SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1699-2022 Radicación n.° 81379 Acta 15 Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el BANCO DAVIVIENDA S. A., antes BANCO SUPERIOR, DINERS CLUB, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintidós (22) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que instauró ÁLVARO FORERO ARIAS.

I.

ANTECEDENTES Álvaro Forero Arias llamó a juicio al Banco Superior, Diners Club, hoy Banco Davivienda S. A., para que le reconociera «a título de daños y perjuicios», el valor que, «a fecha de corte resultara», de la diferencia entre el monto del bono liquidado con el salario real devengado a 30 de abril de 1992 y la cuantía con el que fue tasado conforme lo reportado al ISS; los intereses correspondientes al «DTF Pensional, Radicación n.° 81379 SCLAJPT-10 V.00 2 sobre la suma establecida desde la fecha de corte – FC del bono pensional hasta la fecha de su redención»; la indexación, los intereses de mora por la falta de emisión completa de ese título, de acuerdo al artículo 18 del Decreto 1299 de 1994, en concordancia con el inciso 5º del artículo 10° de ese mismo decreto; lo probado y las costas del proceso.

Narró que desde el 18 de octubre de 1967 se vinculó al ISS; que el 9 de septiembre de 2003 se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), administrado por Colfondos Pensiones y Cesantías; que el 1º de noviembre de 2003 se hizo efectiva la afiliación a esta última; que la fecha para liquidar el bono pensional fue el 1º de noviembre de 2003; que por el traslado de régimen se generó en su favor uno tipo A, modalidad 2.

Afirmó que para el 30 de abril de 1992, devengó un salario de $1.191.800,oo según el Certificado del 12 de noviembre de 2013 expedido por la demandada; que Davivienda S. A. tenía la obligación de reportar al ISS el salario real devengado; que a 30 de abril de 1992, la accionada reportó la suma de $665.070,oo, valor inferior al devengado. Apuntó que fue enterado por Colfondos S. A. de la omisión en que incurrió el empleador y del perjuicio económico que le acarreó; que esta desidia imposibilitó que la Nación- Oficina de Obligaciones Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público emitiera un bono pensional con base en un salario de $1.191.800,oo; que en virtud de Radicación n.° 81379 SCLAJPT-10 V.00 3 ello, se le concedió una mesada pensional inferior.

Manifestó que peticionó a la entidad bancaria el pago de la diferencia a su favor; que en respuesta de 30 de enero de 2015, le negó lo incoado; que por medio de Comunicación n.° 2-2015-003156 de 2 de febrero de 2015, la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, le indicó que solo realizaría cálculos de diferencia del valor del bono, siempre y cuando mediara una orden judicial (f.º 49 a 66, cuaderno principal).

La demandada se opuso a las pretensiones. Admitió la vinculación laboral del actor a esa entidad, el último salario devengado, la solicitud del pago de la diferencia del bono pensional y la respuesta negándola. Adujo que no eran ciertos los demás hechos o no le constaban por ser ajenos a su conocimiento. Aclaró que el vínculo laboral con el reclamante inició el 15 de septiembre de 1980 y finalizó el 28 de abril de 1992; que el 30 de abril de este año se formalizó esa terminación mediante acta de conciliación extrajudicial; que a esa misma fecha la máxima cotización a efectuar en el ISS era de $665.070 equivalente a 10 SMMLV, correspondiente a la categoría 51, de conformidad con el Acuerdo 048 de 1989; que cumplió a cabalidad con sus obligaciones de reportar y realizar los aportes al sistema de seguridad social, sobre el ingreso base máximo permitido.

Radicación n.° 81379 SCLAJPT-10 V.00 4 Propuso como excepciones de mérito, las de falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, inexistencia de la obligación y falta de causa, cobro de lo no debido, prescripción y la genérica (f.° 115 a 129, 145 a 149, ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, el 27 de julio de 2016, resolvió:

PRIMERO: Condenar a la sociedad demandada Banco Davivienda S. A. a reconocer y pagar a favor de Álvaro Forero Arias […] y ante la Administradora de Fondos de Pensiones COLFONDOS, la diferencia entre el valor del bono liquidado con el salario real devengado por el actor a 30 de abril de 1992 y el valor del bono liquidado conforme el salario que a 30 de abril de 1992, reportó la hoy demandada al ISS, en la suma equivalente a $247.168.260, debidamente indexada al momento de su pago.

Y sobre esta suma, igualmente deberá pagar el interés previsto en el artículo 10º del Decreto 1299 de 1994.

SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones del actor.

TERCERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas.

