determinó los puntos de disconformidad del actor y de las demandadas intervinientes en la relación laboral con el actor.
En cuanto a la objeción del Banco Agrario realizada con el fin de que se revocaran las condenas que le fueron impuestas con el argumento que él no sostuvo relación laboral directa con el actor, sino que este fue contratado por las empresas COLTEMPORA y MISIÓN TEMPORAL, el Tribunal estableció que, en el expediente, obraba prueba de que la demandada Banco Agrario de Colombia S.A. suscribió tres contratos distintos de suministro de personal con tres sociedades distintas, con el objeto de asignar el cargo de Director de oficina del Banco Agrario.
Así, coligió que el actor laboró para esta entidad bancaria como trabajador suministrado por TEMPORAL LTDA por espacio de tres años y nueve días (lapso aceptado por la apoderada del banco en el hecho 22 de la contestación de la demanda); por COLTEMPORA, por un periodo de un año (folios 36 y 37); y por MISIÓN TEMPORAL LTDA laboró por espacio de cuatro meses (folios 32 y 86).
De esta manera, el juez colegiado le dio credibilidad a los hechos primero a quinto de la demanda, según los cuales el actor laboró ininterrumpidamente en el Banco Agrario de Colombia S.A., inicialmente, en el cargo de Director de oficina en el municipio de San Juan Nepomuceno, a través de la Empresa de Servicios Temporales TEMPORAL LTDA, desde el 28 de junio de 1999; luego, desde el 7 de julio de 2002, fue nombrado en el mismo cargo, pero en el municipio de San Onofre, esta vez suministrado por COLTEMPORA LTDA, y, finalmente, laboró en el mismo cargo y oficina desde el 7 de julio de 2003, pero esta vez a través de MISIÓN TEMPORAL LTDA, hasta el 06 de noviembre de 2003, cuando ésta empresa, ante la solicitud del Banco Agrario de Colombia S.A., decidió despedirlo.
Aludió a que el banco, en la contestación de la demanda, aceptó sin objeción o aclaración alguna los hechos dos, tres y cuatro, donde precisamente el accionante había indicado el período de tiempo en que estuvo laborando en aquella entidad (folio 111). A este actuar le dio el carácter de prueba de confesión por apoderado en los términos del artículo 197 del Código de Procedimiento Civil.
En vista del panorama probatorio expuesto en precedencia, el Tribunal estimó claro que el demandante fue contratado a través de tres empresas de servicios temporales diferentes, como también que el usuario de los servicios prestados por el actor como director de oficina fue siempre uno solo, el Banco Agrario de Colombia S.A. Luego de trascribir el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, determinó que el actor laboró como trabajador en misión suministrado al Banco Agrario de Colombia S.A., sobrepasando el período máximo permitido en el numeral 3 del citado artículo 77 de la Ley 50 de 1990, pues, de acuerdo con dicha preceptiva, el demandante sólo podía laborar como trabajador suministrado en el Banco Agrario de Colombia S.A. hasta el 28 de junio de 2000.
A juicio del ad quem, esa transgresión legal trajo como consecuencia que el verdadero empleador del demandante pasara a ser el Banco Agrario de Colombia S.A., y que la empresa temporal fuera sólo empleadora aparente. Para reforzar su postura, invocó la jurisprudencia laboral en ese sentido, entre ellas, la sentencia CSJ SL del 22 de febrero de 2006, radicado No. 25717, cuyos apartes pertinentes trascribió. Seguidamente, confirmó lo pertinente de la sentencia de primera instancia. Respecto de la apelación de la EST, el juez colegiado le dio la razón, revocando la responsabilidad solidaria que le atribuyó el juez del circuito.
Encontró que efectivamente la juez de primera instancia se excedió al momento de proferir condena en contra de la EST para que respondiera solidariamente de las condenas impuestas al banco, pues esto no fue pedido en la demanda y, con tal condena, se había trasgredido el artículo 66 A del CPT y SS y 305 del CPC. Respecto a la reinstalación y pago de la sanción de la Ley 361 de 1997 pretendida por la parte actora en su apelación, el juez colegiado no accedió y confirmó la decisión absolutoria sobre el tema.
El ad quem le negó la razón al recurrente, toda vez que no estaba probado en el proceso que éste estuviera en estado de limitación en los términos de la aludida Ley 361 de 1997. A esa conclusión llegó el juez de alzada luego de examinar el expediente, en el que ninguna de las probanzas allegadas demuestra el grado de pérdida de la capacidad laboral del accionante, dato este que consideró de fundamental importancia a la hora de establecer si hay lugar o no a la asistencia y protección brindada por la mencionada normatividad.
Recalcó que la protección consagrada en la Ley 361 de 1997 no se halla prevista para cualquier persona que sufra una limitación, sino que sólo tienen derecho a la misma aquellos cuya minusvalía se encuentra en un grado superior a la moderada, en los términos del artículo 7 del Decreto 2463 de 2001, en armonía con la pluricitada ley. Reforzó tal decisión con la sentencia CSJ SL del 15 de julio de 2008, No. 32532, que enseña: […] la prohibición que contiene el artículo 26 de la citada Ley 361, relativa a que ninguna persona con discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su minusvalía, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo, se refiere a las personas consideradas por esta ley como limitadas, es decir, todas aquellas que tienen un grado de invalidez superior a la limitación moderada.
Situación en la que no se encuentra el demandante, Pues su incapacidad permanente parcial tan sólo es del 7.410/0, es decir, inferior al del mínimo de la limitación modera, que es el grado menor de discapacidad respecto del cual operan las garantías de asistencia y protección que regula esa ley (…). Tras lo anterior, el ad quem estima que la subregla jurisprudencial, en los términos del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, es la de que al empleador le está prohibido despedir a un trabajador que sufra de un grado de invalidez superior a la limitación moderada.
