CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1699-2021 Radicación n.° 79199 Acta 011 Bogotá D.C., doce (12) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FÉLIX LELIO LÓPEZ PARRA en contra de la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cundinamarca el 9 de agosto de 2017, en el proceso que instauró en contra de la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE CHÍA E.S.P. -EMSERCHÍA E.S.P.-, trámite al que fueron vinculadas como litisconsortes necesarias las sociedades CAUDALES DE COLOMBIA S.A. - antes GESTAGUAS S.A.-, INVERSIONES ZÁRATE GUTIÉRREZ S.A.S. -antes INVERSIONES ZÁRATE GUTIÉRREZ CIA S.C.S.-, ICI INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES INDUSTRIALIZADAS S.A.S. –antes CONSTRUCTORA NÉMESIS S.A.-, GESTORÍAS DEL AGUA S.A. -antes FRIZO S.A.- y GESTORÍAS EN ACUEDUCTO EN LIQUIDACIÓN -antes HYDROS COLOMBIA S.A.-.
Radicación n.° 79199 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES Félix Lelio López Parra demandó a la Empresa de Servicios Públicos de Chía E.S.P. (en adelante Emserchía E.S.P.), con el fin de que se declarara que nunca existió sustitución de empleadores entre ésta y la sociedad Hydros Chía S. en C.A. E.S.P. comoquiera que la jurisdicción administrativa declaró nulo el acto jurídico que constituyó esta última y dentro del cual se había consagrado aquel fenómeno. Afirmó que su vinculación se mantuvo incólume y que su empleadora «lo envió a trabajar» a aquella el 11 de abril de 2003, entidad que lo despidió el 10 de noviembre de 2008 siendo ineficaz esta terminación. Como consecuencia de ello, solicitó que se condenara a Emserchía E.S.P. a reliquidar y pagar, entre el 11 de abril de 2003 y el 10 de noviembre de 2008 «en sus montos reales», todos los salarios y acreencias laborales incluidas las cesantías retroactivas, junto con los intereses por mora o en subsidio de ello, la indemnización moratoria; los aportes al Sistema de Seguridad Social y la indemnización del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Así mismo, solicitó que fuera reintegrado en un cargo de iguales o mejores características, junto con el pago de todas las acreencias laborales y los salarios causados hasta la fecha efectiva de la reinstalación. Radicación n.° 79199 SCLAJPT-10 V.00 3 Fundó sus pretensiones en que comenzó a prestar sus servicios a Emserchía E.S.P. el 1º de septiembre de 1994 y que el 2 de abril de 2003 mediante escritura pública, las sociedades Hydros Colombia S.A., Constructora Némesis S.A., Inversiones Zárate Gutiérrez & Cía S.C.S, Frizo S.A. y Emserchía E.S.P., constituyeron la sociedad denominada Hydros Chía S. en C.A. E.S.P. y pactaron la sustitución de empleadores entre la última de ellas y la nueva entidad creada frente a los trabajadores «[…] que voluntariamente deseen continuar con el vínculo laboral que se encuentre vigente».
Indicó que el 11 de abril de 2003 Emserchía E.S.P. tomó la decisión unilateral de enviarlo a trabajar a Hydros Chía S. en C.A. E.S.P. por lo que el 17 de octubre del mismo año la antigua empleadora reconoció y ordenó el pago de sus prestaciones sociales. Adujo que en la nueva entidad recibía un salario inferior al que devengaba anteriormente y que con su antiguo empleador el cargo no desapareció, al tiempo que la segunda lo despidió el 10 de noviembre de 2008.