CUARTO: CONDENAR en costas a la demandada (acta de f.° 150 y 151, en relación con el CD f.º 147, ib). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada, en sentencia de 22 de noviembre de 2017, confirmó la del Juzgado. Precisó que en atención al principio de consonancia, se centraría en determinar si el bono pensional del demandante Radicación n.° 81379 SCLAJPT-10 V.00 5 debía ser reliquidado, atendiendo el salario base de cotización o el real devengado al 30 de junio de 1992; que en caso afirmativo, decidiría si la accionada era la obligada a asumir esa diferencia. Indicó que no se controvirtió el contrato de trabajo ejecutado entre el 15 de septiembre de 1980 y el 28 de abril de 1992; que el accionante laboró en el cargo de gerente de contabilidad; que su salario para la fecha de retiro de la entidad ascendió a $1.191.800 y que cotizó al ISS sobre la suma de $665.070 (f.º 200 y 165, ibidem).

Adujo que el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, estableció la forma de calcular el valor de los bonos pensionales; que en perspectiva a lo indicado en esa norma, en el caso debía tenerse en cuenta que el vínculo finalizó el 28 de abril de 1992 y que después del finiquito, concretamente el 21 de septiembre de 1992, el actor retomó las cotizaciones con otro empleador (historia laboral f.º 165, ib), es decir, que para el 30 de junio de 1992, se encontraba cesante; que bajo esas condiciones, el salario que se debía tener en cuenta para liquidar su bono pensional era el último devengado antes de esta calenda, es decir, $1.191.800,oo.

Precisó que el Acuerdo 048 de 1989 del ISS, aprobado por el Decreto 2610 de la misma anualidad, previó en su artículo 2°, una serie de categorías dependiendo el salario devengado por el trabajador, que oscilaban entre la 32, con un salario base de $165.180,oo y la máxima que correspondía a $665.070,oo; que conforme a ese precepto el Radicación n.° 81379 SCLAJPT-10 V.00 6 ISS no podía recibir ninguna aportación que superara el salario base de esta última, pese a que el trabajador devengara uno superior; que esa restricción también se predicaba del empleador, quien no podía cotizar ante el ISS sobre un ingreso superior.

Acotó que, pese a lo descrito, debía recordarse que el Presidente de la República, en uso de las facultades otorgadas en el artículo 139, numeral 5° de la Ley 100 de 1993, expidió el Decreto 1299 de 1994 para regular el artículo 117 ib., en el que se establecía el salario que se debía tomar como base de cotización; que el literal a) del 5° del mencionado decreto fue declarado inexequible en la sentencia CC C734-2005.

Arguyó que, no podía olvidarse que el momento en que surgía la obligación del bono pensional era cuando el afiliado se trasladaba del RPMPD al RAIS; que en el caso del reclamante, esto ocurrió el 9 de septiembre de 2003; que aunado a las novedades jurisprudenciales anotadas, el artículo 1º del Decreto 3366 de 6 septiembre de 2007, expedido por el Ministerio de Hacienda, ordenó que la liquidación de los bonos pensionales para aquellas personas que se trasladaron del RPMPD al RAIS, antes de su vigencia, debía seguirse por el salario devengado y reportado al ISS a 30 de junio de 1992 y no por lo cotizado.

Anotó que la sentencia CC T910-2006 explicó que para aquellas personas que se trasladaron entre la entrada en vigencia del literal a) del artículo 5º del Decreto Ley 1299 de Radicación n.° 81379 SCLAJPT-10 V.00 7 1994 y el momento en el cual se profirió la sentencia CC C734-2005 (14 de julio de 2005), el literal a) del artículo 5° era plenamente aplicable; que si la persona se trasladó entre el 28 de junio de 1994 y el 14 de julio de 2005 tenía derecho a que el salario de referencia para la determinación del bono pensional, se calculara conforme el literal a) del artículo 5º del Decreto Ley 1299 de 1994, esto es, tomando en cuenta el salario devengado por el beneficiario al 30 de junio de 1992.

Explicó que esa misma posición también se encontraba en las sentencias «CC T147, T801, T910 y T920 T1087 de 2006»; que con base en estas decisiones, concluía que como el actor se trasladó al RAIS el 9 de septiembre de 2003 (f.º 21, ibidem), tenía derecho a que se le reliquidara el bono pensional con el salario devengado y reportado al ISS a 30 de junio de 1992, como lo expresaba el Decreto 3366 de 2007, muy a pesar de que la demandada no lo hubiera reportado, pues era su obligación conforme el Decreto 3063 de 1989; que no existía vulneración de los principios de legalidad, debido proceso y confianza legítima de la demandada, por cuanto para la fecha de terminación del vínculo laboral estaba en vigencia la orden de reportar el salario realmente devengado, como lo consideró la juez de instancia. Expuso que el Decreto 3366 de 2007 beneficiaba al grupo de personas que a 30 junio de 1992 cotizaban al ISS en la categoría 51, pero ganaban un salario superior, como el actor, pues expresamente establecía entre sus presupuestos, que para quienes se trasladaban al RAIS con Radicación n.° 81379 SCLAJPT-10 V.00 8 anterioridad al 14 de julio de 2005, debía tenérseles en cuenta el salario real devengado al 30 de junio de 1992.