Y ratifica que, en el presente asunto, habida cuenta que no está demostrado que el actor sufriere una invalidez superior a la limitación moderada la cual, de conformidad con el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001 oscila entre el 15% y el 25% de la pérdida de capacidad laboral, resulta forzoso colegir que no tiene derecho a la protección consagrada en la preceptiva citada, por lo que debía confirmar la sentencia recurrida en lo pertinente.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La parte actora solicita que se case parcialmente la sentencia proferida por la Sala Cuarta Laboral del Tribunal Superior de Cartagena, el 9 de junio de 2010, en cuanto confirmó el ordinal cuarto de la sentencia de primera instancia en el que se absolvió a las demandadas BANCO AGRARIO y MISIÓN TEMPORAL LTDA., de las demás pretensiones de la demanda, particularmente de (i) la declaratoria de ineficacia de la terminación del contrato de trabajo por haber sido despido estando incapacitado y sin la autorización del Ministerio del Trabajo, (ii) la reinstalación del trabajador al cargo que se encontraba desempeñando en las instalaciones de su verdadero empleador, (iii) el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde el despido y hasta la fecha de reinstalación, y (iv) al pago de la indemnización especial de 180 días de salario que consagra el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
Consecuencialmente, solicita que, en sede de instancia, se revoque parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral de Circuito, el 6 de marzo de 2009, en cuanto, en su numeral cuarto, absolvió a las demandadas BANCO AGRARIO y MISIÓN TEMPORAL LTDA. de las mencionadas pretensiones, para que, en su lugar, se imponga su condena al verdadero empleador.
ÚNICO CARGO El impugnante acusa la sentencia de violar, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa (falta de aplicación), los artículos 1, 18 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, con relación a los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad, igualdad, seguridad social, protección especial a personas en situación de indefensión o debilidad manifiesta, y el de estabilidad en el empleo, contenidos en los artículos 2, 13, 25, 47, 48, 53 y 54 de la Constitución Política, los artículos 10, 62, 64, 227, 239, 240, 241, 277 y 283 del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 16 del Decreto 2351 de 1965, y los artículos 2 y 4 de la Ley 776 de 2002, entre otros.
Así mismo, acusa la sentencia de violar, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. El contradictor de la sentencia comienza la demostración del cargo diciendo que el Tribunal negó el amparo a la protección especial del trabajador con limitaciones consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, solicitado por el actor, resolviendo desfavorablemente las pretensiones al reintegro por ineficacia del despido y a la indemnización especial de 180 días, por cuanto el actor no demostró que «estuviera en estado de limitación en los términos de la aludida Ley 361 de 1997».
Resume las consideraciones de la sentencia en que el Tribunal acudió al criterio jurisprudencial vertido en la sentencia del 15 de julio de 2008 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, Rad. 32.532, en la que se sostuvo que «la prohibición que contiene el artículo 26 de la citada Ley 361, relativa a que ninguna persona con discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su minusvalía, salvo que medie autorización de la Oficina de Trabajo, se refiere a las personas consideradas por esta ley como limitadas, es decir, todas aquellas que tienen un grado de invalidez superior a la limitación moderada».
Como también que la limitación moderada, según el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001, es «…aquella en la cual la persona tenga entre el 15% y el 25% de pérdida de la capacidad laboral», por lo que sólo aquellos trabajadores con una pérdida de su capacidad laboral de por lo menos el 15% se entienden con limitaciones para los efectos de la protección consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
El impugnante considera que dicho criterio jurisprudencial que ha sido reiterado en diversas oportunidades por esta Corte, aun cuando resulta preciso y acertado en las circunstancias objetivas referidas, es decir, como protección especial que se brinda al trabajador limitado que ha sufrido una pérdida permanente de su capacidad laboral de por lo menos el 15%, de ser despedido en razón de dicha limitación, resulta incorrecto, o por lo menos insuficiente, cuando se trata, como en el presente caso, de establecer la protección especial que en este sentido pueda acompañar a un trabajador que se encuentra sólo en incapacidad temporalmente, por haber sufrido una enfermedad o lesión que le impide desempeñar su actividad laboral, frente a la eventualidad de ser despedido o su contrato terminado cuando aún no ha recuperado plenamente su salud, esto es, su capacidad de trabajo, si, además, dicha desvinculación obedece u ocurre en razón, precisamente, de su situación temporal de incapacidad.
El recurrente es de la opinión que la correcta o más completa interpretación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 que resulta acorde con los principios y preceptos relacionados en el cargo, como se propone demostrar, es aquella que reconoce que el trabajador temporalmente en incapacidad es también beneficiario de la protección especial consagrada en dicho precepto, cuando se le despide o su contrato le es terminado por razón de la incapacidad laboral temporal que padece, y más aún si se le desvincula cuando todavía no ha recuperado su salud, encontrándose mermada totalmente su fuerza de trabajo.
Argumenta que las relaciones de trabajo y las incapacidades laborales temporales y los auxilios monetarios o prestaciones económicas que durante ellas se pagan dentro del Sistema General de Seguridad Social están íntimamente ligadas y son parte muy importante del proceso que las normas tienen establecido para cuando un trabajador ve resentida su capacidad de trabajo durante cierto tiempo, y que puede culminar: (i) con la calificación de un grado de invalidez que lo haga beneficiario de la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, o, incluso, beneficiario de una pensión de invalidez; ó (ii) con la recuperación plena de su capacidad de trabajo, o su pérdida sólo parcial en grado menor al 15%, que lo excluyan de dicha protección especial.
Ahora bien, agrega, ya sea que el periodo de incapacidad temporal concluya, desafortunadamente, con una calificación de invalidez igual o superior al 15%, o, por fortuna, con la recuperación plena de la salud y de su capacidad de trabajo, lo cierto es que, durante el periodo en que se encontraba temporalmente en estado de incapacidad, al trabajador le era física y totalmente imposible desempeñar su capacidad laboral en su puesto de trabajo.
