CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 53604 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL16997-2014 Radicación n.°53604 Acta 043 Bogotá, D. C., tres (03) de diciembre de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cartagena el 22 de junio de 2011, en el proceso que su contra promovió ELSA HERRERA BELEÑO. I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Cuarto Laboral de Cartagena, la actora demandó al Banco Popular S.A., para fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación a partir del 18 de febrero de 2007, junto con los reajustes y mesadas dejadas de cancelar y la indemnización moratoria de la Ley 10 de 1972. Fundamentó sus pretensiones en que estuvo vinculada al Bando demandado desde el 4 de diciembre de 1973 hasta el 11 de octubre de 1994, desempeñándose como cajera principal, siendo su última asignación promedio mensual la suma de $264.762; que la relación laboral terminó por mutuo acuerdo según conciliación celebrada el 28 de septiembre de 1994, en la que se dejó constancia de que podía solicitar la pensión al Banco cuando cumpliera la edad legal, ya que tenía más de 20 años de servicio; que el 28 de julio de 2009 elevó solicitud de la pensión y el Banco le respondió negativamente, aduciendo que no era esa entidad a quien le correspondía el pago de dicha prestación, por cuanto que al momento del retiro no contaba con la edad suficiente para acceder al derecho, y en esa medida no tenía un adquirido un derecho sino una mera expectativa.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones, y en cuanto a los hechos aceptó los extremos temporales de la relación laboral la asignación promedio mensual, la celebración de la conciliación con la precisión de que no se reconoció ni acordó pensión alguna de jubilación, la reclamación administrativa y los argumentos expuestos para negarle la pensión. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, carencia del derecho para pedir, compensación y cosa juzgada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 17 de septiembre de 2010, y con ella se condenó al Banco Popular S.A. «a reconocerle y pagarle a la señora ELSA HERRERA BELEÑO, pensión de jubilación de origen legal, a partir del 18 de febrero de 2007, en cuantía de $1.003.307 mensuales, equivalente al 75% del salario promedio devengado para el año 1994, debidamente indexado, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre, con los incrementos legales a que haya lugar, hasta cuando el ISS reconozca la de vejez, quedando entonces a cargo de la demandada el mayor valor si lo hubiere».

Lo absolvió de las restantes pretensiones y dejo a su cargo las costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demanda, del proceso conoció el Tribunal Superior de Cartagena, Corporación que mediante la sentencia recurrida confirmó la decisión del Juzgado sin imponer costas por la alzada. El Tribunal dio por establecido que la demandante prestó servicios al Banco Popular como trabajadora oficial entre el 4 de diciembre de 1973 y el 11 de octubre de 1994, y que había nacido el 18 de febrero de 1952.

A renglón seguido consideró que la controversia estaba centrada en dos temas a saber: si a la demandante le asistía derecho al reconocimiento de la pensión legal de jubilación a cargo del Banco, por haberle servido más de 20 años, y si tenía derecho al pago de la mesada 14. Sobre el primero, observó que por haber laborado la demandante más de 20 años como trabajadora oficial, solo le faltaba cumplir 55 años de edad para causar el derecho a la pensión del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, lo que ocurrió el 18 de febrero de 2007, apoyando su razonamiento en la sentencia de casación del 28 de abril de 2004, radicación 22.042, la que trascribió en lo pertinente, en tanto dijo que «como quiera que la actora siempre ostentó la calidad de trabajadora oficial y cumplió 20 años de servicio, en el presente asunto se configuró una situación jurídica consolidada o expectativa legítima de la demandante de obtener su pensión de jubilación cuando llegara a los 55 años de edad, porque con antelación a su desvinculación, y concretamente el 4 de diciembre de 1993, cumplió 20 años de servicio como trabajadora oficial.

Esa expectativa legítima de la demandante no puede ser ignorada por el fallador y debe ser atendida a fin de que aquella logre materializarla en el efectivo reconocimiento de la prestación merecida, por lo que se debe tener en cuenta para determinar si hay lugar al pago de la pensión de jubilación reclamada, con base a las normas que rigen en materia de entidades públicas».

Posteriormente advirtió que como la demandante fue afiliada al ISS durante la vigencia de su contrato de trabajo, y cotizado 1.088.14 semanas, la pensión debía ser reconocida y estaría a cargo del Banco hasta cuando la actora cumpliera los requisitos mínimos para acceder a la pensión de vejez, momento a partir del cual quedaría únicamente a su cargo el mayor valor, si lo hubiere, entre las dos prestaciones.