Agregó que la accionada debía asumir la diferencia del bono, por cuanto era su deber haber reportado el salario real devengado, según el artículo 72 del Decreto 3066 de 1989; que aunque la jurisprudencia se refirió a la categoría máxima asegurable a 30 de junio de 1992 y a la limitación de la entidad de seguridad de recibir cotizaciones sobre montos superiores, tales consideraciones no podían ser aplicadas al caso concreto, en atención a lo previsto en el Decreto el 3366 de 2007, que expresamente refería el salario a tener en cuenta para liquidar el bono pensional de personas como el accionante, criterio ratificado en las sentencias de tutela emitidas por la Corte Constitucional, arriba referenciadas (acta de f.º 235, en relación con el CD f.º 234, ib).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia de segundo grado para que, constituida en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado (f.º 8, cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula dos cargos principales y uno subsidiario, por la causal primera de casación, que fueron Radicación n.° 81379 SCLAJPT-10 V.00 9 replicados y pasan a estudiarse los dos primeros de forma conjunta, dada su identidad de argumentos y propósito.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal por trasgredir por la vía directa, en el sub motivo de aplicación indebida, el artículo 72 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989, en relación con los artículos 1º del Decreto 3366 de 2007; 64, 78 y 79 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989; 37 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966; 32 del Decreto 433 de 1971; 24 del Decreto 1650 de 1977; 1° y 2° del Acuerdo 048 de 1989, aprobado por el Decreto 2610 de 1989; 115 y 117 de la Ley 100 de 1993; 5° literal a) y 10° del Decreto 1299 de 1994; 29, 48, 113, 121 y 150 numeral 10° de la CP; 19, 193 y 259 del CST; 28 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el 8° del Decreto 1474 de 1997; 9° de la Ley 16 de 1972; 8° de la Ley 153 de 1887 y 768, 769, 1603, 2313 al 2319 del CC.

Afirma que dada la vía seleccionada no discute los supuestos fácticos que tuvo por demostrados el Tribunal, en cuanto al salario devengado por el actor al 28 de abril de 1992, la base salarial sobre la que cotizó el banco para esa misma calenda, el monto máximo asegurable para junio de 1992, conforme la categoría 51; la fecha de finalización del contrato de trabajo entre las partes, la condición de cesante del afiliado para el 30 de junio de 1992 y la calenda de traslado al RAIS.

Radicación n.° 81379 SCLAJPT-10 V.00 10 Refiere que en la decisión impugnada se consideró que no se reportó al ISS el salario real devengado por el actor y que esa omisión permitía la reliquidación del bono, cuya diferencia debía asumir la entidad bancaria, según el artículo 72 del Acuerdo 044 de 1989. Asevera que, en perspectiva a esta conclusión, surge evidente el error en el que incurrió el segundo sentenciador, pues solo es procedente el pago de la diferencia a cargo del empleador, «[…] cuando el instituto podía llegar a liquidar una prestación económica, tomando como base un salario inferior al que realmente le correspondía al trabajador», pero siempre teniendo en cuenta los límites y las categorías asegurables.

Expone que para resolver la controversia no puede perderse de vista que el Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989, hace expresa alusión al salario asegurado con fundamento a los límites mínimos y máximos de aseguramiento y a las categorías establecidas desde 1966 con el Acuerdo 224 de ese mismo año; que la primera norma se refirió al salario mensual de base para determinar la categoría y monto de los aportes; que en ese sentido, lo establecido en el artículo 72 del acuerdo en comento, debía leerse de manera articulada e integral con el 78 ibidem.

Agrega que la situación puesta de presente ya ha sido clarificada por la jurisprudencia; que esta ha ilustrado que la previsión del pago de la diferencia salarial a cargo del empleador se previó para aquellos eventos en que se Radicación n.° 81379 SCLAJPT-10 V.00 11 informaba un menor salario base, pero sin pasar por alto los límites legales y reglamentarios.

Discurre que, en esas condiciones, no se incumplió ningún tipo de deber, porque realmente se reportó el salario establecido en la categoría máxima asegurable, de acuerdo a las normas legales vigentes para aquella época en materia de cotización y pago de aportes; que lo anterior se sustentaba en la decisión CSJ SL, 27 oct. 2009, rad. 36438.