Por tal razón, estima verdaderamente paradójico que se proteja al trabajador una vez se le dictamine una incapacidad permanente parcial igual o superior al 15%, y no se le proteja durante el periodo previo en el que padecía de incapacidad temporal total para trabajar e iban en camino, posiblemente, de obtener una calificación de invalidez.
Por lo anterior, el censor considera errado pensar que un trabajador en condiciones de incapacidad temporalmente no se encuentra protegido durante este tiempo en el que busca su curación y sobrellevar su convalecencia. Para él, es errado pensar así, toda vez que la protección especial establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, la cual estima como un desarrollo de los principios jurídicos señalados en el cargo, busca evitar y sancionar la discriminación laboral que se puede ejercer sobre un trabajador por las limitaciones que este pueda sufrir, ya sea de forma permanentemente en grado igual o superior al 15% de pérdida de su capacidad laboral, o sólo temporalmente en un momento específico de su vida laboral y que le impida desempeñar totalmente su capacidad laboral por un tiempo determinado.
En ambas situaciones, si el despido a que es sometido el trabajador obedece a la limitación de la que padece o se encuentra padeciendo, entonces se está realizando un acto discriminatorio en su contra, y, por tanto, debe otorgarse la protección especial establecida por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Advierte que todos estos planteamientos fueron realizados en el escrito de sustentación del recurso de apelación interpuesto por el actor en contra de la sentencia de primera instancia, obrante a folios 396 a 399.
Sin embargo, se lamenta que el Tribunal, en la sentencia recurrida, omitió referirse a ellos. Considera que esta omisión de por sí constituiría una infracción medio del artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y fue la que condujo al Tribunal a infringir directamente (falta de aplicación) los artículos 1, 18 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, que establecen reglas claras de interpretación normativa, que no fueron utilizadas por el Tribunal al momento de acoger automáticamente y sin un análisis previo, la exégesis que del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 ha establecido la jurisprudencia de esta Sala de Casación Laboral.
El recurrente sostiene que si el Tribunal hubiera realizado una interpretación finalista del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, valorándolo dentro el propósito de lograr la justicia en las relaciones que surgen entre patronos y trabajadores y dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social, se habría percatado que la intención de dicho precepto es la protección del trabajador que se encuentra en situación de indefensión o de debilidad manifiesta, por padecer o encontrarse padeciendo una limitación en su capacidad laboral.
Sostiene que la aplicación de este criterio interpretativo le habría permitido al Tribunal llegar a la conclusión que la protección especial que consagra el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 resulta aplicable al trabajador en incapacidad temporal que es despedido o su contrato terminado en razón a su estado de incapacidad, y, lo que es peor, cuando aún no se ha restablecido su estado de salud y recuperado su capacidad laboral.
El censor agrega que el Tribunal infringió directamente (falta de aplicación) el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo, al acoger automáticamente y sin análisis previo, la exegesis que del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 ha establecido la jurisprudencia laboral, sin realizar la interpretación analógica y axiomática que dicho precepto establece en los casos de que no exista norma exactamente aplicable al caso controvertido.
En efecto, para el impugnante, el despido o la terminación del contrato de trabajo de un trabajador que se encuentra incapacitado temporalmente, por motivo o con ocasión de encontrarse en dicho estado de incapacidad laboral, y cuando aún no ha recobrado su capacidad laboral, es una circunstancia de hecho que no encuentra regulación precisa o exacta en la normatividad laboral, aun cuando, como se propone demostrar, de múltiples preceptos legales y constitucionales se pueden extraer principios y garantías jurídicas que confirman la existencia de una protección especial a favor de los trabajadores incapacitados, lo cual hace que resulte aún más convincente, conveniente y jurídicamente acertada, la aplicación a su favor de la protección especial establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
Advierte que, dependiendo de si se trate de una incapacidad por riesgo común o por riesgo laboral, los preceptos protectores del trabajador en incapacidad y que establecen la obligación del empleador de reinstalarlo en el cargo que desempeñaba una vez recupere su capacidad laboral, se encuentran en el artículo 16 del Decreto 2351 de 1965 y en el artículo 4 de la Ley 776 de 2002, respectivamente.
Refiere que el texto de los preceptos mencionados es del siguiente tenor: DECRETO 2351 DE 1965. - ARTICULO
16. REINSTALACIÓN EN EL EMPLEO. Al terminar el período de incapacidad temporal, los {empleadores} están obligados: a) A reinstalar a los trabajadores en los cargos que desempeñaban si recuperan su capacidad de trabajo. La existencia de una incapacidad parcial no será obstáculo para la reinstalación, si los dictámenes médicos determinan que el trabajador puede continuar desempeñando el trabajo: b) A proporcionar a los trabajadores incapacitados parcialmente un trabajo compatible con sus aptitudes, para lo cual deberán efectuar los movimientos de personal que sean necesarios. 2.
El incumplimiento de estas disposiciones se considerará como un despido injustificado. LEY 776 DE 2002. - ARTÍCULO
40. REINCORPORACIÓN AL TRABAJO. Al terminar el período de incapacidad temporal, los empleadores están obligados, si el trabajador recupera su capacidad de trabajo, a ubicarlo en el cargo que desempeñaba, o a reubicarlo en cualquier otro para el cual esté capacitado, de la misma categoría. Del texto de los preceptos trascritos, la censura extrae la existencia de una protección especial a favor del trabajador incapacitado, ya sea por riesgo común o laboral, consistente en la garantía de ser reinstalado si recupera su capacidad laboral.
