SL17006-2017 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 56126 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL17006-2017 Radicación n.° 56126 Acta 38 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OLGA SÁNCHEZ DE QUINTERO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., el 15 de diciembre de 2011, en el proceso que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A., hoy ING PENSIONES Y CESANTÍAS, y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

AUTO Téngase como sucesora procesal del Instituto de Seguros Sociales, en liquidación, a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), acorde con la solicitud obrante a folios 52 a 53 del cuaderno de la Corte y lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012. Es de advertir, que en este proceso, el Magistrado Fernando Castillo Cadena, se declaró impedido de manera verbal, pero dicho impedimento no fue aceptado por la Sala, toda vez que, observado el plenario, no se encuentra incurso en causal alguna que le impida conocer del asunto.

ANTECEDENTES La demandante llamó a proceso a las entidades mencionadas con anterioridad, para que se declarara que el traslado al régimen de ahorro individual fue nulo, y en consecuencia, que era beneficiaria del régimen de transición previsto en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990. Pidió además, se impusiera al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de vejez « desde el momento en que cumplió con los requisitos para acceder a la pensión de vejez o pensión de jubilación por aportes », en cuantía equivalente al salario mínimo.

Igualmente imploró los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y que se condenara en costas y agencias en derecho. Fundamentó lo precedente, en que nació el 15 de octubre de 1950; que inició a cotizar al Sistema de Seguridad Social en pensiones el 16 de marzo de 1970, en el régimen de invalidez, vejez y muerte administrado por el Instituto de Seguros Sociales; que el 9 de febrero de 1995 se afilió al Fondo Privado Colmena, con efectos desde el 1º de marzo del mismo año; que después retornó al Instituto trayendo del fondo las cotizaciones obligatorias efectuadas y los rendimientos e intereses, lo cual sucedió el 16 de abril de 2007.

Agregó que el 9 de septiembre de 2006 elevó solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de vejez ante el Instituto, el cual mediante Resolución No. 001170 de 23 de enero de 2008 negó tal petición alegando que a ella le era aplicable la Ley 100 de 1993 con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003, conforme a la cual debía acreditar 1075 semanas de cotización, y sólo reunía 656 semanas; que interpuso los recursos de ley contra la resolución manifestando que no fueron tenidas en cuenta las cotizaciones efectuadas a ING Pensiones y Cesantías.

Seguidamente, señaló que el Instituto mediante Resolución No. 004998 de 22 de febrero de 2010 confirmó en todas sus partes la decisión antes referenciada. La negativa a conceder la prestación económica la fundamentó dicha administradora, en haber cotizado un total de 818 semanas entre entidades del sector público y privado, y presentar una situación de multivinculación, la cual fue resuelta mediante oficio O.D.A. 06-9835 de 2006 en virtud del cual el Instituto era el responsable de estudiar y decidir la solicitud pensional, señalando de igual forma que la fecha válida de traslado fue el 1º de mayo de 2002.

Después, precisó que el Instituto le comunicó que la prestación económica sería revisada una vez se obtuviera la información de los aportes cotizados por ella como asegurada al Fondo de Pensiones ING, para así calcular el número total de semanas de cotización; que el 18 de noviembre de 2010 radicó en la AFP ING, petición a fin de que se le suministrara copia del formulario de afiliación y traslado al Fondo de Pensiones, la consignación hecha al Instituto de los aportes realizados y la relación de las semanas cotizadas a esa administradora.

La copia con dicha información fue remitida el 29 de noviembre de 2010. Así mismo, afirmó que efectuó cotizaciones entre junio de 1995 y febrero de 2002 en forma discontinua; que mediante oficio O.D.A. No. 10-10384 de 1° de junio de 2010 se certificó « el detalle las cotizaciones de la actora, el cual sería incluido en la historia laboral de la misma », con base en la información extraída del sistema de información de las Administradoras de Fondos de Pensiones (SIAFP), señalando a su turno que ASOFONDOS por medio de oficio C-551-10 de mayo 25 de 2010 certificó el ingreso del dinero a la cuenta bancaria del Instituto, por un total de 320.14 semanas cotizadas a COLMENA (hoy ING) a su favor.

