República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación nº48861 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL1700-2016 Radicación nº 48861 Acta 004 Bogotá, D.C., nueve (09) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por ARACELY DEL SOCORRO AGUDELO MONTOYA, contra la sentencia proferida el 12 de agosto de 2010 por el Tribunal Superior de Medellín, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, ARACELY DEL SOCORRO AGUDELO MONTOYA demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para que se declarara que en los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad cotizó 512 semanas, y que es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tanto tiene derecho a que le aplique el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, solicita sea condenado a reconocerle y pagarle la pensión de vejez a partir del 20 de octubre de 2007, junto con el retroactivo causado, los intereses moratorios, más la indexación y las costas procesales. Como sustento fáctico de sus pretensiones adujo que nació el 20 de octubre de 1952; que en su condición de trabajadora dependiente e independiente, y además, vinculada al régimen subsidiado a través del consorcio Prosperar, cotizó 512 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de los 55 años de edad; que el 22 de noviembre de 2007 solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión pero le fue negada porque en aplicación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, sólo había cotizado 488 semanas al Instituto; que según la jurisprudencia de esta Corte, para ser beneficiario del régimen de transición no era necesario estar cotizando el 31 de marzo de 1994, pues basta que a esta fecha se tuviera la edad o más de 15 años de servicios o cotizados, y que en virtud a lo anterior, es beneficiaria del régimen de transición. El Instituto de Seguros Sociales aceptó como ciertos los hechos relacionados con la edad de la demandante, que solicitó el reconocimiento de la pensión y, así mismo, que le fue negada, y que cotizó 512 semanas como trabajadora dependiente e independiente y como beneficiaria del régimen subsidiado, los demás los negó. En cuanto a las pretensiones se opuso a su prosperidad, aduciendo que conforme al Decreto 1160 de 1994, artículo 3, no es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción e imposibilidad de condena en costas. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue pronunciada el 30 de octubre de 2009, y con ella el Juzgado absolvió al Instituto demandado de las pretensiones de la promotora del proceso, a quien condenó en costas (Folios 50 a 66). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTACIA La alzada se surtió por apelación de la demandante y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal confirmó la de su inferior, con costas a cargo de la apelante vencida.

Para ello, estableció como principal problema jurídico a resolver, determinar si la demandante es o no beneficiaria del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual reprodujo a continuación, y recordar los requisitos exigidos para hacerse acreedor a tal régimen, e inmediatamente asentó que cumplía con estos presupuestos, razón por la cual, dijo, en principio daría lugar a entender que es beneficiaria del mismo, haciendo énfasis en que para ello era menester que el afiliado tuviera una expectativa pensional cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 que creó un nuevo sistema en materia de pensiones, dejando a salvo el de aquellas personas que estuvieran cercanas a cumplir los requisitos del sistema al que venían afiliados.

Destacó que para hacerse acreedor al mencionado beneficio, necesario resultaba demostrar que se cumplía con los presupuestos exigidos en el artículo 36 ibídem y frente al hecho de que la accionante ingresó al sistema en el ciclo de enero de 1995, desde el punto de vista jurídico y fáctico, no era posible aplicar el régimen de transición de la Ley 100, puesto que si bien es cierto reunía el requisito de la edad, no existe prueba que acredite cuál era el régimen anterior a la entrada en vigencia del nuevo sistema pensional.

