Radicación n.° 56872 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL1700-2018 Radicación n.° 56872 Acta 11 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ENITH MARINA MOJICA DE OLMOS quien actúa en representación del menor JUAN JOSÉ MOJICA SALCEDO, contra la sentencia proferida el 30 de julio de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, en el proceso ordinario que promovió la parte recurrente contra BBVA HORIZONTE ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. I.

ANTECEDENTES Por la vía ordinaria laboral, se reclamó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en calidad de hijo de Olga Rosa Mojica Salcedo, las mesadas pensionales desde el 11 de mayo de 2006, con los reajustes de ley y « primas causadas », la indexación, lo extra y ultra petita, y las costas del proceso. A través de tutora, el menor Juan José Mojica Salcedo refirió que su madre, Olga Rosa Mojica Salcedo, falleció el 11 de mayo de 2006, de quien dependía económicamente; que al momento del deceso, había acreditado un total de 849 semanas, de las cuales 52 corresponden a los últimos 3 años anteriores al fallecimiento; que la accionada negó el derecho a la pensión bajo el supuesto de que la afiliada solo cotizó 276 semanas que equivalen a 39.43, durante los tres años anteriores a la muerte, es decir, que no cumplió los requisitos de la Ley 797 de 2003 (fs.°1 a 7, 19 a 20).

La Administradora de fondos convocada a juicio al dar respuesta, se opuso a las pretensiones. Aceptó lo referente a la vinculación de Olga Rosa Mojica Salcedo como trabajadora dependiente, la fecha del fallecimiento y la negativa en el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. Afirmó que no se acreditaron las 50 semanas mínimas para generar el derecho reclamado.

Propuso las excepciones que denominó « defectos de forma de la demanda », « inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda, carencia de acción y ausencia de derecho sustantivo », buena fe, prescripción y la « innominada o genérica » (fs.°43 a 50). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante providencia de 31 de octubre de 2008, condenó a la accionada a reconocer y pagar a Enith Marina Mojica de Olmos, en calidad de representante legal del menor Juan José Mojica Salcedo -hijo de la afiliada Olga Rosa Mojica Salcedo- la pensión de sobrevivientes, en un salario mínimo legal, « indexando la primera mesada, más las adicionales y los reajustes de ley, desde el 11 de mayo de 2006 fecha de fallecimiento, hasta el día 3 de diciembre de 2014 fecha en la cual cumple los 18 años de edad y en caso de que demuestre continuar estudiando hasta los 25 años de edad ».

Resolvió declarar no probadas las excepciones propuestas, y las costas del proceso las impuso al demandado (fs.°112 a 126). El a quo encontró acreditado que la afiliada fallecida aportó al sistema ante el Instituto de Seguros Sociales desde el 4 de agosto de 1977 hasta el 31 de julio de 1994, 813.42 semanas, y a Horizonte entre agosto de 1994 y julio de 1996, 104 semanas, y al sumar las 51.99 que halló en las hojas de autoliquidación, anotó que se alcanzó una densidad de 969.41 semanas, de las cuales 51.99 correspondieron a los últimos tres años anteriores a la muerte; en cuanto a la fidelidad afirmó que si bien no aparecía constancia de la fecha de nacimiento de la afiliada, en atención a la « alta densidad de semanas cotizadas» era «fácil presumir que se cumplió con este requisito ».

De acuerdo con lo anterior, concluyó que la parte demandante «tenía un derecho adquirido en vigencia del acuerdo 049 de 1990 y por tanto a su sobreviviente se le debe reconocer la pensión que solicita». III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la administradora demandada, en sentencia de 30 de julio de 2010, revocó lo resuelto por el a quo, y gravó con las costas en ambas instancias a la parte vencida (fs.°181 a 190).

Tras poner de relieve que el a quo resolvió la controversia con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, estableció que la norma que regulaba el caso era el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en atención a la fecha del fallecimiento de la afiliada -11 de mayo de 2006-, no sin antes señalar que el principio constitucional de la condición más beneficiosa tenía aplicación excepcional en aquellos eventos en que el afiliado hubiera alcanzado a consolidar su derecho pensional, […] bajo una normatividad cuyas exigencias o requisitos para ello sean mayores a los que consagre la disposición legal vigente para la fecha de su fallecimiento, tal es el caso que se genera entre el Decreto 758 de 1990 y la Ley 100 de 1993, en cuyas normatividades es dable la aplicación de dicho principio, no obstante, no acontece lo mismo en el supuesto que el deceso se cause en vigencia de la Ley 797 de 2003, la cual modificó la Ley 100 de 1993 respecto a los requisitos para tener derecho a la sustitución pensional, puesto que aquella exige niveles de cotización inferiores a los estipulados por la que modificó, por tanto no hay lugar a la aplicación del principio constitucional.