Seguidamente, arguye que, refuerza lo anterior, si se analizan los anteriores preceptos en conjunto con la causal de despido consagrada en el numeral 15 del literal A del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, y que establece un término de 180 días como límite mínimo del periodo durante el cual un trabajador que se encuentre incapacitado y que no ha podido obtener curación, esto es, recuperar su capacidad laboral, puede ser despedido con justa causa, pero sin exonerarse de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad.
Refiere que este precepto que fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-079-96, consagra una garantía de estabilidad relativa en beneficio del trabajador discapacitado por razones de salud, en el sentido de que no puede serle terminado su contrato de trabajo por razón de su situación de incapacidad temporal, sino luego de vencido el término de 180 días establecido en dicho precepto.
El recurrente advierte que se habla de estabilidad relativa por cuanto se trata precisamente de la protección que tiene el trabajador de no ser despedido o su contrato terminado debido a su estado de incapacidad, pero no por la ocurrencia de otras justas causas o el advenimiento de algunos de los distintos modos de terminación del contrato de trabajo, tales como la expiración del plazo fijo pactado o la terminación de la obra o labor contratada.
Sin embargo, para el censor, si se le despide o se le termina su contrato de trabajo en razón de su estado de incapacidad y estando aún en situación de incapacidad temporal, entonces sí se está quebrantando la protección especial que a su favor establecen los preceptos trascritos, y resulta procedente la declaratoria de ineficacia de la desvinculación, con la correspondiente reinstalación y el pago de los salarios y demás prestaciones dejados de percibir, en virtud de la aplicación analógica del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, al guardar dicha disposición la misma "ratio juris" o razón de derecho, con la situación aquí descrita, y que no es otra que la proscripción de los despidos o terminaciones contractuales discriminatorias de que pueden ser objetos los trabajadores que padecen o se encuentra padeciendo limitaciones que merman su capacidad laboral.
Precisa que el numeral 2 del artículo 16 del Decreto 2351 de 1965 establece que cuando el empleador incumple su obligación de reinstalar al trabajador en su lugar de trabajo cuando haya recuperado este su capacidad laboral, se entenderá que el contrato terminó por despido injustificado. No obstante, enseguida aclara que la reinstalación que desde el inicio del presente proceso ha solicitado el extrabajador no se fundamenta en el artículo 16 del Decreto 2351 de 1965, sino en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
Interpreta que es claro que la consecuencia que el numeral 2 del primero de los preceptos mencionados no es contraria a la interpretación que del segundo de los preceptos mencionados ha desarrollado a lo largo del presente cargo. Que no lo es, toda vez que el numeral 2 del artículo 16 del Decreto 2351 de 1965 se refiere es a la consecuencia que tiene el incumplimiento por parte del empleador de la obligación de reinstalar al trabajador una vez este ha recuperado su capacidad laboral, todo lo cual significa, necesariamente, que la relación contractual que une a las partes ha debido mantener su vigencia durante todo el tiempo de la incapacidad laboral.
Lo cual, en su criterio, significa que, a su vez, durante ese interregno el trabajador se encontraba beneficiándose de los respectivos auxilios monetarios por enfermedad o prestaciones económicas por incapacidad temporal. Invoca lo dicho por esta Corte en sentencia del 27 de marzo de 2001, Rad. 14.791, donde se consideró justo y económicamente coordinado, que la consecuencia sea la del pago de la indemnización por despido injusto, y no la reinstalación o el reintegro del trabajador.
Argumenta que, por el contrario, la situación que aquí es planteada desde el inicio del cargo, y que se cobija analógicamente por lo preceptuado en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, parte de la base de la finalización ilegal, por discriminatoria, del contrato de trabajo que une al empleador con el trabajador incapacitado, en razón de dicha incapacidad y cuando el trabajador aún no ha recuperado su capacidad laboral.
Así, concluye que la extinción del vínculo contractual que priva al trabajador de recibir durante su período de incapacidad, como en efecto le sucedió al accionante, el pago de las prestaciones económicas que por incapacidad temporal establece el Sistema de Seguridad Social en Salud, o de Riesgos Profesionales, según el caso, hace que el simple pago de una indemnización por despido injusto resulte una medida abiertamente injusta y económicamente desproporcionada, frente a los padecimientos que sufrió el trabajador al verse despojado de su vinculación contractual cuando precisamente se encontraba impedido de desempeñar su capacidad laboral.
Finalmente, sostiene que en el ordenamiento laboral y constitucional colombiano existen también preceptos que consagran la ineficacia del despido o terminación contractual que obedezca a razones discriminatorias y violatorias del principio de igualdad, y se realicen en contra de personas de especial protección constitucional por su estado de indefensión o de debilidad manifiesta.
Los artículos 239, 240 y 241 del Código Sustantivo del Trabajo que consagran el fuero de maternidad, y que establecen la ineficacia del despido efectuado por motivo de embarazo o lactancia, o el efectuado durante el descanso remunerado en la época del parto o durante incapacidades temporales por enfermedad motivadas por el embarazo o parto.
Que, así mismo, por mandato del artículo 13 de la Constitución Política, están proscritos los tratamientos discriminatorios y, por tanto, los despidos o las terminaciones contractuales que se realicen por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. Así como también los que se realicen sobre personas en situación de debilidad manifiesta por su condición económica, física o mental, en razón de dicha condición. Comparte la tesis de que, en estas circunstancias, el trabajador debe demostrar que, en efecto, el despido o la terminación de su contrato de trabajo obedeció a una de las razones discriminatorias que la Constitución prohíbe, a no ser que se encuentre beneficiado por alguna presunción legal como la establecida en el artículo 239 del código Sustantivo del Trabajo, o algunas otras que han sido establecidas por la jurisprudencia constitucional.