Finalmente, expuso que cotizó durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima para acceder a la prestación económica, esto es, entre el 15 de octubre de 2005 y el 15 de octubre de 1985 un total de 557.04 semanas como trabajadora privada; que en la historia laboral se reflejaba en su haber, un total de 940.86 semanas de contribuciones, las cuales sumadas al tiempo público acreditado por ella y cotizado a CAJANAL arrojaban un total de 1030.14 semanas de cotización a lo largo de su vida laboral; que el 18 de noviembre de 2010 presentó reclamación administrativa ante el ISS para que se le concediera la pensión de vejez; que a ella nunca se le informó por parte de algún funcionario, las consecuencias que acarreaba estar afiliada al régimen de prima media con prestación definida y trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, y mucho menos que dicho traslado implicaría la pérdida del régimen de transición pensional, que en su caso concreto, consistía en la aplicación de la Ley 71 de 1988.

Por otro lado, al dar respuesta a la demanda (f°. 214 a 218), el Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones; propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido. Adujo que la demandante no era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en razón a que si bien había regresado al régimen de prima media, con antelación se había trasladado de manera voluntaria al régimen de ahorro individual y que no le era aplicable la sentencia C-789 de 2002, toda vez que el cambio de régimen se había dado antes del 24 de septiembre de 2002, fecha en que fue publicada esa decisión. Por su parte, ING Pensiones y Cesantías, al presentar escrito de contestación al libelo (fº. 230 a 234), manifestó que se oponía a todas las pretensiones excepto a la que perseguía condena al Instituto al pago de la pensión de vejez a la demandante.

Planteó como excepciones las de inexistencia de las obligaciones reclamadas, prescripción y compensación; precisó que la demandante no estuvo sometida al vicio del consentimiento denominado error, y que por el contrario, ella había suscrito de manera libre y voluntaria el 9 de febrero de 1995, formulario donde solicitó realizar la vinculación al régimen de ahorro individual; que no le constaba que a la accionante no le hubieran explicado las consecuencias de cambiarse al régimen de ahorro individual y señaló que esta era una conclusión de la demandante que se debía probar en el proceso.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá D. C., al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 20 de octubre de 2011, absolvió a las entidades demandadas de todas las pretensiones elevadas en su contra y condenó en costas y agencias en derecho a la demandante. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., quien conoció en virtud del recurso de apelación presentado por la demandante, mediante fallo del 15 de diciembre de 2011 (f°.293 a 302), confirmó íntegramente la sentencia de primer grado y fijó las costas a cargo de la demandante.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que la actora no era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al haberse trasladado del régimen de prestación definida al de ahorro individual, y posteriormente regresar al régimen de prima media, sin tener 15 años cotizados al 1° de abril de 1994; que los documentos obrantes a f°.235 a 256 « en la que constaba la aprobación del traslado al fondo de pensiones a ING el 9 de febrero de 1995 », daban cuenta de que el traslado fue voluntario; que no se había acreditado el requisito de tener 15 años o más de servicios al 1º de abril de 1994.

A lo anterior, agregó: En cuanto al error que invoca como vicio de la voluntad, ha de decirse que su demostración corre a cargo de quien lo alega, y la carga no se invierte de la manera como lo asume el recurrente, pues no se trata de una afirmación indefinida, sino de un hecho o circunstancia específica que debe demostrarse y cuya carga se (sic) probatoria (sic) reitera, correspondía en este caso al demandante, quien no adelantó labor alguna para acreditar su posición. Después, estimó que el artículo 145 del CPTSS obligaba la remisión al artículo 177 del CPC, el cual señaló, dispone que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen; que la libre formación del convencimiento necesaria para proferir una sentencia, debía estar soportada en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso.

Posteriormente, transcribió apartes de las consideraciones expuestas en la sentencia C-070 de 1993 y de la providencia de esta Sala de radicado 13664 del año 2000, y finalmente consideró que: De esta manera, no encuentra la Sala los elementos probatorios suficientes ya que la demandante no demostró que su traslado de régimen se realizó bajo el vicio de consentimiento denominado error, pues en ningún momento aportó prueba idónea dentro del proceso y lo único que aduce es que no se le informo de las repercusiones que tendría dicho traslado; cuestión diferente sucede con la demandada ING, pues a folio 235, está consignado oficio dirigido a su empleador del momento, en donde se le informa que el cambio de régimen se realizó de forma libre y voluntaria.