Señaló que acogía el precedente establecido en las sentencias CSJ SL, 28 may. 2008, rad. 30064 y CSJ SL, 10 feb. 2009, rad. 34535, para concluir que en este caso no resultaba aplicable el referido principio, por lo que reiteró que la norma que regulaba el asunto era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993.

Anotó que las 50 semanas debieron cotizarse entre el 11 de mayo de 2003 y el 11 de mayo de 2006; que de acuerdo con las copias de los Formatos de Autoliquidación de Aportes del Fondo de Pensiones de la demandada (fs.°19 a 31 y 78 a 90), la afiliada fallecida cotizó « durante su vida laboral correspondiente a dicho lapso », 296 días, […] que al dividirlos entre siete arroja la cifra de 4.228, vale decir decir (sic) que la señora Olga Rosa Mojica Salcedo cotizó al Sistema de Seguridad Social régimen de pensiones dentro de los últimos tres años anteriores a su fallecimiento, 42.28 semanas, circunstancia ésta que imposibilita el reconocimiento del derecho pretendido, por cuanto en vida la causante no logró alcanzar el número de cotizaciones -50 semanas- requeridas por la norma en comento -ley 797 de 2003-, y así habilitar a sus beneficiarios para que le sea reconocido el derecho pensional, lo anterior sin que sea necesario entrar analizar los presupuestos normativos restantes por inocuo.

Por lo anterior, revocó la sentencia impugnada, y le impuso las costas a la parte recurrente, haciendo la salvedad que no se trataba, […] de una facultad del operador jurídico, sino que por le (sic) contrario resulta ser una decisión de carácter obligatorio por mandato legal, por tanto en aquellos casos contemplados en los Arts. 392 y 393 del C. P. C aplicables por analogía al procedimiento laboral (Art. 45 del C. P. L), es imperativo su imposición, sin que el hecho de que la parte a quien se carga sea un menor de edad incida en ello, pues la misma ley apareja los eventos en que atendiendo la condición de las partes se pueda exonerar, siempre y cuando tales condiciones se alegue en su oportunidad, tal como lo expuso la H. Corte Constitucional en sentencia T-420 de 2009…[…].

IV. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia confirme en su integridad la del a quo, « y en su lugar, condene a la demandada en la forma y términos indicados por el Juzgado en la sentencia de primer grado, proveyendo sobre costas como en derecho corresponda».