De tal suerte, que, para la censura, el Tribunal incurrió en las violaciones normativas formuladas en el cargo, al no realizar siquiera ninguna simple consideración a los planteamientos interpretativos formulados en la sustentación del recurso de alzada, y que aquí ha retomado, los cuales le habrían llevado a concluir que la protección especial consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, resultaba aplicable para aquellos casos en que se le da por terminado el contrato de trabajo al trabajador que se encuentra temporalmente en incapacidad y cuando aún no ha recobrado su capacidad laboral.
Califica lo anterior de ser una violación de naturaleza jurídica que hace que resulte procedente casar la sentencia, más allá de que, cuando la Corte actúe como tribunal de instancia, le corresponde entrar a determinar si, desde el punto de vista fáctico, se cumplen o no con los supuestos que aquí hemos establecido, relativos a demostrar que al trabajador le fue terminado su contrato de trabajo cuando se encontraba en estado de incapacidad temporalmente, que dicha terminación ocurrió por razón de su estado de incapacidad temporal, y que el estado de incapacidad temporal continuó aún con posterioridad a la desvinculación. Por último, anota que la interpretación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 por la que aquí aboga, no resulta contraria a la que ha sido sostenida por esta Corte, toda vez que no se está solicitando modificación alguna en el sentido de la aplicación del fuero especial de discapacitados a trabajadores que al momento del despido o de terminación del contrato de trabajo, cuenten con una capacidad laboral plena o, en todo caso, en grado superior o igual al 85%, sino que se solicita se extienda dicha protección a los trabajadores temporalmente en incapacidad por el tiempo que dure dicho estado, y durante el cual su capacidad laboral es nula o inexistente.
Refiere que esta extensión del fuero de discapacitado a los enfermos y lesionados ha sido emprendida por la jurisprudencia Constitucional que, en sentencias tales como las T-519-03, T-279-06 y T-003-10, en las que, recalcando el carácter discriminatorio que tiene el despido del trabajador con discapacidad o incapacidad por razón de su limitación y las restricciones que tiene el empleador en su facultad de despedir cuando se trata de trabajadores en incapacidad, por virtud, de entre otros, los principios de solidaridad, respeto a la dignidad humana y protección especial a personas en situación de indefensión o debilidad manifiesta, ha tutelado los derechos fundamentales de los trabajadores desvinculados por razón de sus limitaciones y ordenado su reinstalación. Para corroborar su dicho, cita pasajes de sentencias de tutela. · La T-519 del 26 de junio de 2003: Cuando se ha despedido de manera unilateral a una persona debido a su condición física limitada, la Corte ha encontrado que tal trato constituye una discriminación puesto que a las personas en estado de debilidad física manifiesta no se les puede tratar de igual manera que aquellas sanas, No es suficiente el mero hecho de la presencia de una enfermedad o una discapacidad en la persona que el empleador decida desvincular de manera unilateral sinjusta causa.
Para que la protección vía tutela prospere debe estar probado que la desvinculación laboral se debió a esa particular condición. Es decir, debe haber nexo de causalidad probado entre condición de debilidad manifiesta por el estado de salud y la desvinculación laboral… · La T-279 del 6 de abril de 2006: Aparentemente hay una omisión del empleador en este aspecto, que debe ser decidida por el juez laboral, pero que, no obstante, sin lugar a dudas dio por resultado la interrupción del acceso al Sistema a la Seguridad Social, Sistema que está previsto como un engranaje, en el que al término de la incapacidad laboral de 180 días continuos, el empleador debía reinstalar a la actora en el lugar de trabajo, si ésta había recuperado su capacidad laboral, según lo que los dictámenes médicos hubieren indicado.
O proporcionarle a la trabajadora incapacitada temporalmente, un trabajo compatible con sus actitudes. (art. 16 del Decreto 2351 de 1965). Si ninguna de estas situaciones era posible según los dictámenes médicos que se echan de menos, debía el empleador informarse de la situación pensional de la actora y adoptar las medidas pertinentes mientras se producía el reconocimiento pensional a que habría lugar.
Para los efectos de la acción de tutela, queda claro que el empleador, en principio, no desplegó el deber de solidaridad con la trabajadora y, que con la aplicación aislada de una disposición legal, sin considerar las otras obligaciones constitucionales y legales que debía cumplir, vulneró los derechos a la seguridad social y de acceso a la salud de la trabajadora, que en este caso, se convierten en fundamentales. · La T-003 del 14 de enero de 2010: En ese orden de ideas, el empleador, de acuerdo con el principio de solidaridad, debe tener un especial cuidado con los trabajadores que estén incapacitados por un accidente de trabajo o una enfermedad, sin que pueda en esas circunstancias ocurrir una desvinculación laboral, pues este grupo de la población, por la condición en la que se encuentran, gozan de una especial protección constitucional por estar en una situación de debilidad manifiesta como podemos observar, la jurisprudencia constitucional ha dado el paso hacia la protección del trabajador incapacitado, por considerarlo, como en efecto lo es, parte de ese grupo que goza de especial protección constitucional por estar en situación de indefensión y debilidad manifiesta.
Bajo el título «Consideraciones de Instancia», el recurrente realiza los siguientes planteamientos: En el expediente está plenamente establecido que, a la fecha del despido, 6 de noviembre de 2003, la simple intermediaria que ocultó su condición (Misión Temporal Ltda.) quiso simular como "finalización del contrato de trabajo por terminación de la obra o labor contratada", que el demandante se encontraba en incapacidad temporal, tal y como consta en los certificados obrantes a folios 21 a 27, y que certifican que el actor estuvo en incapacidad desde el 7 de octubre de 2003 hasta el 24 de abril de 2004.