Finalizó indicando que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 23 de febrero de 2012 declaró la nulidad del acto jurídico contenido en la escritura pública n.° 3629 de 2003 de la Notaría 29 del Círculo Notarial de Bogotá mediante la cual se constituyó la sociedad comercial Hydros Chía S. en C.A. E.S.P. Radicación n.° 79199 SCLAJPT-10 V.00 4 Al trámite fueron vinculadas en calidad de litisconsortes necesarios las sociedades Hydros Colombia S.A. -hoy Gestorías en Acueducto S.A. en Liquidación-, Gestaguas S.A. -hoy Caudales de Colombia S.A.-, Constructora Némesis S.A. -hoy ICI Inversiones y Construcciones Industrializadas S.A.S.-, Inversiones Zárate Gutiérrez Cía S.C.S -hoy Inversiones Zárate Gutiérrez S.A.S.- y Frizo S.A. -hoy Gestorías del Agua S.A.-.
Emserchía E.S.P. contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones. Aceptó la existencia de la relación laboral, pero aclaró que a partir del 11 de abril de 2003 se dio una sustitución patronal con Hydros Chía S. en C.A. E.S.P. de modo que con posterioridad a ello ninguna responsabilidad le asistía, además que no tuvo decisión sobre el contrato de aquel.
Admitió la providencia de la jurisdicción administrativa y dijo que no le constaban los demás dado que la sociedad citada era una persona jurídica independiente. Formuló en su defensa las excepciones de prescripción y las que denominó «de las obligaciones laborales de una empresa que no puede cumplir su objeto social»; «de la responsabilidad de los socios gestores de una sociedad a la cual se le declaró nula su constitución – obligación de liquidar».
Gestaguas S.A., contestó también oponiéndose a la demanda. Admitió la existencia de las decisiones judiciales que declararon nula la constitución de la sociedad Hydros Chía S. en C.A. E.S.P. pero indicó que ninguna responsabilidad le asistía dado que no tuvo ninguna relación Radicación n.° 79199 SCLAJPT-10 V.00 5 con el demandante y no le constaba lo que hicieron las demandadas Emserchía E.S.P. o la sociedad que la sustituyó en el contrato del demandante.
Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción y «fuerza mayor eximente de mora». Las sociedades Inversiones Zárate Gutiérrez & Cía S.C.S-, Constructora Némesis S.A. y Frizo S.A., contestaron conjuntamente oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones e indicando que la empresa Caudales de Colombia S.A. E.S.P. «[…] en su condición de gestor delegado y por tanto representante legal de la sociedad Hydros Chía S. en C.A. E.S.P.» fue quien celebró todos los actos jurídicos como contratante, de modo que no les constaban los hechos de la demanda.
Formularon las excepciones que denominaron «falta de responsabilidad solidaria» y «responsabilidad de la sociedad Caudales de Colombia S.A. E.S.P.». II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Zipaquirá, mediante fallo del 21 de marzo de 2017 resolvió: Primero: DEJAR SIN VALOR Y EFECTO la sustitución patronal efectuada entre las demandadas Hydros Chía S. en C.A. E.S.P. y la demandada Emserchía E.S.P. respecto del aquí demandante señor Félix Lelio López Parra.
Segundo: DECLARAR probada la excepción de PRESCRIPCIÓN propuesta por las sociedades demandadas. Radicación n.° 79199 SCLAJPT-10 V.00 6 Tercero: ABSOLVER a las sociedades demandadas […] de todas y cada una de las súplicas de la demanda. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante conoció del asunto la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cundinamarca que, mediante fallo del 9 de agosto de 2017, resolvió confirmar la decisión impugnada, pero por razones diferentes a las manifestadas por el Juzgado.
El Tribunal apoyó su decisión indicando que, […] no se comparte el criterio de la falladora de instancia, pues como lo ha reiterado la Sala en pronunciamientos anteriores donde han sido demandadas la accionada y las entidades con las cuales se integró la litis en el presente asunto, no se puede ignorar que la sociedad objeto de nulidad realizó actuaciones y acciones que se concretaron durante su vigencia y por ende se encuentran consolidadas, pues al desconocer la situación es ir en contra de los principios de la seguridad jurídica y la cosa juzgada.