Con tal propósito plantea dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados, y que se estudiarán de manera conjunta, por dirigirse por la misma vía, denunciar igual elenco normativo y tener argumentos similares. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, […] el numeral 2 del artículo 12 de la ley 797 de 2003; 46 de la ley 100 de 1993; lo que condujo a la infracción directa de los artículos 1 del Decreto 758 de 1990; 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990; 46 (par. 10), 73, 115 de la ley 100 de 1993; en relación con los artículos 1, 2, 10, 11, 13, 74 de la Ley 100 de 1993; 8 de la ley 153 de 1887; 16 de la ley 446 de 1998; 9, 20 (num- 19), 50 de la Ley 1098 de 2006; 26 y 27 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el 1 del Decreto 758 del mismo año; 66 del CPL y de la SS; 174 del CPC; 48 y 53 de la C.N. Le atribuye al Tribunal la comisión de los siguientes errores de hecho: · Dar por demostrado, sin estarlo, que como la señora Olga Rosa Mojica Salcedo (q.e.p.d.), durante los tres (3) últimos años anteriores a su deceso -11 de mayo de 2006 -, cotizó para pensión 42.2 semanas, su menor hijo menor JUAN JOSÉ MOJICA SALCEDO, no tiene derecho a la pensión de sobrevivientes por el deceso de su madre. · No dar por demostrado, estándolo, que la única razón expuesta por la demandada a la demandante para negarse al reconocimiento de la prestación deprecada, es que la señora Olga Rosa Mojica Salcedo (q.e.p.d.) no había cotizado 50 semanas durante los tres (3) años anteriores a su deceso. · No dar por demostrado, estándolo, que la señora Olga Rosa Mojica Salcedo (q.e.p.d.) había cotizado más de trescientas (300) semanas con anterioridad a 1 de abril de 1994 (vigencia ley 100) en el ISS. · No dar por demostrado, estándolo, que existe novedad en el sistema de autoliquidación de aportes de 30 días pagados el 7 de abril de 2002, y 30 días pagados el 11 de octubre de 2007 por parte de la Cooperativa de servicios Tesco al ISS de la demandante. · No dar por demostrado, estándolo, que Olga Rosa Mojica Salcedo cotizó al ISS, durante el período de 1967 a 1994 un total de 5694 días, esto es, 813.4286 semanas. · No dar por demostrado, estándolo, que Olga Rosa Mojica Salcedo cotizó a la demandada BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. 381 entre los años 1994 y 1996. · No dar por demostrado, estándolo, que al momento de su deceso -11 de mayo de 2006- Olga Rosa Mojica Salcedo había acumulado UN TOTAL DE más de 1244.28 semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales y la demandada BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S.A. · No dar por demostrado, estándolo, que al momento del fallecimiento de la señora Olga Rosa Mojica Salcedo (q.e.p.d.), en un trágico accidente el 11 de mayo de 2006, su menor hijo Juan José Mojica Salcedo, tenía poco más de nueve (9) años de edad (en la actualidad tiene más de 15 años de edad). · No dar por demostrado, estándolo, que la parte demandante cuenta con serios problemas económicos que dificultan la atención de los problemas de salud de Juan José Mojica Salcedo, hijo menor de la señora Olga Rosa Mojica Salcedo (q.e.p.d.). · No dar por demostrado, estándolo, que Juan José Mojica Salcedo, hijo menor de la señora Olga Rosa Mojica Salcedo (q.e.p.d.) debe recibir tratamiento psicológico del alto costo. · No dar por demostrado, estándolo que Juan José Mojica Salcedo, hijo menor de la señora Olga Rosa Mojica Salcedo (q.e.p.d.) se encuentra en un grave estado de indefensión, desde el mismo momento del deceso de su señora madre, y tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión deprecada.

(Negrillas del texto original). Como pruebas calificadas erróneamente apreciadas, señala la demanda (fs.°1 a 7); el registro de defunción de Olga Rosa Mojica Salcedo (f.°15); la contestación de demanda (fs.°42 a 50); las copias de los formatos de autoliquidación de aportes de BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. (fs.°19 a 31 y 78 a 90).

Entre las probanzas calificadas no estimadas, enlista el registro civil de nacimiento de Juan José Mojica Salcedo (f.°16); la relación de novedades sistema de autoliquidación de aportes mensual del Instituto de Seguros Sociales (f.°100); el reporte de semanas cotizadas de Olga Rosa Mojica Salcedo al ISS, durante el período de 1967 a 1994 (fs.°101 a 103); el reporte de semanas cotizadas por Olga Rosa Mojica Salcedo a la demandada BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. (f.°91); el Oficio 198-PJL de 6 de agosto de 2009, de la Procuraduría General de la Nación (f.°164).

Y como prueba no calificada no apreciada, denuncia el recorte del periódico El Heraldo (f.°110). En la demostración del cargo, expone el censor que al sumar los días de cotización que se encuentran en los formatos de autoliquidación de aportes de BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., de folios 19 a 31 y 78 a 90, se evidencia un total de 296 días, que divididos entre 7 arroja un total de 42.28 semanas; no obstante, asevera que esas probanzas fueron mal estimadas, toda vez que el Colegiado, […] sólo tuvo en cuenta esos medios de convicción, ignorando entre otros, la relación de novedades sistema de autoliquidación de aportes mensual - del Instituto de Seguros Sociales (folio 100); reporte de semanas cotizadas de la señora Olga Rosa Mojica Salcedo al ISS, durante el período de 1967 a 1994 (folios 101 a 103); y reporte de semanas cotizadas por la señora Olga Rosa Mojica Salcedo a la demandada BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. (folio 91).