En lo referente al segundo, consideró que le asistía derecho a la mesada catorce, pues no se encontraba en ninguna de las circunstancias prevista en el parágrafo 6 º transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, que diera lugar a su pérdida. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case en su totalidad la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque el fallo del juzgado y en su lugar lo absuelva de las condenas impuestas. En subsidio, «y en el evento puramente teórico» de llegar a considerar la Corte que es procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación a la señora ELSA HERRERA BELEÑO, «aspira mi mandante con este recurso a que esa H. Corporación case en numeral cuarto de la sentencia impugnada (en cuanto confirmó el numeral primero del fallo del juez del conocimiento), con el fin de que una vez constituida en sede de instancia, modifique el numeral primero del fallo del a –quo y, en su lugar, disponga que la pensión deberá ser reconocida con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios y faculte al Banco Popular S.A., para descotar de las mesadas reconocidas, la suma correspondiente a los aportes obligatorios por salud a cargo de la pensionada.».

Con tal propósito formula dos cargos, que por metodología se resolverá en primer lugar el segundo y seguidamente el primero. VI. SEGUNDO CARGO «La sentencia impugnada interpreta erróneamente los artículos 3 º y 76 de la Ley 90 de 1946; artículo 1 º literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1 º del Decreto 3041 de 1966, los artículos 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 2º del Decreto Ley 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1 º y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1 º del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133,151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3 º y 4 º del Código Sustantivo de Trabajo y el artículo 1 º del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1 º del Decreto 758 de 1990».

En la demostración del cargo, en síntesis, asevera que el Tribunal ha debido observar que la naturaleza jurídica de la entidad demandada es la condición que determina el régimen legal aplicable a sus servidores, por lo que al ser el banco una entidad privada al momento de cumplirse los requisitos pensionales, el régimen que se les aplica a ellos es el privado y no el legal, situación que es la que aquí acontece con la demandante, quien no reunía los requisitos de ley cuando la entidad fue privatizada.

Sustenta su argumento haciendo un recuento histórico sobre la normatividad que ha regido en el ISS en materia de pensiones de vejez, la que en su sentir avala la posición que ha asumido en esta causa. VII. CONSIDERACIONES Los temas de controversia propuestos por la censura, ya han sido suficientemente esclarecidos y definidos por la Corte en innumerables sentencias en las que también ha sido demandado el Banco Popular, como puede observarse, entre otras, en la del 24 de jul. de 2013, rad.41055, en la que dijo: “Como en ocasiones anteriores similares a la aquí tratada, en donde el hoy recurrente ha fungido como demandado de algunos de sus servidores, son dos los cuestionamientos esenciales que hace a la sentencia del Tribunal que reconoció el derecho pensional perseguido: 1º) no haber atendido el hecho de que para el momento en que el actor cumplió la edad requerida en las normas que consagraban el derecho pensional perseguido, ya había perdido su calidad de entidad oficial por haber pasado al sector privado en virtud de las disposiciones contenidas en la Ley 226 de 1995, ley que lo exoneró de cumplir obligaciones de naturaleza oficial como lo es la pensión prevista en la Ley 33 de 1985, y 2º) desconocer que por haber afiliado al demandante al Instituto de Seguros Sociales para el cubrimiento de los riesgos de vejez, invalidez y muerte, es a esta entidad a la que le corresponde asumir la prestación pensional.

En relación con el primer tema, basta decir que el Tribunal no se equivocó al concluir que por contar el actor con el tiempo de servicios en el sector oficial para cuando entró a regir la Ley 100 de 1993 mantiene, por virtud del régimen de transición, su derecho a la pensión de jubilación contemplada en la Ley 33 de 1985. Ello, por ser lo cierto que ni la privatización de que el Banco Popular fue objeto en noviembre de 1996, ni las normas que el recurrente incluye en el cargo como fuente de su exoneración al pago de la pensión de jubilación contemplada en la Ley 33 de 1985, tienen el alcance por él pretendido, en el sentido de que con fundamento en ellas se pueda desconocer la aspiración a la dicha pensión de jubilación de quienes, ostentando la calidad de trabajadores oficiales, cumplen 20 años a su servicio pero, posteriormente, cuando la entidad ya fue privatizada, arriban a la edad prevista en dichas normas.

Lo anterior, por cuanto el derecho a la pensión vitalicia de jubilación, en situaciones como la aquí tratada, no es dable desconocerlo exigiendo requisitos ajenos a los establecidos en las normas vigentes al momento de cumplir el tiempo de servicios que ellas precisan, y menos negar su existencia, como aquí lo pretende el demandado, aduciendo una naturaleza jurídica actual ajena a la del tiempo de servicio exigido por las normas pertinentes para el acceso a la pensión, o como en otras ocasiones se ha alegado, pretextando la continuidad en el servicio del trabajador, o la generación de un nuevo derecho pensional como lo es el otorgado por el Instituto de Seguros Sociales”.