Es así que en providencia dictada dentro del radicado número 2015-005501 con ponencia del magistrado Eduin de la Rosa Quessep, al respecto la Sala señaló "La Sala no comparte el análisis del Juzgado en el sentido de que dada la declaración de nulidad del acto de constitución de Hydros, Chía, ello significa que se debe entender que las cosas vuelven a su estado original y por ende el empleador siempre fue EMSERCHIA, pues la constitución de la otra sociedad que fungió como empleadora fue declarada nula por la decisión judicial; porque tal entendimiento pasa por alto que durante un lapso de varios años, quien en realidad fungió como empleador y pagó los salarios y aportes a la seguridad social fue Hydros Chía, y esta realidad no puede ser desconocida ni borrada por ninguna decisión judicial.
De otro lado la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha admitido que el efecto retroactivo o ex tunc de la declaración de nulidad de los actos jurídicos tiene sus excepciones, como se advierte en la sentencia de agosto 18 de 1993, radicado 2985, y una de esas excepciones tiene que ver con las razones de interés público. Ya en el caso concreto de este Radicación n.° 79199 SCLAJPT-10 V.00 7 asunto, entiende la Sala que también opera la aludida excepción, pues lo contrario implicaría que EMSERCHÍA terminaría respondiendo por actos y derechos nacidos y causados y perfeccionados durante el interregno en que Hydros Chía actuó como empleador, incluso con respecto a los contratos que nacieron y terminaron en vida de ésta entidad y fungiendo ella como empleadora.
Para la Sala la solución que más se aviene a la naturaleza de las instituciones del derecho laboral y a la equidad es la que se plantea en esta providencia, en el sentido de que en el fondo lo que se produjo en el ámbito laboral fue una sustitución patronal impuesta por una decisión judicial y frente a la cual se producen las correspondientes responsabilidades solidarias en los términos previstos en el artículo 69 del CST".
Solución que en el presente asunto no es de aplicación, como quiera que el contrato del demandante finalizó antes de la declaratoria de nulidad. Ello es así, pues téngase en cuenta que el contrato del accionante terminó el 10 de noviembre de 2008, no siendo factible entender como lo hace la recurrente, que tal declaración deja sin piso las decisiones y actuaciones realizadas por Hydros Chía S. en CA.
ESP, ya que si bien la declaratoria de nulidad absoluta produce efectos ex tunc o retroactivos, ello en modo alguno significa que dicha decisión judicial incide automáticamente en la validez de las situaciones consolidadas, esto es, de aquellas que se hicieron y terminaron durante el tiempo en que tuvo vida jurídica la sociedad, pues la nulidad en principio deja incólume las situaciones jurídicas consolidadas hasta la ejecutoria de la sentencia que la declaró, por razones de seguridad jurídica, salvo que tenga relación con la declaratoria de la nulidad, como lo ha sostenido el Consejo de Estado entre otras en providencias de 6 de marzo de 2003, expediente 13022 y 27 de octubre de 2005 expediente 14979 al señalar "que las declaratorias de nulidad tienen efectos retroactivos únicamente sobre situaciones o hechos no consolidados." Ello es así, pues no se pueden borrar o desconocer los efectos de las actuaciones que se dieron, solidificaron o consolidaron durante el tiempo que fungió la sociedad cuya creación se declaró nula, constituyéndose en una excepción a la regla general de los efectos de una decisión de tal naturaleza, la nulidad del acto de creación de la sociedad, como lo ha sostenido la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en providencia rememorada por la corporación en pronunciamiento efectuado en el radicado atrás mencionado, al señalar que una de esas excepciones del efecto retroactivo o ex tunc de la declaratoria de nulidad de los actos jurídicos es por razones de interés público, sentencia 18 de agosto de 1993, radicado 2985.
Bajo ese entendido se considera que al haber terminado el contrato de trabajo del actor mucho antes proferir la decisión de la Justicia Contencioso Administrativa, es decir, luego de haber transcurrido más de tres años de la desvinculación de aquél, las Radicación n.° 79199 SCLAJPT-10 V.00 8 situaciones originadas en el contrato de trabajo y la ruptura del mismo se encuentran consolidadas y por consiguiente, la declaratoria de la nulidad del acto de constitución de la sociedad que ejerció como empleadora y quien cumplió en su oportunidad con las obligaciones que le competían, no tienen incidencia ni surte efecto alguno frente al vínculo de aquel, como quiera que se reitera, las mismas se excluyen en aras de la seguridad jurídica y cosa juzgada contrario a lo sostenido por el A quo.