(Folios 75 a 85). IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En la demanda con la cual lo sustenta, que fue replicada, la recurrente pide a la Corte que case totalmente la sentencia del Tribunal y en sede subsiguiente de instancia se revoque la de primer grado y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito y por la causal primera de casación, formula dos cargos que lo hace en los siguientes términos: VI. PRIMER CARGO Por la vía directa y en el concepto de interpretación errónea, acusa la sentencia del Tribunal de violar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 ibídem, 8 de la Ley 4 de 1976, y 48 y 53 de la C.P. Para su demostración sostiene que el ad quem no aplicó el régimen de transición a la demandante por considerar que no era posible, en tanto no estaba afiliada a 1 de abril de 1994, no obstante que ese requisito no lo exige el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuyo texto reproduce a continuación, y afirma que esta norma cuando alude a un régimen anterior al cual se encuentren afiliados, lo hace como referencia a un régimen precedente que existía y sirve de comparación para quienes ingresen por primera vez al sistema y no a la necesaria vinculación del pretenso beneficiario a éste, porque resulta absurdo que la ley beneficie con el tránsito legislativo a quienes tenían la edad y exigirle vinculación a un determinado régimen, expresión que no trajo la ley, o que por lo menos contradeciría la finalidad del régimen de transición y el espíritu del legislador cuando lo reguló. El artículo 36 bajo estudio, dice, se remite a un régimen anterior, y en este caso es el Acuerdo 049 de 1990, régimen que no impone una vinculación porque a su vigencia (18 de abril de 1990) aún la Ley 100 no había sido expedida, razón por la que el intérprete no puede exigir requisitos distintos a los señalados por la ley, en el presente caso el relacionado con la vinculación a determinado régimen pensional.

En apoyo de su dicho copia apartes de la sentencia CSJ SL. 28 jun. 2000, rad. 13.410. Respecto de la condición de afiliado a 1 de abril de 1994 para beneficiarse de la transición, además de reproducir in extenso la anterior sentencia, también lo hace con la CSJ SL. 13 may. 2003 rad. 19137 y la CSJ SL. 1 mar. 2007 rad. 29945, para afirmar que aunque la demandante se haya afiliado para pensiones en diciembre de 1994, cotizó entre los 35 y 55 años de edad más 500 semanas, situación que la hace merecedora de la pensión reclamada.

VII. SEGUNDO CARGO Por la vía directa y en el concepto de infracción directa, acusa la sentencia del Tribunal de violar los artículos 36 de la Ley 100 de 1993; 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990; 50, 141 y 142 de la Ley 100 ibídem; 8 de la Ley 4 de 1976, y 48 y 53 de la C.P. Para la demostración del cargo asevera que el ad quem se rebeló contra el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no obstante que admitió que la demandante tenía 35 años de edad a 1 de abril de 1994, siendo este el requisito para estar inmersa en el tránsito legislativo y sin embargo le negó la pensión. Como consideraciones de instancia en ambos cargos afirma que está demostrado que cumple los requisitos exigidos en el Acuerdo 049 de 1990 para la pensión de vejez, y así mismo, que de conformidad con la jurisprudencia proceden los intereses moratorios y la indexación. VIII.

LA RÉPLICA El Instituto opositor sostiene que la demandante no demostró cuál era el régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993 que debía aplicársele, por lo que no puede predicar un régimen de transición como mecanismo de protección de simples expectativas pensionales, lo que conlleva a que el Tribunal no incurrió en ningún yerro interpretativo, ni se equivocó cuando se rebeló de aplicar el artículo 36 de la Ley 100 ibídem.

IX. CONSIDERACIONES Se estudian conjuntamente los dos cargos en tanto ambos están dirigidos por la vía directa, acusan el mismo elenco normativo, y además la sustentación es similar. Por cuanto los ataques están orientados por la senda directa, ello hace suponer la total y absoluta conformidad del impugnante con las conclusiones de orden fáctico del Tribunal, entre las cuales destaca la Sala las siguientes: 1) Que la demandante ingresó al sistema general de pensiones o lo que es lo mismo, se afilió por primera vez a partir del mes de enero de 1995; 2) Que desde esta fecha cotizó un total de 512 semanas a pensiones, lo que quiere decir que antes del 1 de abril de 1994 no cotizó ninguna semana al sistema de pensiones, y 3) Que nació el 20 de octubre de 1952.

Lo que sí es objeto de polémica en casación, es determinar si a pesar de que a 1 de abril de 1994 la demandante tenía más de 35 años, esta sola circunstancia por sí misma la hace merecedora del régimen de transición regulado por el artículo 36 acusado por su errónea interpretación y por su infracción directa, y por consiguiente, se le aplique el régimen pensional anterior del ISS, esto es, el Acuerdo 049 de 1990.