Así mismo, que la razón del despido fue el haber sufrido el trabajador un accidente que lo incapacitó, lo que se desprende con facilidad del texto mismo de la carta de despido obrante a folio 31 y 90, en la cual la simple intermediaria que ocultó su condición de tal, le informa al trabajador que el verdadero empleador (Banco Agrario) le comunicó, mediante oficio del 8 de octubre de 2003, es decir, el día siguiente al que había empezado la incapacidad laboral, que la labor para la que había sido suministrado había finalizado, y que, por tanto, se le daba por terminado el contrato de trabajo a partir del 6 de noviembre de 2003, para "respetar" la incapacidad laboral que le había sido reconocida, pero luego desconoció sistemáticamente todas las incapacidades posteriores.
Anota que el oficio de la fecha mencionada no obra en el expediente, sino uno adiado el 30 de septiembre de 2003 (folio 84), y que no se menciona en la carta de despido; y otro posterior del 23 de octubre (folio 89). Adicionalmente, señala, el testimonio de Edgar Enrique Oviedo Orozco, obrante a folios 344 y siguientes, es clamorosamente claro al manifestar que la razón por la cual el actor fue despedido fue por haber sufrido un accidente y haber sido incapacitado temporalmente, y que el despido fue realizado cuando este se encontraba todavía en incapacidad.
Resulta entonces claro y evidente que el actor fue despedido en razón de su situación de incapacidad temporal, que al momento de despido se encontraba en situación de indefensión o debilidad manifiesta, y que, por tanto, según la interpretación que del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 ha elaborado a lo largo de la demostración del presente cargo, tiene la protección especial consagrada en dicho artículo, y, por tanto, al haber sido despedido sin la autorización de la oficina del trabajo, es procedente la orden de reinstalación a su puesto de trabajo, junto con el pago de los salarios y demás prestaciones dejados de percibir desde la fecha de despido y hasta la fecha de reintegro, además de la indemnización especial de 180 días, todo ello según lo establecido en la sentencia C-531-00.
RÉPLICA El ISS solicita que, cualquiera que sea la decisión, ninguna incidencia deberá tener sobre la absolución de primera instancia que le favoreció y fue confirmada en la segunda. Lo anterior, porque ninguna de las partes apeló respecto a este punto. El banco se opone a la prosperidad del recurso. Considera que las normas acusadas de infracción directa no son pertinentes al litigio, por lo cual no se materializa la acusación endilgada, porque para que esta se concrete es indispensable que las normas acusadas sean aplicables.
Sobre los argumentos del cargo, anota que la acusación plantea una tesis particular, consistente en que debería existir una protección al trabajador que se encuentre solo en incapacidad temporal, por haber sufrido una enfermedad o lesión que le impide desempeñar su labor. Por lo que considera que en realidad no se está cuestionando la interpretación del ad quem sobre el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, sino proponiendo una ley deseada pero inexistente, lo cual no puede ser materia del recurso de casación. CONSIDERACIONES De acuerdo con el historial del proceso, en lo que corresponde al punto materia de controversia en sede de casación, el actor reclamó desde la demanda que se declarara la ineficacia del despido conforme a lo señalado en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, por haber sido retirado sin la autorización del Ministerio del Trabajo estando incapacitado y en rehabilitación; y se ordene al verdadero empleador su reinstalación, junto con el pago de los salarios y prestaciones debidamente indexados, hasta cuando sea efectivamente reinstalado, más la indemnización de que trata el artículo 26 mencionado.
La disconformidad de la censura se contrae a rebatir la inteligencia que le dio el Tribunal al precitado artículo 26, la cual considera insuficiente en los casos como el del sublite, donde también, a su juicio, se requiere la protección especial para un trabajador que se encuentra solo en estado de incapacidad temporal, por haber sufrido una enfermedad o lesión que le impide desempeñar su actividad laboral, frente a la eventualidad de ser despedido o su contrato terminado cuando aún no ha recuperado plenamente su salud, si, además, dicha desvinculación obedece en razón de su situación. En síntesis, con fundamento en el artículo 19 del CST y demás normas que acusa por infracción directa, la censura considera que la protección a la estabilidad laboral del artículo 26 en comento no solo cobija a los trabajadores con discapacidad igual o superior al 15%, sino también a los servidores que se encuentren en incapacidad temporal, como fue el caso del accionante, y, por tanto, se debe aplicar en su integridad lo previsto en el pluricitado artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
Sobre el particular, ya esta Sala se ha pronunciado de forma pacífica, verbigracia en la sentencia CSJ SL del 30 de enero de 2013, No. 41867, en el sentido de que «la relación laboral puede ser terminada con justa causa aun cuando el trabajador se encuentre en incapacidad temporal», pues como lo ha dicho esta Corporación, “También es cierto que las incapacidades, por sí solas, no acreditan que la persona se encuentre en la limitación física y dentro de los porcentajes anteriormente mencionados, para efectos de ser cobijada por la protección a la que se refiere el artículo 26 de la Ley 361 de 1997” (sentencia del 25 de marzo de 2005, radicación 35.606).
De igual manera, en la sentencia CSJ SL 10538 de 2016, la Sala ratificó: […] no es suficiente por si solo el quebrantamiento de la salud de la trabajadora o el encontrarse en incapacidad médica para merecer la especial protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues debe acreditarse que el asalariado al menos tenga una limitación física, psíquica o sensorial y con el carácter de moderada, esto es, que se enmarque dentro de los porcentajes de pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 15%.