En tal virtud, en cuanto al objeto de inconformidad debe decirse que cualquier derecho pretendido por el demandante debe tener como fecha de exigibilidad el de la desvinculación, que en el presente caso lo fue como ya se dijo el 8 de noviembre de 2008, por consiguiente para el 24 de abril de 2015, fecha en la que elevó reclamación administrativa (fls a 263) se encontraba ampliamente superado el término trienal que contemplan los artículos 488 del CST y 151 del CPL y de la SS para efectuar cualquier reclamación de carácter laboral.
Así las cosas al encontrarse que frente al actor no surte efectos la nulidad decretada por la Justicia Contencioso Administrativa, como quiera que para la data que se declaró la misma, 23 de abril de 2012 (fls. 289 a 349) el vínculo laboral del accionante había fenecido ya hacía más de tres años y que igualmente respecto de los derechos laborales que pregonan en la demanda operó el fenómeno prescriptivo, toda vez que para la calenda que se elevó la reclamación administrativa se encontraba ampliamente superado el término trienal que para tal efecto conceden las normas del trabajo y de la seguridad social, no queda más en consecuencia que confirmar la decisión dado que arribó a la misma conclusión, no obstante como atrás se indicó, con diferente motivación. Y es que no puede contabilizarse el término de prescripción como lo hace el recurrente, esto es, desde la sentencia que declaró la nulidad, habida consideración que tal como se viene reiterando a lo largo de esta providencia, tal decisión no incide automáticamente en la validez de situaciones consolidadas y por tanto no surte efectos frente al actor.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el señor López Parra, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 79199 SCLAJPT-10 V.00 9 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque íntegramente la del juzgado y acceda a las pretensiones de la demanda inicial.
Con tal propósito formula un cargo por la vía directa el cual, tras ser replicado, es estudiado por la Sala con estricta sujeción a los términos en los que fue elevado y con base en la competencia restringida que le asiste a esta Corporación. VI. CARGO ÚNICO Acusa que la sentencia, […] incurrió en una violación medio de los artículos 281, 303 del CGP; 66 del CPL y de la S; 35 de la Ley 712 de 2001; 29 de la CN; 17 del CC; 55 de la Ley 270 de 1996, lo que condujo a que a su vez violara directamente por aplicación indebida los artículos 67, 194 del CST; 32 del C. Co; 58 de la CN; 11 del Decreto 2127 de 1945; que a su vez condujo a la infracción directa de los artículos 1740, 1741, 1742 del CC; 53 de la CN; 18 del Decreto 2127 de 1945; 7 del Decreto 1848 de 1969; 5 del Decreto 3135 de 1968; 9 del CST, en relación con los artículos 1 del Decreto 797 de 1949; 1, 2, 8, 17, 37 de la Ley 6 de 1945; 2 de la Ley 64 de 1946; 1, 2, 3, 26, 39, 40, 43, 48, 49 del Decreto 2127 de 1945; 8, 11 del Decreto 3135 de 1968; 1 del Decreto 3148 de 1968; 7, 17, 20, 43, 48, 51 del Decreto 1848 de 1969; 3, 27 del Decreto 3118 de 1968; 3, 4, 5, 8, 17, 24, 25, 32, 33, 40, 45 del Decreto 1045 de 1978; 42 del Decreto 1042 de 1978; 1 del Decreto 797 de 1949; 99 de la ley 50 de 1990.
Apoya el cargo afirmando que, el presente cargo se enfila, no a determinar un yerro de valoración probatoria, sino los defectos meramente jurídicos en que incurrió el Ad quem al quebrantar las reglas procesales que gobiernan los principios de congruencia de las sentencias judiciales, cosa Radicación n.° 79199 SCLAJPT-10 V.00 10 juzgada y seguridad jurídica que lo condujeron a quebrantar las disposiciones enlistadas en la proposición jurídica.