Explica que los artículos 5° y 10° del Decreto 1299 de 1994 y 1º del 3366 de 2007, se emitieron con fecha posterior a la terminación del contrato de trabajo del reclamante, por lo que, frente a estos, el colegiado cometió un error de juicio, ya que la situación controvertida quedó consolidada conforme los acuerdos del ISS. Arguye que el juez plural, sin explicación, se separó de la jurisprudencia vigente para estos casos; que el artículo 1º del Decreto 3366 de 2007, al que hizo referencia, solo insiste en la aplicación de las normas vigentes al 30 de junio de 1992 y precisa que los bonos se deben liquidar y emitir, «tomando el salario base devengado y reportado o el último salario o ingreso reportado antes de esa fecha, si para entonces no se encontraba cotizado», presupuestos que caben en lo considerado por esta Corporación. Plantea que el presente asunto está regido por los artículos 2° del Acuerdo 048 de 1989, aprobado por el Decreto 2610 de 1989 y el Acuerdo 055 de 1989; que por ello, Radicación n.° 81379 SCLAJPT-10 V.00 12 es fallido el intento del demandante de pretender la reliquidación del bono pensional con una suma sobre la cual no se cotizó por no existir obligación; que de otro modo, se estaría avalando un enriquecimiento injustificado y un empobrecimiento correlativo; que no se causó un perjuicio y no se impidió que la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, liquidara un menor valor al que legalmente corresponde (f.º 9 a 18, ibidem).

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia del Tribunal por trasgredir por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 72 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989, en relación con los artículos 1° del Decreto 3366 de 2007; 64, 78 y 79 del Acuerdo 044 de 1989 aprobado por el Decreto 3063 de 1989; 37 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966; 32 del Decreto 433 de 1971; 24 del Decreto 1650 de 1977; 1° y 2° del Acuerdo 048 de 1989, aprobado por el Decreto 2610 de 1989; 115 y 117 de la Ley 100 de 1993; 5° literal a) y 10° del Decreto 1299 de 1994; 29, 48, 113, 121 y 150 numeral 10° de la CP; 19, 193 y 259 del CST; 28 del Decreto 1748 de 1995 modificado por el 8° del Decreto 1474 de 1997; 9° de la Ley 16 de 1972; 8° de la Ley 153 de 1887 y 768, 769, 1603, 2313 al 2319 del CC.

Como sustento de la acusación, esgrimió idénticos argumentos a los utilizados para el cargo primero, haciendo Radicación n.° 81379 SCLAJPT-10 V.00 13 hincapié en la interpretación errónea como modalidad de violación (f.º 19 a 28, de cuaderno de la Corte). VIII. RÉPLICA Señala que los cargos deben desestimarse porque el artículo 76 del Decreto 3063 de 1989, da cuenta que la demandada se encontraba obligada a reportar el salario real devengado por el trabajador, por lo menos desde su entrada en vigencia y aun cuando sobrepasara el límite superior de la máxima categoría señalada por el ISS; que, al no haberlo hecho, la recurrente eludió su obligación. Agrega que el ISS, subrogado por la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público, no está llamado a responder cuando el empleador incumple con sus obligaciones de seguridad social; que los artículos 29 y 32 del Decreto 1650 de 1977 establecían consecuencias para estos casos y dejaban a salvo la responsabilidad por daños y perjuicios «en contra del empleador incumplido y a favor del ISS»; que la obligación del empleador es tan fuerte, que en caso de no afiliación, debe quedar a cargo de aquellos.

Explica que la obligación de reportar el salario efectivamente devengado por el trabajador, le causó un perjuicio directo, pues repercutió en detrimento de la base de liquidación del bono pensional; que el artículo 5° del Decreto 1299 de 1994 era aplicable al asunto, porque establecía como debía hallarse esa base de liquidación; que aunque este precepto ha merecido diferentes interpretaciones, la alusión Radicación n.° 81379 SCLAJPT-10 V.00 14 al 30 de junio de 1992, se refería exclusivamente al salario devengado a esa data; que la sentencia CC C734-2005 tenía efectos futuros y no afectaba las variables y parámetros establecidos para el momento en que el actor se trasladó de régimen de pensiones en el 2003.

Arguye que además se expidió el Decreto 3366 de 2007 y se diferenció claramente los efectos de la declaratoria de inexequibilidad de la norma; que esa disposición dejó establecido que el salario a tomar para quienes se trasladaron antes del 14 de julio de 2005, era el devengado y reportado (f.º 33 a 36, ib). IX. CARGO TERCERO Increpa la sentencia del Tribunal por trasgredir por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida, el artículo 5°, literal a) y el 10° del Decreto 1299 de 1994, en relación con los artículos 19 del CST, 8° de la Ley 153 de 1887; 13, 29 y 189, numeral 15 de la CP.