Recuérdese que los cambios legislativos en materia de derechos sociales, y la pensión de vejez lo es por excelencia, en algunas ocasiones modifican los requisitos que la ley anterior establecía para acceder a esta prestación, tornándolos más rigurosos, por ejemplo, frente a la tasa de reemplazo, el número de semanas de cotización o del tiempo de servicios, y en cuanto a la edad, lo cual, por supuesto, dificulta a las personas alcanzar ese logro, no obstante la expectativa legítima que tienen en relación con la normatividad anterior.

Para evitar que esto último suceda, el mismo legislador tiene la obligación de establecer los mecanismos tendientes a garantizar a este grupo poblacional próximo a cumplir los requisitos para su pensión de vejez, que efectivamente se le respete esa expectativa y en armonía con lo anterior, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 protegió dicha expectativa, y en tal virtud dispuso que estas personas conservarían su derecho a pensionarse conforme al régimen anterior, el cual en la mayoría de los casos seguramente podría más favorable, eso sí, en la medida en que acreditaran el cumplimiento de las reglas previstas para ello, es decir, que a 1 de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, su edad fuera de 40 o 35 o más años de edad tratándose de hombres o mujeres, respectivamente, o tuvieran 15 o más años de servicios o cotizados.

La teleología para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional aplicable con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía fuera necesario estar cotizando en ese momento, como de manera reiterada y pacifica lo tiene dicho la jurisprudencia de esta Sala de Casación. Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994.

Por tanto, llegar al aserto al que arribó el Tribunal en cuanto que la demandante no encaja dentro de los presupuestos de la norma acusada, es totalmente atinado, pues para la data de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, la demandante no tenía ninguna expectativa de pensionarse con un régimen anterior a la Ley 100, verbigracia, el previsto para los trabajadores afiliados en pensiones al ISS, en tanto sólo ingresó por primera vez al sistema pensional en el mes de enero de 1995.

Este ha sido el criterio de esta Corte, y así en sentencia CSJ SL, 1 jul. 2015, rad. 55945, entre muchas otras, se dijo: La controversia a elucidar por la Corte se contrae a establecer si la recurrente tiene en su favor, por vía del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, derecho a la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de igual anualidad, no obstante, que para el 1º de abril de 1994, cuando entró a regir la referida normativa de transición, no se encontraba afiliado a ningún régimen pensional, pues así lo concluyó el Tribunal luego de analizar el reporte de semanas cotizadas ante el ISS, que reflejaba que sólo después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, más exactamente en marzo de 1998, el actor comenzó a cotizar, aspectos fácticos sobre los que no existe discusión dada la vía escogida en el único cargo propuesto, y que aceptó expresamente la censura.

En ese orden, desde ya debe concluirse que el Tribunal no incurrió en los dislates atribuidos al entender que la titularidad a un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado a un régimen pensional durante su ordinaria vigencia y que tenga relación con la pensión que se pretende, pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiere tenido la condición de afiliado a dicho régimen, por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.

En cuanto a que por tener 35 años de edad a 1 de abril de 1994, según la censura, la demandante tiene derecho a beneficiarse del régimen de transición, y en esa medida sería procedente la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, pues a ese sistema se afilió y porque es el anterior a la Ley 100 de 1993, la Corte no ha prohijado este argumento puesto que lo relevante en casos como el presente, es que a la fecha mencionada (1 de abril de 1994), la promotora del proceso no tenía una expectativa pensional frente al mencionado Acuerdo, que además pudiera ser objeto de modificación por la entrada en vigencia de un nuevo sistema pensional (Ley 100 Ib).