Sea lo primero indicar que el artículo 281 del CGP, aplicable por analogía al procedimiento laboral, de conformidad con lo normado en el artículo 145 del CPL y de la SS, preceptúa que la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la Ley.
Establecido por el legislador ese principio procesal en los anteriores términos, procedo a demostrar los desatinos del sentenciador de segundo grado al pronunciarse y cimentar su decisión, en que no podía aplicarse el efecto retroactivo o ex tunc de la declaración de nulidad que realizó la Jurisdicción Contencioso Administrativa — que obra en autos — respecto del acto jurídico de creación de Hydros Chía S. en C.A. ESP, porque, según su dicho, existe una excepción a esa regla general y son razones de interés público.
Expuso en su sentencia el Ad quem, que la parte demandante no manifestó reparo en cuanto a la decisión de la A quo que estimó que frente la declaratoria de nulidad por la Justicia de lo Contencioso Administrativo, del acto de constitución de la sociedad Hydros Chía S. en C.A. ESP, las cosas volvían a su estado anterior, lo que en sentir del Juzgado conllevó a dejar sin valor ni efecto la sustitución patronal, que en el año 2003 se dio frente al contrato de trabajo del demandante entre las accionadas EMSERCHÍA ESP e Hydros Chía S. en C.A. ESP, y por consiguiente determinó que el nexo laboral de Felix Lelio López Parra se dio únicamente con la primera de las mencionadas con quien se vinculó desde el 1° de septiembre de 1994.
No desconoce el Tribunal que la deducción del Juzgado no fue objeto de reparo por la parte que represento; no obstante, cimentó su decisión sobre esos mismos hechos que inicialmente había aceptado no fueron objeto de debate en la presente litis; y es que el sentenciador de segundo grado arranca su pronunciamiento indicando que no compartía el criterio de la falladora de instancia […] Nótese que el Tribunal tenía pleno convencimiento que el verdadero objeto de la litis y del recurso de alzada, eran las consecuencias jurídicas de orden laboral que para Emserchía ESP emanaron de la declaratoria de nulidad absoluta del acto jurídico de creación de Hydros Chía S. en C.A. ESP, empresa a la que había enviado por "sustitución patronal" al demandante, y que emergen del contenido de los fallos de 28 de febrero de 2011 - Juzgado Primero Administrativo de Zipaquirá - y 23 de febrero de 2012 - Tribunal Administrativo de Cundinamarca — Sección Radicación n.° 79199 SCLAJPT-10 V.00 11 Primera — Subsección — dentro del proceso No. 2003 — 1371 -; consecuencias a que se contraen las pretensiones del libelo genitor.
No obstante al no cuestionar que el criterio del Juzgado no había sido objeto de reparo en la apelación, las inconformidades expuestas en el fallo de segundo grado resultan infundadas y contravienen en todo el debido proceso y derecho de defensa consagrados en el artículo 29 de la CN, el principio de consonancia de que tratan los artículos 381 del CGP y 66 A del CPL y de la SS, conllevando a la violación medio enrostrada, ya que el Tribunal dirimió la presente litis sobre circunstancias que no se acoplaban a la causa petendi, y desbordando el límite de su competencia, resolviendo como lo ha dicho la jurisprudencia nacional, ex novo, sobre pretensiones que no fueron debatidas en las instancias, quebrantando el principio de congruencia consagrado en el art. 381 del CGP. […] He aquí que surgen otros dislate del sentenciador de segundo grado, toda vez que aplicó indebidamente el artículo 67 del CST que define la sustitución de patronos como todo cambio de un patrono por otro por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del establecimiento, es decir, cuando éste no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios, toda vez que no dedujo que la consecuencia jurídica de la declaratoria de nulidad absoluta del acto jurídico de la creación de Hydros Chía S. en C.A. ESP, emanada de la justicia contencioso administrativa, al producir efectos retroactivos jurídicamente significan que la citada empresa nunca existió, y que por lo mismo no se cumplían los presupuestos del artículo 67 del CST que gobiernan la sustitución de patronos, pues nunca hubo "subsistencia en la identidad del establecimiento" y mucho menos se sufrió variaciones en el giro de sus actividades o negocios.