Afirma que de haberse analizado los anteriores documentos « en armonía con el único que para ese punto fue estimado », se habría observado que de acuerdo con el de folio 100, «existe novedad en el sistema de autoliquidación de aportes de 30 días pagados el 7 de abril de 2002, y 30 días pagados el 11 de octubre de 2007 por parte de la Cooperativa de servicios Tesco al ISS de la demandante», y por tanto, percatado que el reporte de semanas cotizadas al ISS, de 1967 a 1994 (fs.°101 a 103), arrojaba un total de 5694 días, esto es, 813.4286 semanas.

Asevera que al no apreciarse el reporte de semanas cotizadas por Olga Rosa Mojica Salcedo a la demandada BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. (f.°91), impidió que se constatara que alcanzó una densidad de 381 semanas entre 1994 y 1996. Por lo argüido, asegura que el total de semanas cotizadas en ambos regímenes tanto al ISS como a BBVA Horizonte fue de 1244.28 semanas.

De otro lado, expone que el sentenciador se equivocó al no deducir que Olga Rosa Mojica Salcedo había cotizado ante el ISS más de 300 semanas con anterioridad a 1 de abril de 1994, como se observa del reporte de semanas cotizadas entre 1967 y 1994 (f.°103), que arrojó un total de 5694 días, que representan 813.4286 semanas. Por último, se refiere al registro civil de defunción de la madre del demandante y de nacimiento de Juan José Mojica Salcedo, el Oficio 198-PJL de 6 de agosto de 2009, emanado de la Procuraduría General de la Nación, y el recorte del Periódico El Heraldo, probanzas que según la recurrente no fueron estimadas por el Tribunal, y que demostrarían que el hijo de la afiliada fallecida era menor de edad y se encontraba en un evidente estado de indefensión, por depender económicamente de su progenitora; que se encuentra en serios problemas económicos que vulneran su mínimo vital; y, agrega, que la accionada con su silencio aceptó que dicho menor era el único beneficiario de la pensión solicitada.

Señala específicamente que con el reporte periodístico, se demuestra que el fallecimiento de la señora Mojica Salcedo acaeció por un trágico accidente al desplomarse el apartamento en que vivía, que su hijo de 9 años resultó herido y « del calvario que desde ese entonces ha tenido que sufrir Juan José, toda vez -que estuvo recluido en la Clínica La Merced de Barranquilla ».