Al efecto, es pertinente destacar lo que indicó la Corte en la sentencia CSJ SL del 28 de agos. 2012, rad. 39207, cuando al rememorar otras en ese mismo sentido sobre el tema en controversia, y en especial al fijar el alcance de la protección de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, precisó: (…) esta Sala de la Corte ya tuvo la oportunidad de analizar y definir el tema, fijando su propio criterio, en el sentido de que la Ley 361 de 1997 está diseñada a garantizar la asistencia y protección necesaria de las personas con limitaciones severas y profundas, pues así lo contempla su artículo 1°, al referirse a los principios que la inspiran y al señalar sus destinatarios, de modo que delimita el campo de su aplicación a quienes por ley son consideradas discapacitadas, es decir, todas aquellas que tengan un grado de minusvalía o invalidez superior a la limitación moderada, además de que el estado de salud debe ser de conocimiento del empleador, pues la sola circunstancia de que el trabajador se encuentre incapacitado para el momento de la ruptura del contrato de trabajo, no acredita que tenga una limitación física y dentro de los porcentajes anteriormente mencionados, requiriéndose por tanto de una prueba científica como sería el respectivo dictamen o calificación. En sentencia del 25 de marzo de 2009 radicado 35606, esta Corporación sobre dicha temática puntualizó: “(……) antes de entrar a analizar el elenco probatorio denunciado en los cargos, es pertinente traer a colación la sentencia de 15 de julio de 2008, radicación 32532, en la cual, y en ejercicio del proceso hermenéutico del artículo 26 del Ley 371 de 1997, la Corte Suprema de Justicia, razonó: La protección con la que cuentan las personas limitadas en lo concerniente a que no pueden ser despedidas o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie la autorización de la Oficina de Trabajo se encuentra regulada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, de manera que la minusvalía a que se refiere esta disposición debe ser buscada, en primer lugar, en el contexto de este articulado y, sólo en ausencia de disposición que lo determine, es dable acudir a la aplicación supletoria de otras normas, conforme lo prevé el artículo 19 del C. S. del T..
Al respecto conviene precisar que la Ley 361 de 1997 contiene un régimen de carácter especial, que trasciende el campo del Sistema de Seguridad Social Integral, dado que su protección va más allá de las garantías que este régimen cubre, pues su propósito es la protección de los derechos fundamentales de las personas con limitaciones, previendo para quienes las padecen en los grados de “severas y profundas” la asistencia y protección necesarias.
En este sentido la Sala tuvo la oportunidad de pronunciarse en sentencia de 7 de febrero de 2006, radicada con el número 25130, lo siguiente: cumple observar que la Ley 361 de 1997 es un estatuto especial que estableció “ mecanismos de integración social de las personas con limitación ” y que según su primer artículo los principios que la fundamentan están en los artículos 13, 47, 54 y 68 de la Constitución Política.
Se trata de una ley que según la exposición de motivos tuvo por objeto la integración social de los discapacitados (Gaceta del Congreso N° 364 del 30 octubre de 1995). Los capítulos que la integran consagran garantías que asumen el Estado y la Sociedad para facilitar al antes señalado grupo de personas un modo de vida digno que les permita la rehabilitación, bienestar social, el acceso preferente a la educación, a los bienes y al espacio de uso público, al trabajo, etc.’.
“Aclarado lo anterior, se observa que la Ley 361 de 1997 está dirigida de manera general a garantizar la asistencia y protección necesaria de las personas con limitaciones severas y profundas, pues así lo contempla su artículo 1º; al referirse a los principios que la inspiran y al señalar sus destinatarios, de modo que delimita el campo de su aplicación, como ya se anotó, a quienes padecen una minusvalía significativa.
Es en desarrollo de esta preceptiva y particularmente en lo que tiene que ver con las personas a que está orientada la protección especial que consagra, según el grado de su limitación, que se dispone en el artículo 5 que las personas con limitaciones deberán Social en Salud, correspondiendo a las empresas promotoras de salud consignar, en tal documento, la existencia de la respectiva limitación, con la especificación del grado de limitación que presenta su portador, en las escalas de moderada, severa y profunda, con el fin de que puedan identificarse como titulares de los derechos previstos en la ley comentada.
No se trató entonces de una previsión caprichosa del legislador al aludir, en esta disposición, a los distintos grados de minusvalía que pueden afectar a las personas según la limitación que padezcan, por el contrario, la razón está de parte de aquellas que padecen mayores grados de limitación, naturalmente con el propósito de lograr su integración social en todos los ámbitos de la vida en comunidad en que se desenvuelven los seres humanos. Obviamente que el amparo es menor o inexistente para las personas con limitaciones de menor intensidad que no se les dificulta su inserción en el sistema competitivo laboral.
En el articulado de la Ley 361 de 1997 se toman como parámetros los diferentes grados de minusvalías a que se hecho alusión para establecer condiciones que garanticen su incursión en el ámbito laboral o que los haga merecedores de la protección del Estado, entre otros, en el campo de vivienda, seguridad social y educación. Así por ejemplo en el 24 se garantiza a los empleadores que vinculen laboralmente a personas con limitación que sean preferidos en igualdad de condiciones en los procesos de licitaciones, adjudicación y celebración de contratos, sean estos públicos o privados, si tienen en sus nóminas un mínimo del 10% de sus empleados, en las condiciones de discapacidad enunciadas en ese mismo ordenamiento; en el 31 se dispone que los empleadores que ocupen trabajadores con limitación no inferior al 25% comprobada y que estén obligados a presentar declaración de renta y complementarios, tienen derecho a deducir de la renta el 200% del valor de los salarios y prestaciones sociales, pagados durante el año o período gravable a los trabajadores con limitación, y el 37 prevé que el Gobierno, a través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y en cooperación con las organizaciones de personas con limitación, apropiará los recursos para crear una red nacional de residencias, hogares comunitarios y escuela de trabajo para atender las personas con limitaciones severas.
“Es claro entonces que la precipitada Ley se ocupa esencialmente del amparo de las personas con los grados de limitación a que se refieren sus artículos 1 y 5; de manera que quienes para efectos de esta ley no tienen la condición de limitados por su grado de discapacidad, esto es para aquellos que su minusvalía está comprendida en el grado menor de moderada, no gozan de la protección y asistencia prevista en su primer artículo.