Esos presupuestos se cumplirían y los efectos de la nulidad no hubieran sido absolutos, pero ese no es el caso que nos ocupa. También aplicó indebidamente el Ad quem, los artículos 194 del CST subrogado por el 32 de la Ley 50 de 1990, y el 32 del Código de Comercio, porque dedujo equivocadamente que hubo situaciones consolidadas en el tiempo que tuvo vida jurídica la sociedad que fueron válidas - incluido el despido del demandante por parte de Hydros Chía S. en C.A. ESP - lo cual contraviene los principios protectores del derecho laboral a los que me referí anteriormente, aunado a que es darle validez a los actos propios de la esfera del derecho laboral, de una empresa que nunca tuvo vida jurídica.
Esa conclusión contraviene adicionalmente el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades. Nótese que si el sentenciador de segundo grado no se hubiera equivocado, habría podido deducir que el contrato de trabajo del Radicación n.° 79199 SCLAJPT-10 V.00 12 demandante NUNCA HA TERMINADO, pues la determinación de la justicia contencioso administrativa intrínsecamente así lo expone, aun cuando no se hubiera referido a ese puntual aspecto.
VII. RÉPLICA Gestaguas S.A. señaló que no hubo una extralimitación del Tribunal, el cual sólo se limitó a aplicar la normativa de la prescripción en su espíritu legal, al tiempo que precisamente por ello no pudo incurrir en una aplicación indebida o una infracción directa. Emserchía E.S.P. por su parte, se opuso indicando que ningún error se cometió y que la censura pretende utilizar el recurso como una tercera instancia que le permita habilitar un término prescriptivo que ya tuvo ocurrencia en el pasado, dado que el despido se dio más de 7 años antes de presentar la demanda.
VIII. CONSIDERACIONES Comienza por decir la Sala que el recurso extraordinario contiene algunas irregularidades de técnica, distintas a las denunciadas por la réplica común. En efecto, el reproche del recurrente consiste en establecer si violentó el Tribunal el principio de consonancia cuando se pronunció sobre la improcedencia para dejar sin efectos frente al demandante los actos jurídicos de la extinta Hydros Chía S. en C.A. E.S.P., lo que lo llevó, además a la Radicación n.° 79199 SCLAJPT-10 V.00 13 aplicación indebida de las normas que gobiernan la prescripción en asuntos del trabajo.
El recurrente advierte que el juez declaró que se dejaba «[…] sin valor y efecto la sustitución patronal efectuada entre las demandadas Hydros Chía S. en C.A. E.S.P. y la demandada Emserchía E.S.P. respecto del aquí demandante señor Félix Lelio López Parra», pero que el Tribunal, desbordando el objeto de la apelación y a pesar de reconocerlo así, sentó que no «compartía» aquella postura y confirmaba la absolución de las codemandadas, pero por otras razones.
Sin embargo, la Corte advierte que el recurrente propone una discusión jurídica frente al principio de consonancia y la competencia restringida de la segunda instancia, sin reparar que ello entraña un debate eminentemente fáctico que debía formularse por la vía de los hechos y no aquella que fue escogida por la censura, como ya lo ha sostenido la Sala con antelación. En efecto, en la providencia CSJ SL826-2021, la Corte sostuvo: El recurrente centra su inconformidad, en suma, en que el Tribunal desconoció el principio de consonancia, por cuanto abordó un tema que no fue propuesto en la sustentación del recurso de apelación y de manera oficiosa descartó el dictamen que le había servido al Juzgado para determinar el salario del actor, cuando en ningún momento se discutió la remuneración que había sido fijada por el a quo, por lo que, considera, desbordó los límites de su competencia y, como consecuencia de ello, transgredió las normas sustanciales que consagran los derechos reclamados, denunciadas en los cargos.