De acuerdo a lo anteriormente anotado, la Sala encuentra que la situación planteada por la señora OLGA SANCHEZ a través de su apoderado, no da lugar a la declaratoria de nulidad del traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, toda vez que dentro del expediente no se logró demostrar el vicio de consentimiento, por el contrario se denota que la demandante se traslado de manera voluntaria y conciente (sic).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Olga Sánchez de Quintero, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El propósito del recurrente es que la Corte: […] CASE TOTALMENTE la Sentencia emitida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de (sic) Distrito Judicial de Bogotá el 15 de diciembre de 2011, revocándola en su totalidad y en sede de instancia se dicte sentencia declarando la nulidad del traslado al Régimen de Ahorro Individual y en consecuencia se condene al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, conforme al régimen de transición, junto con los intereses moratorios.

Con tal propósito formula dos cargos, los cuales fueron debidamente replicados. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por « vía indirecta por falta de aplicación o infracción directa de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; 36 y 60 de la ley 100 de 1933, ley 71 de 1988, Decreto 758 de 1990, artículo 14 del CST, artículo 145 del CPT, artículo 177 del CPC, artículo 3 del Decreto 1161 de 1994 » A continuación señala los siguientes errores « fácticos manifiestos »: No dar por demostrado estándolo que la demandante fue inducida a engaño y error para trasladarse de régimen a pesar de contar con una expectativa legitima.

No dar por demostrado estándolo que la afiliación válida es la realizada al fondo de pensiones INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, por haber incurrido en error al aceptar un traslado de régimen. No dar por demostrado estándolo que la demandante es beneficiaría del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, al inducirla a error, no habiendo explicado claramente las consecuencias e implicaciones del traslado de régimen pensional.

No dar por demostrado estándolo que la demandante cumple los requisitos del decreto 758 de 1990 para tener derecho a la pensión de vejez, o la ley 71 de 1988 para tener derecho a la pensión de jubilación por aportes, los cuales tienen el carácter de irrenunciables. Después, afirma que se presentó la errada apreciación de la fotocopia del formulario de traslado de régimen (f°.47), en el cual afirma no se hace explicación sobre la implicación del régimen de transición. En el mismo sentido, alega la equivocada apreciación de la contestación de la demanda (f°.230 a 234) y señala que en el libelo se expresó que: A la demandante, nunca se le informó por parte de algún funcionario de la pasiva las consecuencias que acarreaban para una persona que estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida el trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, y mucho menos que dicho traslado implicaría la pérdida del régimen de transición pensional, que en el caso concreto de la accionante consistía en la aplicación de la Ley 71 de 1988.

Dicho que alega, es una negación indefinida frente a la cual la administradora ING evadió la obligación de pronunciarse « tal y como lo señala el artículo 177 del CPC en cuanto a la carga de la prueba en relación con las negaciones indefinidas, obligación que correspondía conforme al artículo 14 del CST, referido a la irrenunciabilidad de los derechos laborales ».

Posteriormente, esgrimió que con la indebida apreciación de la solicitud de traslado al régimen y la falta de prueba de la información clara y expresa sobre las consecuencias del traslado de régimen dado el carácter dominante del fondo de pensiones, incurrió en error al decidir que no se probó que la demandante no fue sometida a error o engaño; que el artículo 177 del CPC consagra que a las partes les incumbe probar los supuestos de hecho de lo que pretenden, pero al mismo tiempo prevé la posibilidad de que se traslade la carga de la prueba en caso de existir una negación indefinida.

Paso seguido, alega que contaba con la posibilidad de pensionarse con 500 semanas, por lo que el hecho de que se trasladara a un régimen que le exige « dinero para garantizar su pensión que no alcanzaría a cubrir en más de 20 años », constituye un indicio claro de su desconocimiento sobre las consecuencias del traslado y, reproduce el pronunciamiento de fecha 29 de enero de 1975 sin identificar número de radicación, de la cual colige que nunca le fueron informados los efectos del traslado de régimen pensional.

En tal sentido aduce: […] por tanto a quien le corresponde probarlo es a la entidad demandada toda vez que es quien tenía la obligación de brindar la información veraz al respecto y como es evidente no lo hizo, pues de haberle informado someramente que pierde los beneficios del régimen de transición, mi representada no firma la afiliación porque a nadie le interesa perder beneficios y menos en temas pensionales, los cuales protegen el mínimo vital, la salud, la seguridad social y la misma vida.