Al respecto, en sentencia CSJ SL, 22 may. 2013, rad. 42779, entre otras, la Corte ha dicho lo siguiente: El recurrente aduce que a la demandante, por ser beneficiaria del régimen de transición en razón de la edad, debe aplicársele el Acuerdo 049 de 1990, a pesar de que dentro de la vigencia de esa disposición no se afilió al ISS y por ende no efectuó aporte alguno. Es cierto que en las decisiones referidas por la censura (en las que sí hubo afiliación antes del 1 de abril de 1994), y en otras muchas que no viene al caso singularizar, esta Sala de la Corte tiene precisado que no es necesario estar afiliado el 31 de marzo de 1994, para ser beneficiario del régimen de transición, pero ese no fue el argumento del Tribunal para definir el asunto, lo que expuso fue que al no existir afiliación anterior a cuando empezó a regir la nueva ley de seguridad social, resultaba inaplicable el referido Acuerdo 049 de 1990.

El inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 textualmente dice: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o en número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados ” (lo subrayado es de la Sala).

Lo anterior es lógico, porque si se aspira a que se le aplique el régimen anterior, por lo menos debe demostrar que en alguna época anterior estuvo afiliada, sin que necesariamente deba ser el 31 de marzo o el 1 de abril de 1994, como lo afirma el recurrente. Y no puede ser de otro modo, porque si la demandante nunca se afilió, era inexistente en el sistema, no tenía una expectativa legal o régimen que la beneficiara y que debiera ser protegido por la nueva ley de seguridad social; es decir, no se ve la transición normativa reclamada.

Como jurídicamente nació para el sistema y en particular como afiliada al ISS en vigencia de la Ley 100 tantas veces referida, esa, sin lugar a dudas, es la norma aplicable para definir lo relativo a la pensión reclamada. En esa medida, no se advierten las infracciones que se le endilgan al ad quem. Es más, la propia Corte Constitucional en sentencia C- 597 del 20 de noviembre de 1997, al declarar exequible la expresión “a la cual se encuentren afiliados” del parágrafo segundo del artículo 36 precedentemente copiado, precisó sobre el particular: “En efecto, como arriba se dijo, quienes a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encontraban trabajando y adscritos a un determinado régimen pensional, no tenían propiamente un derecho adquirido a pensionarse según los requisitos establecidos por ese régimen; tan solo tenían una expectativa de derecho frente a tales condiciones o exigencias.

No obstante, la nueva ley de seguridad social les concedió el beneficio antes explicado, consistente en la posibilidad de obtener la pensión según tales requisitos. Obviamente, la Ley 100, justamente en la expresión demandada, exigió que los acreedores a tal beneficio estuvieran afiliados a algún régimen pensional. No podía ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos, que por simple sustracción de materia eran imposibles de precisar.

“Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior. “Y en cuanto a si los trabajadores no afiliados a un determinado sistema de pensiones al momento de la entrada en vigencia del nuevo régimen se ven discriminados frente a los que si lo estaban, son también pertinentes los siguientes criterios sentados por la jurisprudencia de esta Corporación, según los cuales no se vulnera el principio de igualdad, por cuanto no es la misma situación jurídica la de quienes tenían una expectativa de derecho, que la de quienes ni aún tal expectativa tenían: “Recuérdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos; esta última hipótesis expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual.” (Sentencia C-168 de 1995, M.P. Doctor Carlos Gaviria Díaz).” En atención a que el criterio expuesto en las sentencias anteriores encajan en las circunstancias fácticas y jurídicas del asunto bajo examen, la Sala lo reitera, y en consecuencia la exégesis que el Tribunal hizo de la norma acusada es correcta, en la medida en que las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 no gobiernan la pensión de vejez reclamada por la demandante, por no ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto no tenía un régimen pensional anterior que se le pudiera aplicar.

No prosperan los cargos. En razón a que la demanda de casación tuvo réplica, las costas del recurso estarán a cargo de la parte recurrente y demandante. En su liquidación inclúyase la suma de $3.250.000 como agencias en derecho. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 12 de agosto de 2010 por el Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso promovido por ARACELY DEL SOCORRO AGUDELO MONTOYA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO PAGE 15