VII. CARGO SEGUNDO Ataca la sentencia por vía indirecta, por aplicación indebida del. […] numeral 2 del artículo 12 de la ley 797 de 2003; 46 de la ley 100 de 1993; lo que condujo a la infracción directa de los artículos 1 del Decreto 758 de 1990; 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990; 46 (par. 10), 46 (parágrafo 1), 48, 73, 74, 115 de la ley 100 de 1993; parágrafo 1 del artículo 12 de la ley 797 de 2003; 9 de la ley 797 de 2003 (num. 2); en relación con los artículos 1, 2, 10, 11, 13, 64, 65, de la Ley 100 de 1993; 8 de la ley 153 de 1887; 16 de la ley 446 de 1998; 9, 20 (num. 19), 50 de la Ley 1098 de 2006; 66 del CPL y de la SS; 174 del CPC; 48 y 53 de la C.N. Como errores de hecho, le atribuye al Colegiado los siguientes: · Dar por demostrado, sin estarlo, que como la señora Olga Rosa Mojica Salcedo (q.e.p.d.), durante los tres (3) últimos años anteriores a su deceso -11 de mayo de 2006 -, cotizó para pensión 42.28 semanas, su menor hijo menor JUAN JOSÉ MOJICA SALCEDO, no tiene derecho a la pensión de sobrevivientes por el deceso de su madre. · No dar por demostrado, estándolo, que la única razón expuesta por la demandada a la demandante para negarse al reconocimiento de la prestación deprecada, es que la señora Olga Rosa Mojica Salcedo (q.e.p.d.), no había cotizado 50 semanas durante los tres (3) años anteriores a su deceso. · No dar por demostrado, estándolo, que la señora Olga Rosa Mojica Salcedo (q.e.p.d.) había cotizado más de trescientas (300) semanas con anterioridad a 1 de abril de 1994 (vigencia ley 100) en el ISS. · No dar por demostrado, estándolo, que existe novedad en el sistema de autoliquidación de aportes de 30 días pagados el 7 de abril de 2002, y 30 días pagados el 11 de octubre de 2007 por parte de la Cooperativa de servicios Tesco al ISS de la demandante. · No dar por demostrado, estándolo, que Olga Rosa Mojica Salcedo cotizó al ISS, durante el período de 1967 a 1994 un total de 5694 días, esto es, 813.4286 semanas. · No dar por demostrado, estándolo, que Olga Rosa Mojica Salcedo cotizó a la demandada BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. 381 semanas entre los años 1994 y 1996. · No dar por demostrado, estándolo, que al momento de su deceso -11 de mayo de 2006- Olga Rosa Mojica Salcedo había acumulado UN TOTAL DE más de 1244.28 semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales y la demandada BBVA HORIZONTE SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S.A. · No dar por demostrado, estándolo, que con toda la densidad de cotizaciones efectuada durante su vida laboral por parte de la señora Olga Rosa Mojica Salcedo (q.e.p.d.), tanto en el ISS como en BBVA HORIZONTE - SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y DE CESANTÍAS S.A., había reunido un monto de cotizaciones superior a 1150 semanas, razón por la cual ese último fondo estaba en la obligación de reconocerle la pensión mínima de vejez una vez cumpliera 57 años de edad. · No dar por demostrado, estándolo, que al momento del fallecimiento de la señora Olga Rosa Mojica Salcedo (q.e.p.d.), en un trágico accidente el 11 de mayo de 2006, su menor hijo Juan José Mojica Salcedo, tenía poco más de nueve (9) años de edad (en la actualidad tiene más de 15 años de edad). · No dar por demostrado, estándolo, que la parte demandante cuenta con serios problemas económicos que dificultan la atención de los problemas de salud de Juan José Mojica Salcedo, hijo menor de la señora Olga Rosa Mojica Salcedo (q.e.p.d.). · No dar por demostrado, estándolo, que Juan José Mojica Salcedo, hijo menor de la señora Olga Rosa Mojica Salcedo (q.e.p.d.) debe recibir tratamiento psicológico del alto costo. · No dar por demostrado, estándolo que Juan José Mojica Salcedo, hijo menor de la señora Olga Rosa Mojica Salcedo (q.e.p.d.) se encuentra en un grave estado de indefensión, desde el mismo momento del deceso de su señora madre, y tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión deprecada.

(Negrillas del texto original). Acusa como pruebas mal apreciadas, la demanda (fs.°1 a 7), el registro civil de defunción de Olga Rosa Mojica Salcedo (f.°15), la contestación de demanda (fs.°42 a 50, las copias de los formatos de autoliquidación de aportes de BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. (fs.°19 a 31 y 78 a 90); como pruebas calificadas inapreciadas, señala el registro civil de nacimiento de Juan José Mojica Salcedo (f.° 16), la relación de novedades sistema de autoliquidación de aportes mensual -del ISS- (f.°100), el reporte de semanas cotizadas al ISS (fs.°101 a 103), el reporte de semanas a la demandada BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. (f.°91), el Oficio 198-PJL de 6 de agosto de 2009 (f.°164).

Censura como prueba no calificada no apreciada el recorte del periódico El Heraldo (f.°110). En atención a que los argumentos con los que se construye el cargo son similares a los del primero, se abstiene la Sala de reseñarlos. VIII. CONSIDERACIONES A pesar de que la censura incurre en la deficiencia de solicitar que una vez quebrada la sentencia del Tribunal, en sede de instancia, se confirme la del a quo y a la vez que se condene a la accionada « en la forma y términos indicados por el Juzgado en la sentencia de primer grado », es dable entender que lo pretendido es que una vez anulado el fallo gravado, se confirme la que puso fin a la instancia inicial, toda vez que le resultó favorable a sus intereses.

Superado lo anterior, se advierte que no se encuentra en discusión, la condición de afiliada de la causante, la fecha de su fallecimiento, su vínculo y convivencia con su menor hijo Juan José Mojica Salcedo, y la ausencia de beneficiarios en primer orden de prelación. La doctrina de esta Corporación ha enseñado de manera reiterada y pacífica, que el derecho de los beneficiarios a la pensión de sobrevivientes se rige por la norma que se encuentre vigente al momento de la muerte del afiliado, que en este caso es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por haber fallecido Olga Rosa Mojica Salcedo el 11 de mayo de 2006, apreciación que tuvo en cuenta el Tribunal para definir la controversia que se le planteó. La normativa aludida condiciona el acceso a dicha prestación a que el aportante hubiera efectuado la cotización de por lo menos 50 semanas en los 3 años anteriores de su deceso, exigencia que según el recurrente, fue satisfecha.