Señala que propone este cargo en forma subsidiaria, en el evento que no prosperen los dos primeros; que en ese sentido pretende la casación parcial de la decisión y que en sede de instancia se revoque la condena por intereses del artículo 10° del Decreto 1299 de 1994. Asevera que el colegiado hizo un uso indebido de la disposición antedicha, por cuanto confirmó la indexación del bono pensional a la fecha de pago, así como la carga de los Radicación n.° 81379 SCLAJPT-10 V.00 15 intereses referidos, pues estos últimos son improcedentes; que el citado yerro ocasionó una doble condena por el mismo concepto (f.º 28 a 29, ibidem).

X. RÉPLICA Señala que el cargo carece de fundamento, pues la prosperidad de la indexación del bono pensional encuentra asidero en el artículo 32 del Decreto 1650 de 1977; que la responsabilidad del empleador en casos como el estudiado, es tan contundente que incluso el artículo 41 del Acuerdo 049 de 1990, establece que cuando no existía afiliación al sistema, el empleador quedaba obligado a otorgar la prestación que hubiera cubierto el ISS; que, en todo caso, esa omisión de la demandada de no reportar el salario real devengado, le causó un perjuicio al utilizarse una menor base de liquidación del bono pensional; que por ello, no solo procede la condena por la diferencia, sino su indexación (f.º 37, cuaderno de la Corte).

XI. CONSIDERACIONES Con apego a la senda directa seleccionada para formular los cargos, no se controvierte: i) que el actor laboró para la demandada entre el 15 de septiembre de 1980 y el 28 de abril de 1992; ii) que el 30 de abril de este año se formalizó la terminación de ese vínculo, mediante acta de conciliación extrajudicial; iii) que el último salario devengado por el actor, al 28 de abril de 1992, ascendía a la suma de $1.191.800 mensuales; iv) que la entidad bancaria cotizó al ISS sobre un Radicación n.° 81379 SCLAJPT-10 V.00 16 salario de $665.070 para esa misma fecha, de acuerdo a la categoría tope para el mes de junio de 1992 y, v) que el 9 de septiembre de 2003 aquél decidió trasladarse al RAIS.

Ahora bien, conviene recordar que el Tribunal, luego de tener por cierto que para el 30 de junio de 1992, el demandante se encontraba cesante y que el salario sobre el que cotizó el empleador, para esa misma calenda, era inferior al devengado, decidió apartarse del criterio de la Corte y colegir que aquél tenía derecho a que se le reliquidara el bono pensional con el salario devengado a 30 de junio de 1992, según el artículo 117 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto Ley 1299 de 1994.

Además acotó que el artículo 117 de la Ley 100 de 1993 preveía, para quien estuviera cesante, que el valor del bono pensional debía calcularse con el último salario devengado; que, a su vez, aunque el Decreto Ley 1299 de 1994 fue declarado inexequible, esto solo se hizo con posterioridad al traslado del afiliado al RAIS, acaecido el 9 de septiembre de 2003; que en todo caso, el gobierno nacional expidió el Decreto 3366 de 2007, en el que se previeron dos maneras de calcular los bonos pensionales, dependiendo del momento en que se aprobó el traslado de régimen; que una de estas, era aplicable a los que se trasladaron al RAIS con anterioridad al 14 de julio de 2005, como ocurría con el accionante, a quienes se les tenía en cuenta el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992; que bajo ese entendido, el pago de la diferencia era Radicación n.° 81379 SCLAJPT-10 V.00 17 procedente, a cargo de la demandada según el Decreto 3063 de 1989.

En contraposición, el recurrente alega que hubo aplicación indebida del artículo 117 de la Ley 100 de 1993, reglamentado por los Decretos 1299 de 1994 y 3366 de 2007, por cuanto para el 30 de junio de 1992, los montos asegurables se regían por el sistema de categorías, previstas en los reglamentos del ISS, siendo la máxima la 51, sobre la que se le cotizó al accionante.

En ese contexto, importa recordar que el Decreto Ley 1299 de 1994, so pretexto de precisar temas concretos de la emisión, redención, transacción y expedición de los bonos pensionales, se ocupó en su artículo 5°, literal a), de regular el salario base de cálculo del bono pensional tipo A, señalando que se trataba del devengado para el 30 de junio de 1992.

Frente a esta circunstancia, la Corporación sentó el criterio de inaplicación de la mencionada disposición con fuerza de ley, tras indicar que, aunque fue declarada inexequible hasta el año 2005, en la decisión CC C734-2005, por evidenciarse que su expedición excedió las facultades extraordinarias entregadas al Presidente de la República por el artículo 139 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que desde su expedición se tenían serias dudas acerca de su constitucionalidad, ante su abierta contradicción con la base salarial que el mismo artículo 117 de ese compendio estableció, al igual que con los principios y directrices que Radicación n.° 81379 SCLAJPT-10 V.00 18 inspiraban el sistema de seguridad social, que propenden porque las pensiones se financien con lo efectivamente cotizado.