Transcribe apartes de las providencias 31989 del 9 de septiembre de 2008, SU 189-2012, 60291 del 15 de mayo de 2012, ésta última proferida por la Sala de Casación Penal de esta Corporación, según señala la recurrente, y finaliza con la aseveración de resultarle aplicable el artículo 7º de la Ley 71 de 1988. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Previamente, se ha de precisar que las sentencias de segundo grado vienen amparadas por las presunciones de legalidad y acierto.

Esto significa que quien pretenda combatir esa clase de decisiones judiciales, mediante el recurso extraordinario y por la vía indirecta por un desvío probatorio, como es el cargo que se analiza, debe demostrar que respecto del elemento demostrativo el fallador incurrió en un desatino manifiesto o evidente, bien porque lo omitió ora porque en su proceso intelectual de valoración, tergiversó su contenido, todo lo cual como lo ha dicho la Sala debe ser protuberante y tener efecto en el sentido del pronunciamiento adoptado al dirimir la controversia.

En este caso el recurrente le atribuye al tribunal una serie de errores de hecho, que en su criterio provendrían de la errónea apreciación del formulario de traslado de régimen (fl. 47), y de la contestación de la demanda, concretamente la respuesta al hecho vigésimo segundo (fl. 232). Del formulario dice, que no contiene constancia alguna sobre las implicaciones del cambio de régimen pensional, por lo que el tribunal al analizarlo debió concluir que la demandante fue sometida a «error o engaño» para efectos del traslado de régimen pensional.

Para la Sala, la circunstancia de no contener el formulario de traslado constancia sobre las implicaciones del cambio de régimen, no conduce a que el tribunal de allí deba derivar que la actora fue sometida a un engaño o inducida en error al adoptar esa decisión pensional. Tal afirmación no pasa de ser una inferencia o suposición del recurso que implica una actividad del intelecto por fuera del contenido mismo de la prueba documental que se acusa, y de lo que ella muestra.

A lo anterior hay que agregar, que la conclusión neurálgica del fallo sobre el traslado voluntario se apoyó «en la documentación que obra entre folios 235 a folios 256, en la que consta la aprobación del traslado al fondo de pensiones a ING en febrero de 1995», lo que significa que el juzgador se fundamentó en otras pruebas que no fueron acusadas y que le llevaron a formar su convencimiento dentro de la libertad probatoria que le asiste en los términos del artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

No puede olvidarse que en este recurso extraordinario se exige que la acusación sea completa en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo pretendido (CSJ SL8293-2017, CSJ SL13248-2017 y CSJ SL5162-2017). En lo referente a la contestación de la demanda, que es una pieza procesal, se tiene como prueba calificada cuando contenga confesión. La respuesta al hecho 22, no tiene tal carácter, en cuanto lo que afirmó la demandada fue que «Es un hecho que no le consta a mi representado, toda vez que se trata de una conclusión del libelista que deberá probar en el transcurso del proceso».

Es evidente que esa afirmación no versa sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria, que es uno de los requisitos exigidos por el estatuto procesal civil, art. 195 aplicable en el punto, para que se dé esa figura jurídica. Por último, se ha de indicar que las alegaciones del recurso sobre carga de la prueba y régimen aplicable a la pensión de vejez, son de estirpe jurídica inabordables en esta acusación encaminada por la vía fáctica.

No prospera la acusación. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de interpretar erróneamente el « artículo 177 del CPC, lo que deviene en violación directa por falta de aplicación del artículo 36 y 60 de la ley 100 de 1933 (sic), ley 71 de 1988, decreto 758 de 1990, artículo 14 del CST, artículo 145 del CPT». En su acusación el censor precisa los argumentos que considera fueron esbozados por el Tribunal, y seguidamente cita la sentencia 23843 de fecha 16 de marzo de 2005, de la cual extrae que se trataba de un caso en que se configuraba una negación indefinida, situación que afirma, es idéntica a la presente en el entendido de que se debe «tener en cuenta que lo que debemos probar es que el fondo de pensiones no cumplió con su obligación del artículo 60 de la ley 100 de 1993, previniendo entonces en una negación que traslada la carga de la prueba a la demandada fondo de pensiones, entidad que se limitó a decir que no le constaba».