Como quedó establecido al historiar los antecedentes, el Tribunal revocó la decisión del sentenciador de primer grado y negó la pensión de sobrevivientes, por cuanto en el periodo comprendido entre el 11 de mayo de 2003 y el 11 de mayo de 2006, la causante solo cotizó 42.28 semanas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento. No aplicó el principio de la condición más beneficiosa, bajo la premisa de que al morir la afiliada en vigencia de la Ley 797 de 2003 que modificó la Ley 100 de 1993 « respecto a los requisitos para tener derecho a la sustitución pensional, puesto que aquella exige niveles de cotización inferiores a los estipulados por la que no modificó ».

Para determinar si el Tribunal incurrió en los yerros fácticos que se le atribuyen, se procede con el análisis de los medios calificados en sede del recurso extraordinario que acusa el recurrente, de la siguiente manera: Detallada la Relación de Novedades Sistema de Autoliquidación de Aportes mensual al Seguro Social por los ciclos « 2002/06 y 2002/06 » (f.°100), que se denuncia como no apreciada, se encuentra que Olga Rosa Mojica Salcedo, cotizó al Instituto de Seguros Sociales 4.28 semanas, por el ciclo 2002/06, que no 8.56, como asegura el censor por cuanto se trata de un ciclo doble, que tuvo devolución. Así mismo encuentra la Sala que realizó aportes a dicha administradora de pensiones, entre el 4 de julio de 1977 y el 31 de julio de 1994, por un tiempo equivalente a 813.4286 semanas, como se extrae del reporte de semanas de folios 101 a 103, totalizando con ello 817.7086 semanas en el ISS.

En el Reporte de Estado de Cuenta del Afiliado Detallado de folio 91, se indica que la fallecida tiene 381 semanas acreditadas, pero al revisar los días cotizados entre agosto de 1994 y agosto de 1996, resulta un total de 683 días que equivalen a 97.57 semanas cotizadas a BBVA. Observados los formularios de autoliquidaciones de aportes de folios 19 a 31, que se denuncian como mal estimados, dan cuenta que la fallecida entre junio de 2003 y febrero de 2006 cotizó 296 días que equivalen a 42.28 semanas, de ahí que haya reportado en el RAIS, aportes equivalentes a 139.85 semanas.

De acuerdo con lo anterior, no se equivocó el ad quem cuando afirmó que no se acreditaron las 50 semanas dentro de los 3 años anteriores al momento del fallecimiento, ocurrido el 11 de mayo de 2006, como lo exige el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pues en efecto, de acuerdo con el acervo probatorio la afiliada no cumplió dicho requisito.

Ahora bien, como la parte recurrente acusa al Tribunal de aplicar de manera indebida el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, entendiendo la Sala que se trata de su versión original en aplicación al principio de la condición más beneficiosa, debe señalarse que esta Corporación a partir de la sentencia SL4650-2017, adoctrinó una nueva hermenéutica para la procedencia de este principio.

En esa decisión se estableció que respecto de la Ley 797 de 2003, solo era posible diferir sus efectos jurídicos hasta el 29 de enero de 2006, de manera exclusiva para aquellas personas que tuvieran una expectativa legitima, es decir, que jurisprudencialmente, se desarrollaron unos criterios respecto de los efectos de temporalidad para la aplicación del citado principio de la condición más beneficiosa, en el tránsito legislativo entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003.

Así adoctrinó la Corte en la mencionada providencia: Solo es posible que la Ley 797 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 29 de enero de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima […] No es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la norma inmediatamente anterior a la vigente que ordinariamente regularía el caso.

Es decir, el juez no puede desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos «plusultractivos», que resquebraja el valor de la seguridad jurídica (sentencia CSJ SL, del 9 de dic. 2008, rad. 32642). […] Como se recuerda la condición más beneficiosa es un mecanismo que: (i) busca minimizar la rigurosidad propia del principio de la aplicación general e inmediata de la ley;

(ii) protege a un grupo poblacional con expectativa legítima, no con derecho adquirido, que goza de una situación jurídica concreta, cual es, la satisfacción de las semanas mínimas que exige la reglamentación derogada para acceder a la prestación que cubre la contingencia de la invalidez; y (iii) al ser excepcional, su aplicación, necesariamente, es restringida y temporal.