Así que, sin que ello resultara en una extensión retroactiva de la sentencia CC C734-2005, esta Sala, en sentencia CSJ SL, 31 mar. 2009, rad. 31855, optó por no aplicar dicho decreto ley, desde su expedición, es decir, sin consideración a la fecha en que fue declarado inexequible. Al respecto, en la citada decisión, se explicó: Es evidente que el artículo 5º del precitado Decreto 1299 de 1994, introdujo una protuberante modificación en cuanto al salario base de liquidación de los bonos pensionales a 30 de junio de 1992, pues ya no aludió al salario base de cotización, sino al salario devengado en esa fecha de acuerdo con las normas legales vigentes.

Y así se afirma, pues si para dicha fecha había un salario máximo asegurable de $665.070, pero el afiliado realmente devengaba un salario superior, el bono debía liquidarse de acuerdo con este último y no con el que se le cotizó. Desde luego que con la modificación implementada por el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, bien puede decirse que, mediante una norma posterior, se convirtió en ilegal lo que anteriormente estaba ajustado a la ley.

En otras palabras, una situación que en su momento estaba amparada por la ley, después por virtud de una modificación legislativa, pasó a ser ilegal, lo cual no es más que la aplicación retroactiva de una norma, desconociendo con ello el clásico principio general del derecho de la irretroactividad de la ley. Y pese a que la Corte Constitucional, en su oportunidad, declaró la inexequibilidad del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, mediante la sentencia C-734 de 2005, sin embargo, en otras decisiones suyas, especialmente las sentencias de tutela T-147, T-801, T-910, T-920 y T-1087, de 2006, refiriéndose a la citada sentencia de constitucionalidad, reiteró en forma textual que: “Las sentencias de constitucionalidad rigen hacia el futuro por regla general, de forma que sólo tienen efectos retroactivos cuando la Corte expresamente le confiere a su sentencia alcances hacia el pasado, lo cual ha sucedido de manera excepcional, cuando en casos concretos se demuestra que están en juego valores constitucionales más importantes que la propia Radicación n.° 81379 SCLAJPT-10 V.00 19 seguridad jurídica”, por eso puntualizó que “no es posible aplicar de manera retroactiva la sentencia C-734 de 2005 y por ende las personas que tenían derecho a la emisión del bono conforme a las reglas vigentes al momento de su traslado de un sistema a otro, no han perdido ese derecho.

Quiere decir que para aquellas personas que se trasladaron entre la entrada en vigencia del literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994 y el momento en el cual se profirió la sentencia C-734 de 2005 (14 de julio de 2005) el literal a) del artículo 5° es plenamente aplicable. La sentencia T910 de 2006 lo explicó así: “De forma que si la persona se trasladó entre el 28 de junio de 1994 hasta el 14 de julio de 2005 tiene derecho a que el salario de referencia que sirve de base para la determinación del bono pensional se calcule como establecía el literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994, esto es, tomando en cuenta el salario devengado por el beneficiario del bono a 30 de junio de 1992” […].

Es decir, que según lo dicho por esa alta Corporación, el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, surtió efectos y los seguirá surtiendo en tratándose de situaciones acontecidas bajo su vigencia. Empero, la Corte Suprema considera, por lo antes expuesto, que el tantas veces mencionado artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, no puede tener aplicación en el asunto bajo examen, porque al tenor de los Acuerdos y demás disposiciones que regulaban las pensiones de vejez, entre ellas, las atinentes a los límites de cotizaciones a los cuales debía someterse el empresario inscrito en el ISS, las mismas establecían un salario máximo asegurable, por encima del cual, se repite, la entidad de previsión social no podía recibir cotizaciones.

En sustento de este criterio, esta Corporación, en la decisión CSJ SL2956-2021, también recordó que era directriz general del sistema de seguridad social, que la pensión percibida por los afiliados fuera un reflejo directo y proporcional de las cotizaciones efectivamente realizadas, además por cuanto en virtud del principio de solidaridad, se buscaba que los subsidios para esa prestación se dirigieran a la población vulnerable, mientras que los aportes realizados por los contribuyentes durante su vida laboral, fueran los que financiaran las pensiones.

En esa misma decisión, se indicó que la materialización de ese propósito de financiación pensional, basado en lo Radicación n.° 81379 SCLAJPT-10 V.00 20 cotizado y no en lo devengado, se reflejaba en disposiciones como: i) el literal g del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que prevé la suma de semanas cotizadas a efectos de financiar y calcular las pensiones; ii) el literal l de igual disposición, que prohíbe sustituir semanas de cotización «con el cumplimiento de otros requisitos distintos a cotizaciones efectivamente realizadas»; iii) el inciso final del artículo 18 ibidem, que señala que «el monto de la cotización mantendrá siempre una relación directa y proporcional al monto de la pensión» y, iv) el 21 ib. que establece la integración del ingreso base de liquidación con los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado.