Reproduce las sentencias 34536 del 20 de abril de 2010 y, 4442 del 7 de octubre de 1992, esta última proferida por el Consejo de Estado, para referirse a las negaciones indefinidas y la inversión de la carga de la prueba y, afirma que es necesario que se pruebe por parte de la entidad, que la información brindada sobre el traslado del régimen fue veraz.

Señala que el siguiente dicho es una negación indefinida: A la demandante, nunca se le informó por parte de algún funcionario de la pasiva las consecuencias que acarreaban para una persona que estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida el trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, y mucho menos que dicho traslado implicaría la pérdida del régimen de transición pensional, que en el caso concreto de la accionante consistía en la aplicación de la Ley 71 de 1988.

Esgrime que la actora contaba con la posibilidad de pensionarse con 500 semanas, por lo que el hecho de trasladarse a un régimen que le exige « dinero para garantizar su pensión que no alcanzaría a cubrir en más de 20 años », constituye un indicio claro de su desconocimiento sobre las consecuencias del traslado. Reproduce el pronunciamiento de fecha 29 de enero de 1975 sin identificar número de radicación, e insiste en que la administradora nunca informó de los efectos del traslado de régimen pensional.

Sumado a lo anterior, no solo podemos ver como la entidad no probó, teniendo la carga de la prueba, el hecho de haber informado a la señora Sánchez de Quintero, no solo que perdía el régimen de transición, tampoco le informo (sic) bajo que parámetros debía pensionarse, es decir no se le dijo que se pensionaba a los 57 años y menos que en caso de no alcanzar un ahorro que financiara su pensión no tendría pensión, menos se le informó que para tener una garantía de pensión mínima tendría que alcanzar las semanas de que trata la Ley 100 de 1993, las cuales son más numerosas que las requeridas en el régimen anterior, es por esto que también al no quedar demostrado, que se dio la información clara y leal a mi representada, ING incurrió en un engaño, pues al no brindar esta información guardo (sic) silencio sobre algo que iba a afectar el derecho pensional de la señora OLGA SANCHEZ DE QUINTERO […] Transcribe apartes de las providencias 31989 del 9 de septiembre de 2008, SU 189-2012, 60291 del 15 de mayo de 2012, ésta última proferida por la Sala de Casación Penal de esta Corporación, según señala, y arguye que: Como se desprende de la prueba documental aportada al proceso, mi representada en la actualidad está a punto de alcanzar los 62 años de edad, es una persona que en este momento no cuenta con una vinculación laboral ni renta que le permita vivir de una asignación económica, por tanto en el desarrollo de nuestro estado social de derecho tal y como se desprende de los apartes de las sentencias de tutelas que se aportan, es una persona de especial protección por parte del estado, por tanto hay que sopesar los argumentos esgrimidos en la presente demanda, y valorarlos de acuerdo a la situación actual de mi representada la cual no es otra que de indefensión por llevar más de 6 años exigiendo su derecho a la pensión por vejez a la cual tenía derecho y por no ser informada de las consecuencias que acarrearía el trasladarse de régimen.

Debo establecer que la señora OLGA SANCHEZ DE QUINTERO, cuenta con los requisitos de que trata el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en razón a que su fecha de nacimiento es 15 de octubre de 1950, lo cual indica que contaba con 43 años de edad al momento de entran (sic) en vigencia la Ley 100 de 1993, esto es al 1 de abril de 1994.

En consecuencia revisamos la normatividad aplicable la cual corresponde al Acuerdo 049 de 1990 reglamentado por el Decreto 758 del mismo año el cual señala como requisitos para adquirir la pensión de vejez, para las mujeres tener 55 años de edad y 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o 1000 en cualquier tiempo.

A mi representada le es aplicable este acuerdo ya que si revisamos las semanas que ella cotizó durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, es decir entre el 15 de octubre de 2005 y el 15 de octubre de 1985, suma un total de 557,04 semanas como trabajadora privada, por lo anterior reitero cumple con el requisito de las 500 semanas.