Ahora, como la ley examinada no determina los extremos en que se encuentra la limitación moderada, debe recurrirse al Decreto 2463 de 2001 que sí lo hace, aclarando que en su artículo 1º de manera expresa indica que su aplicación comprende, entre otras, a las personas con derecho a las prestaciones y beneficios contemplados en las Leyes 21 de 1982, 100 de 1993, 361 de 1997 y 418 de 1997.
Luego, el contenido de este Decreto en lo que tiene que ver con la citada Ley 361, es norma expresa en aquellos asuntos de que se ocupa y por tal razón no es dable acudir a preceptos que regulan de manera concreta otras materias. Pues bien, el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001 señala los parámetros de severidad de las limitaciones en los términos del artículo 5 de la Ley 361 de 1997; define que la limitación “moderada” es aquella en la que la pérdida de la capacidad laboral oscila entre el 15% y el 25%;
“severa”, la que es mayor al 25% pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral y “profunda” cuando el grado de minusvalía supera el 50%. “En las condiciones anotadas es claro que el juzgador de segundo grado se equivocó al aplicar en este asunto el artículo 5 de la Ley 776 de 2002, pues si bien este precepto limita los grados en que se encuentra comprendida la incapacidad permanente parcial lo hace de manera expresa para los afiliados al Sistema General de Riesgos Profesionales y para los fines de las indemnizaciones y prestaciones que cubre este régimen, que obviamente no guarda relación con el tema de estabilidad laboral que protege la Ley 361 de 1997.
“Surge de lo expuesto que la prohibición que contiene el artículo 26 de la citada Ley 361, relativa a que ninguna persona con discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su minusvalía, salvo que medie autorización de la Oficina de Trabajo, se refiere a las personas consideradas por esta ley como limitadas, es decir, todas aquellas que tienen un grado de invalidez superior a la limitación moderada.
Situación en la que no se encuentra el demandante, pues su incapacidad permanente parcial tan sólo es del 7.41%, es decir, inferior al 15% del extremo mínimo de la limitación modera, que es el grado menor de discapacidad respecto del cual operan las garantías de asistencia y protección que regula esa ley, conforme con su artículo 1°>. De acuerdo con la sentencia en precedencia para que un trabajador acceda a la indemnización estatuida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se requiere: (i) que se encuentre en una de las siguientes hipótesis: a) con una limitación “moderada”, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15% y el 25%, b) “severa”, mayor al 25% pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad laboral, o c) “profunda” cuando el grado de minusvalía supera el 50%;
(ii) que el empleador conozca de dicho estado de salud; y (iii) que termine la relación laboral “por razón de su limitación física” y sin previa autorización del Ministerio de la Protección Social. “Descendiendo al estudio del elenco probatorio encuentra la Corte Suprema de Justicia que el Tribunal no incurrió en los desaguisados que la censura le enrostra toda vez que, en verdad, no desconoció la existencia de las diferentes incapacidades médicas, sino que estimó que el dictamen de la Junta de Calificación Invalidez, por medio del cual se estructuró la pérdida de la capacidad laboral en un 55.60%, a partir del 8 de agosto de 2004, le fue notificado a la actora el 28 de junio de 2005, es decir, con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo, que lo fue por vencimiento del plazo inicialmente pactado; luego, para ese momento, el empleador no tenía conocimiento de la discapacidad de la actora.
También es cierto que las incapacidades, por sí solas, no acreditan que la persona se encuentre en la limitación física y dentro de los porcentajes anteriormente mencionados, para efectos de ser cobijada por la protección a la que se refiere el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. “Puestas así las cosas, debe la Corporación reiterar que no dimana error alguno, al menos de naturaleza protuberante, en la conclusión a la que arribó la Sala sentenciadora en torno a que la empleadora desconocía de la limitación al momento de la terminación del vínculo contractual, por expiración del plazo, en la medida en que para la fecha de terminación de la relación laboral, 30 de noviembre de 2004, la promotora del litigio no había sido calificada como inválida o con limitación física, dado que este estado solo se produjo por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez el 24 de junio de 2005 (folios 25 y 26, cuaderno 1), dictamen notificado a la actora el 28 de junio de la misma anualidad (folio 24, ibídem)” (Resalta la Sala)”.
Por otra parte, alegando una supuesta interpretación errónea del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, la cual supone la aplicación por el juzgador de la norma correcta frente al asunto debatido, pero con una inteligencia equivocada, la censura pretende la aplicación analógica de los efectos jurídicos proteccionistas del citado precepto, consistentes en la exigencia de la autorización administrativa previa y la ineficacia del despido con la consecuente reinstalación más el pago de los salarios, a un supuesto de hecho diferente para el cual fueron consagradas estas medidas en el artículo 26 en cuestión. Claramente, en esta disposición, el legislador previó los mecanismos de protección aludidos para el caso en que el trabajador sí puede prestar el servicio a pesar de la pérdida parcial de la capacidad laboral, en tanto que, en el caso del trabajador con incapacidad temporal, al que el impugnante pretende extender la aplicación de tal protección, es obvio que este no puede cumplir de ninguna manera con la obligación esencial del contrato de trabajo, como es la prestación personal del servicio.
En consecuencia, en el caso de la incapacidad temporal, la reinstalación con el pago de salarios se torna inviable como medida de protección, lo que deja en evidencia que no es posible la aplicación analógica que persigue la censura alegando una supuesta interpretación errónea del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Las demás normas que el recurrente incluye en la proposición jurídica como supuestamente violadas por infracción directa, es de anotar por la Sala que no regulan el caso del sublite.
Conforme a todo lo expuesto, no prospera el recurso. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Cuarta Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 9 de junio de 2010, en el proceso que JESÚS VERBEL HERNÁNDEZ instauró contra el BANCO AGRARIO, MISIÓN TEMPORAL LTDA. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 38