De igual forma, ello encuentra respaldo en las interpretaciones que la Corporación ha realizado sobre la materia, en decisiones como CSJ SL17021-2016 y CSJ SL164-2018, frente a diferentes disposiciones como el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, respecto del que se consideró que la referencia a devengado contenida en esa disposición debía interpretarse como cotizado.

En ese contexto, erró el Tribunal al señalar que era posible aplicar la base salarial establecida en el artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994, tras aducir que tal norma estuvo vigente hasta el 14 de julio de 2005, fecha de expedición de la sentencia CC C734-2005 y, por tanto, que cobijó la época en que el actor se trasladó del RPMPD al RAIS, pues se itera, esta Sala optó por su inaplicación desde su expedición, no solo en atención a que se expidió por fuera de las facultades entregadas al Presidente de la República, sino Radicación n.° 81379 SCLAJPT-10 V.00 21 porque desde un inicio provocó un problema jurídico de incompatibilidad entre preceptos vigentes, con la misma Ley 100 de 1993 y con los principios y propósitos del sistema de seguridad social.

Igual error jurídico se predica, respecto de lo sostenido frente al Decreto 3366 de 2007, por cuanto, como se explicó en el proveído CSJ SL, 31 mar. 2009, rad. 31855, «so pretexto de fijar el sentido a los fallos de la Corte Constitucional, [esta disposición] no podía modificar, sino desarrollar, el art. 117 de la Ley 100 de 1993, porque lo que al final se obtuvo fue una norma distinta a la que se aspiraba reglamentar, la cual no consulta ni atiende al espíritu pretendido por el legislador de 1993, en materia de seguridad social integral».

Ahora bien, con apego a la exclusión de los citados decretos, esta Sala también ha considerado, entre otras, en decisiones CSJ SL, 27 oct. 2009, rad. 36438; CSJ SL784- 2013; CSJ SL16339-2014; CSJ SL8586-2017 y CSJ SL10225-2017, que la norma regulatoria del asunto, no es otra que el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, la cual tomó el 30 de junio de 1992 como fecha de referencia para determinar el valor de los bonos pensionales tipo A, en orden a la implementación y cabal desarrollo del nuevo sistema general de pensiones.

Es así que este precepto estableció que la pensión de vejez de referencia de cada afiliado, se calculaba con fundamento, Radicación n.° 81379 SCLAJPT-10 V.00 22 […] en el salario que el afiliado tendría a los sesenta (60) años si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, como el resultado de multiplicar la base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992, o en su defecto, el último salario devengado antes de dicha fecha si para la misma se encontrase cesante […] (negrita y subrayado fuera del texto original.

Empero, en la motivación de la sentencia impugnada, frente a esta disposición, el colegiado argumentó, que al ser un hecho indiscutido que el reclamante para el 30 de junio de 1992 se encontraba cesante, el salario base de liquidación de su bono pensional era el último salario devengado, como indicaba la norma en comento en su parte final.

Sin embargo, aquél paso por alto que de tiempo atrás, la Sala ha reiterado, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 27 oct. 2009, rad. 36438; CSJ SL15601-2016 y CSJ SL8586- 2017, que para efectos de la cuantificación del bono pensional tipo A, esto es, de las personas que se trasladaron del régimen de prima media al de ahorro individual, el salario de referencia no es el «devengado» a 30 de junio de 1992, sino lo cotizado conforme la categoría asegurable, según lo previsto en el artículo 2° del Acuerdo 048 de 1989, aprobado por el Decreto 2610 del mismo año, siendo la máxima la número 51 equivalente a $22.169 diarios, o $665.070 mensuales.

Recuérdese que el artículo 37 del Decreto 3041 de 1966, facultó al Instituto de Seguros Sociales para determinar los salarios máximos asegurables y categorías a tener en cuenta en el momento del pago de las cotizaciones. Radicación n.° 81379 SCLAJPT-10 V.00 23 De ahí que, para aquella época, la entidad administradora de pensiones no estuviera autorizada a recibir aportaciones que excedieran los límites fijados.

En ese orden, aun cuando el trabajador para el 30 de junio de 1992 estaba cesante, no cabe duda que para el periodo laborado para la demandada y reprochado respecto del bono pensional, el empleador se allanó al régimen del ISS y cotizó conforme a las tablas de categorías y aportes contemplados en el Decreto 2610 de 1989. Por ello, aunque la remuneración percibida por aquél hubiera sido superior a la categoría 51, máxima asegurable, esta circunstancia no tiene ninguna repercusión en perspectiva a la determinación del salario de referencia para cuantificar el bono pensional, pues las cotizaciones a cargo del empleador debían sujetarse a esos montos asegurables y límites propuestos en los reglamentos del ISS.