Por último explica que a la controversia le resulta aplicable el artículo 7º de la Ley 71 de 1988. RÉPLICA La opositora ING Pensiones y Cesantías, manifestó que para la prosperidad de la acusación, cuando esta se orienta por la vía de los hechos, es necesario que los yerros fáticos tengan el carácter de protuberantes y provengan de un error del fallador por no haber observado o haber apreciado de forma errónea situaciones de suma importancia dentro del desarrollo del proceso, y no de la interpretación de los mismos o de las pruebas estudiadas, en tanto la Corte debe respetar la interpretación que haga el Tribunal de los hechos y razones jurídicas que lo condujeron a dilucidar que el traslado fue libre y voluntario.

Expone que es el Instituto quien debe reconocer la pensión, en tanto ING Pensiones y Cesantías trasladó los recursos de la demandante, y será dicha administradora quien le reconozca el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el evento de ser beneficiaria del mismo. Finalmente aduce que la actora se trasladó de manera libre, voluntaria y espontánea, sin inducción en error por parte de la Administradora.

Por su parte, el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, esboza que el escrito de demanda atiende más a la naturaleza de un alegato de instancia, que presenta insuperables fallas técnicas que impiden su pronunciamiento de fondo; que la recurrente no dijo nada sobre la labor que tenía que desplegar esta Corporación frente al fallo de primera instancia y, con todo, «de haberse presentado alguna violación en el primera cargo, éste habría dado en el concepto de aplicación indebida, nada se dijo respecto de la valoración del Tribunal de los folios 235 al 256» y que el juez de apelación no estimó el folio 47 como lo manifiesta el casacioncita.

Para finalizar, indica que el concepto de la supuesta infracción del segundo ataque, debió dirigirse por la modalidad de aplicación indebida de la ley y, de acuerdo con el juez colegiado el traslado de régimen fue libre y voluntario, presupuesto fáctico que debía respetarse por ser un debate de puro derecho, jurídico, encaminado por la vía directa».

CONSIDERACIONES No encuentra la Corte que en el sub lite hubiera el sentenciador de segundo grado vulnerado las reglas sobre la carga de la prueba, sino que del análisis de los medios demostrativos obrantes en el proceso, como se indicó en el cargo anterior, y concretamente de los folios 235 a 256 aportados por la contraparte ING, concluyó que el traslado de la actora al régimen de ahorro individual fue voluntario, lo cual dicho de paso, es una consideración fáctica que se entiende admitida en esta acusación por el sendero jurídico.

Como el Tribunal fincó la decisión en realidad, en el análisis de los medios probatorios existentes en el proceso, aportados por la demandada ING, que lo llevaron a la convicción de que el cambio de la actora del régimen de prima media al de ahorro individual, fue voluntario y consciente, las alegaciones jurídicas sobre este tema resultan sin trascendencia frente a la decisión acusada.

Dijo el tribunal: De esta manera, no encuentra la Sala los elementos probatorios suficientes ya que la demandante no demostró que su traslado de régimen se realizo (sic) bajo el vicio de consentimiento denominado error, pues en ningún momento aportó prueba idónea dentro del proceso y lo único que aduce es que no se le informo de las repercusiones que tendría dicho traslado; cuestión diferente sucede con la demandada ING, pues a folio 235, está consignado oficio dirigido a su empleador del momento, en donde se le informa que el cambio de régimen se realizó de forma libre y voluntaria.

La Sala en sentencia CSJ SL, 26 jun. 2003, rad. n° 20355, dijo lo siguiente sobre el tema: En verdad resulta irrelevante determinar a quién incumbía la carga probatoria, por ser sabido que averiguar a cuál de las partes le corresponde, sólo interesa si el hecho no fue probado en el proceso, pues cuando los hechos relevantes del litigio se encuentran debidamente establecidos --como para el Tribunal aquí ocurrió al concluir que la subordinación no se tipificó--, es del todo indiferente que la prueba provenga del demandante o del demandado, o que haya sido producto de la actividad inquisitiva del juez.

Ante la actividad probatoria desplegada por la demandada, si la actora pretendía sacar avante sus pretensiones, debió allegar los medios de convicción conducentes para demostrar la presencia del error como vicio del consentimiento, pero ninguna prueba calificada al respecto exhibió en este recurso, por el sendero adecuado, por lo que necesariamente sus pretensiones están avocadas al fracaso.

Por las razones anteriores, se desestima la acusación. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el quince (15) de diciembre de dos mil once (2011) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por OLGA SÁNCHEZ DE QUINTERO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, hoy sustituido procesalmente por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S. A., hoy ING PENSIONES Y CESANTÍAS.

Costas, como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 23