Sin perder de vista lo precedente, y una vez analizada la exposición de motivos de la Ley 797 de 2003, brota espontánea una primera conclusión: el legislador jamás pretendió perpetuar las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que regulan la pensión de sobrevivientes, y si bien con la condición más beneficiosa debe respetarse o mejor resguardarse los hechos denominados por la doctrina foránea «intertemporales» que se generan con personas que tienen una situación jurídica concreta, ello no puede llevar a mantener, per secula seculorum, la protección de «“derechos” que no son derechos”», en contra posición de la nueva ley que ha sido proferida honrando la Constitución Política.

Pero ¿cuál es el tiempo de permanencia de esa «zona de paso» entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003? Bueno, para la Corte lo es de tres años, tiempo este que la nueva normativa (Ley 797 de 2003) dispuso como necesario para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización-50- y una vez verificada la contingencia de la muerte los causahabientes puedan acceder a la prestación correspondiente.

Con ese fin, se obtiene un punto de equilibrio y se conserva razonablemente por un lapso determinado- tres años-, los «derechos en curso de adquisición», respetándose así, para determinadas personas, las semanas mínimas establecidas en la Ley 100 de 1993, «con miras a la obtención de un derecho en materia de pensiones, cuya efectividad se subordina al cumplimiento ulterior de una condición», cual es, la muerte.

Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 797 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 29 de enero de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la muerte, bajo la égida de la condición más beneficiosa.

Después de allí no sería viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado en otro giro, durante dicho periodo (29 de enero de 2003 – 29 de enero de 2006), el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional.

No puede la Corte pasar por alto que esta franja de tres años, a más de tornarse razonable y proporcional favorece, a quienes tenían dicha situación concreta al momento del tránsito legislativo. Una reflexión insoslayable, el fallecimiento del afiliado es un supuesto ineludible de la causación del derecho a la pensión de sobrevivientes, no es un requisito de exigibilidad.

Ello explica que no basta satisfacer la densidad de cotizaciones en cualquier tiempo para entender consolidado el derecho, sino que los dos elementos deben acontecer dentro del ámbito temporal que establece la ley. Este planteamiento permite entender la justificación de la condición más beneficiosa y su permanencia efímera. […] 3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 29 de enero de 2003. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. d) Que al momento de la fallecimiento (sic) estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes del deceso. 3.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2002. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. d) Que al momento del deceso no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede al fallecimiento. […] Las conclusiones asentadas constituyen la nueva doctrina de la Sala Laboral de la Corte sobre el principio de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo entre las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

(Subrayas fuera del texto). De acuerdo con la nueva orientación jurisprudencial, al no encontrarse cotizando la afiliada al 29 de enero de 2003 y haber fallecido el 11 de mayo de 2006, es decir, con posterioridad al 29 de enero de 2006, no resulta viable la aplicación de la condición más beneficiosa por el tránsito legislativo entre la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, y por tanto desde ese contexto, su causahabiente no puede ser beneficiario de la pensión reclamada.

Si analizamos el asunto de acuerdo con lo previsto en el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que dejó a salvo las pensiones de sobrevivientes de los afiliados fallecidos que hubiesen cotizado el número mínimo de semanas requerido para tener derecho a una pensión de vejez, de acuerdo con la fecha de muerte de la afiliada -11 de mayo de 2006- (f.°15), el número de semanas requerido en tiempo anterior a ese hecho, a que se refiere el citado parágrafo, es el consagrado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exigía haber cotizado un mínimo de 1000 semanas en cualquier tiempo, requisito que la causante no satisface al tener un total de 957.56 semanas durante toda su vida laboral, resultado de las semanas cotizadas al régimen de prima media y al RAIS.

Así las cosas, la censura no demostró los errores de hecho que le atribuye al Tribunal, y por tanto, los cargos no prosperan. Costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente, por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica. En la liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de $3.750.000,oo, conforme lo establece el artículo 366 del CGP.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia la sentencia proferida el 30 de julio de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, en el proceso ordinario que promovió ENITH MARINA MOJICA DE OLMOS quien actúa en representación del menor JUAN JOSÉ MOJICA SALCEDO contra BBVA HORIZONTE ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Costas conforme se indicó. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 21