No prospera el cargo. VIII. PRIMER CARGO Acusa la sentencia por infracción directa de los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993; 42 del Decreto 692 de 1994; 3º del Decreto 510 de 2003, y 2, 4, 5, 7 y 8 de la Ley 797 de 2003. En la demostración del cargo, y «también en el supuesto puramente teórico» de considerar la Corte que la demandante tuviera derecho al reconocimiento de la pensión reclamada, debía observar que el Tribunal ignoró la obligación legal de ordenar del retroactivo pensional que dispuso cancelar a partir del 18 de febrero de 2007, se dedujera las sumas que correspondían a tales aportes para proceder con el pago a la entidad respectiva, desconociendo lo dispuesto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el 42 del Decreto 692 de 1994 y 3 del Decreto 510 de 2003, pues sobre los descuentos retroactivos para el Sistema General de Salud, esta Sala de Casación ya había tenido oportunidad de pronunciarse en proveído con radicación 34601 del 29 de mayo de 2009.

También asevera que los aportes por concepto de salud, son administrados por las E.P.S., quienes, al igual que los empleadores o fondos, no pueden disponer de ellos arbitrariamente, porque una vez causados adquieren la calidad de parafiscales (Corte Constitucional T-SU 480 de 1997), sin dejar de advertir que el descuento por salud a cargo del pensionado está estrechamente ligado al reconocimiento de la pensión, por lo que al ordenarse judicialmente la misma, el sentenciador debe disponer su deducción por la entidad obligada a ese reconocimiento, por ser la pagadora de la pensión y quien debe trasladarla a la respectiva E.P.S. En síntesis, que al no autorizar el Tribunal del retroactivo pensional la deducción de tales aportes, infringió las normas enunciadas en la proposición jurídica del cargo, por lo que corresponde en instancia disponer tal deducción y ordenar su traslado a la EPS que corresponda.

IX. CONSIDERACIONES Para resolver esta acusación, debe recordarse que el tema en debate ya ha sido también definido por la Corte, como se observa, entre otras, en la sentencia de casación del 13 de marzo de 2012, radicación 49487, en la que se dijo que «…la cotización para salud establecida en el sistema general para los pensionados está en su totalidad a cargo de estos, que se efectiviza mediante el aporte fijado para el efecto, para lo cual no se requiere solicitud precisa, pues quien paga la mesada está facultado legalmente para efectuar la deducción por el concepto referido y consignarla dentro de los plazos señalados, tal como lo prevé el artículo 42 del Decreto 692 de 1994.

Precisamente, en el pronunciamiento 34601 del 6 de mayo de 2009, esta Sala de la Corte al tema, razonó: “es una consecuencia inherente al reconocimiento de la pensión, lo que significa que al otorgarse este derecho mediante la acción judicial, el sentenciador está perfectamente facultado para disponer su deducción, teniendo en cuenta que es el pagador de la misma el llamado a hacer efectiva tal retención legal, y trasladarla a la correspondiente EPS».

Por consiguiente, es evidente que el fallador de la alzada se equivocó al no disponer que al momento del pago de las mesadas adeudadas, se dedujera el valor pertinente para las cotizaciones a salud, las cuales están a cargo exclusivo del pensionado en virtud de lo dispuesto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993. En ese orden, el cargo es fundado por lo que se casará la sentencia de conformidad con lo solicitado en el alcance subsidiario de la impugnación. En instancia, sirven las consideraciones expuestas en sede de casación, y sin que sean necesarias otras, se adicionará la sentencia de primer grado para autorizar al Banco Popular S.A., que al momento del pago de las mesadas causadas, efectúe la deducción con destino a la E.P.S. o entidad a la cual esté afiliada la actora en salud Sin costas en el recurso extraordinario de casación, por cuanto prosperó parcialmente la acusación. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 22 de junio de 2011 por el Tribunal Superior de Cartagena, en el proceso ordinario que ELSA HERRERA BELEÑO promovió contra el BANCO POPULAR S.A., en cuanto no dispuso que al momento del pago de las mesadas adeudadas al actor, el Banco dedujera el valor pertinente a la cotización para salud y la girara a la E.P.S. o entidad correspondiente a la cual esté afiliada la demandante.

NO LA CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia, CONFIRMA la sentencia de primera instancia del 17 de septiembre de 2010, proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, pero adicionándola para autorizar al Banco Popular S.A. para que haga los descuentos correspondientes a las cotizaciones para salud y los gire a la E.P.S. o entidad a la cual esté afiliada en salud la demandante ELSA HERRERA BELEÑO. Sin costas.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 12