Frente a este punto, en el fallo CSJ SL,16 mar. 2008, rad. 25608, reiterado entre otros, en el CSJ SL685-2017 y CSJ SL1977-2019, se precisó lo siguiente: Y ese es el caso que señala la impugnación, puesto que ante un salario máximo asegurable, aunque inferior al realmente percibido por el trabajador, lógicamente que no patentiza un incumplimiento del empleador por allanarse al régimen del Seguro Social respecto a las tablas de categorías y a los salarios bases cotizables, y menos aún puede acarrear la consecuencia prevista en el referido artículo 72, porque al liquidar la pensión sobre la categoría límite, no resultaría una diferencia insoluta a favor del trabajador afiliado, ni un saldo a cargo del empleador que omitió la información, se repite, sin consecuencia frente al ISS.

Radicación n.° 81379 SCLAJPT-10 V.00 24 Entonces, si el ISS no admitía cotizaciones sobre un salario mayor al reportado por la empleadora, ella no incumplía obligación alguna por el hecho de pagar al trabajador un salario superior al máximo asegurable, porque sencillamente podía hacerlo –como adelante se explicará-, sin que tal situación le impusiera el pago de una pensión distinta a la reconocida por el ISS, ni de una diferencia pensional, dada precisamente la condición de empresa inscrita aportante que la liberaba de la carga prestacional que asumió el Instituto.

Y aunque el artículo 76 de la misma normatividad imponía al empleador la obligación de reportar los salarios reales percibidos por los asegurados, al señalar que: “[…] Los patronos están obligados a informar al instituto tanto en la inscripción de sus trabajadores como en las relaciones mensuales de novedades, los salarios reales devengados por éstos, aún cuando dichos salarios sobrepasen el límite superior de la máxima categoría señalada por el ISS.”, la verdad es que no puede derivarse, como consecuencia de la falta de esa información, la de tener que asumir el empleador una diferencia pensional inexistente, si se tiene en cuenta que un reporte de otro salario no hubiera conducido a que el ISS otorgara una pensión superior, tal cual quedó examinado.

Además, las sanciones previstas en los propios reglamentos del ISS tienen origen en las omisiones del empleador que conlleven un perjuicio para el trabajador afiliado (ver por ejemplo el mencionado artículo 72 del Acuerdo 044 de 1989 o el 26 del Decreto 2665 de 1988), mas no pueden extenderse tales sanciones, como lo sería el asumir el pago de las diferencias pensionales, cuando no hay mengua o menoscabo, en el monto de la prestación que recibe el asegurado, como es lo que ocurre cuando el ISS obtiene el máximo valor del salario mensual de base y sobre él liquida la pensión de vejez.

Consecuencia de lo dicho es que el reporte del salario base de cotización en la cuantía máxima que permitía el ISS, acorde con sus reglamentos, conllevaba al reconocimiento de la pensión por esta entidad, como efectivamente ocurrió en este caso, sin que COLSUBSIDIO tuviera a su cargo rubro alguno, dado que cumplió cabalmente las disposiciones reglamentarias y legales de aportes.

Así las cosas, al ser incuestionable que el salario base de cotización que tuvo por probado el juez colectivo es de $665.070 mensuales, que corresponde a la máxima categoría de cotización a 30 de junio de 1992, no podía señalarse como lo hizo el juez de alzada, que la demandada incumplió sus Radicación n.° 81379 SCLAJPT-10 V.00 25 obligaciones y que debía asumir las consecuencias de los artículos 29 y 32 del Decreto 1650 de 1977 y del similar 3063 de 1989, pues se itera, el empleador se acogió al sistema de categorías fijado por el ISS, aunado a que no existe una diferencia insoluta a favor del afiliado, ni un saldo a cargo del empleador, al haberse aportado sobre el monto límite.

En consecuencia, los cargos prosperan. Por sustracción de materia, la Sala se abstiene de pronunciarse respecto al tercer cargo. Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad del ataque. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA En esta sede, bastan los argumentos esbozados en casación, para revocar la sentencia proferida el 27 de julio de 2016 por el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá y, en su lugar, absolver a la demandada de todas pretensiones incoadas en su contra.

Las costas de instancias, a cargo de la parte vencida. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia Radicación n.° 81379 SCLAJPT-10 V.00 26 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintidós (22) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que ÁLVARO FORERO ARIAS promovió en contra el BANCO DAVIVIENDA S. A., antes BANCO SUPERIOR, DINERS CLUB.

En sede instancia, se revoca la sentencia proferida el 27 de julio de 2016, por el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá para, en su lugar, absolver a la demandada de todas pretensiones incoadas en su contra. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.