Radicación n.° 79199 SCLAJPT-10 V.00 14 Así las cosas, se observa que los dos primeros cargos están planteados por la vía directa, con lo cual resulta claro que el censor equivocó la senda de ataque, pues por la acusación que traza es necesario remitirse a la revisión y valoración del recurso de apelación con el fin de hacer un cotejo con la sentencia del Tribunal y establecer si hubo vulneración del principio de consonancia, lo que lleva al terreno fáctico y la discusión se debió plantear por la vía indirecta.
Al respecto la sentencia CSJ SL3786-2020, expuso: […]. Le asiste razón a la réplica, en cuanto a que los cargos formulados por la vía directa adolecen de defectos de técnica, toda vez que mezclan inapropiadamente en su demostración aspectos fácticos y jurídicos, remiten de manera indefectible a la revisión y valoración de distintas piezas procesales y, por el fin perseguido, debían formularse por la vía indirecta, que resulta la adecuada para denunciar la violación del principio de consonancia, no obstante, ese fue el sendero por el que se encauzó el tercer embate, aunque efectuando idénticos reparos, lo que habilita a la Sala para el análisis conjunto de las imputaciones.
Con todo, si fuera del caso obviar lo dicho, habría de decir que tampoco se arribaría a conclusión distinta. En efecto, nunca fue puesto en duda por las partes que a través de decisión del 23 de febrero de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, se declaró la nulidad del acto jurídico contenido en la escritura pública n.° 3629 de 2003 de la Notaría 29 del Círculo Notarial de Bogotá mediante la cual se constituyó la sociedad comercial Hydros Chía S. en C.A. E.S.P. Luego, ésta por orden judicial dejó de existir.
Tampoco se controvirtió que el trabajador que inicialmente estaba prestando a servicios a Emserchía E.S.P., el día 11 de abril de 2003 comenzó a hacerlo para Radicación n.° 79199 SCLAJPT-10 V.00 15 aquella creada por la unión de Hydros Colombia S.A, Gestaguas S.A., Constructora Némesis S.A., Inversiones Zárate Gutiérrez Cía S.C.S y Frizo S.A. La discusión para el demandante tanto en las instancias como en la sede casacional, entonces, ha girado en torno a que: (i) la sustitución patronal que operó el 11 de abril de 2003, verdaderamente no surtió efecto dada la nulidad del acto de creación de Hydros Chía S. en C.A. E.S.P. con efectos ex tunc y por ende su despido del 10 de noviembre de 2008 corre la misma suerte de ineficacia; y, en todo caso, (ii) el término de prescripción para cualquier efecto laboral debía contabilizarse desde la ejecutoria de la decisión de la jurisdicción administrativa que tuvo aquel impacto.
Destaca la Sala que el juzgado decidió dejar «sin valor y efecto» la sustitución de empleadores entre Emserchía E.S.P. e Hydros Chía S. en C.A. E.S.P. el 11 de abril de 2003 y la apelación de aquella providencia, a instancias únicamente del señor López Parra, no puso en discusión ello sino la decisión de considerar prescritos todos los derechos causados su favor.
Así las cosas, la competencia del Tribunal que está circunscrita a la apelación (CSJ SL763-2021; CSJ SL846- 2021; CSJ SL761-2021; CSJ SL753-2021; CSJ SL841-2021), en principio, debería haberse restringido exclusivamente al efecto de la prescripción trienal y no al efecto de la ineficacia de la sustitución patronal. Sin embargo, ello es apenas un error aparente.
Radicación n.° 79199 SCLAJPT-10 V.00 16 Visto el pleito en perspectiva, lo que luce evidente para la Sala es que el Tribunal no desconoció que ciertamente hubo una ineficacia sobreviniente sobre la sustitución de empleadores que afectó al actor el 11 de abril de 2003, todo lo cual tuvo efectos ex tunc como quedó acreditado en las instancias.
Lo que hizo entonces fue, partir de esta misma base no desconocida, para llegar a una solución absolutoria con argumentos disímiles a los del juzgado y que no versaron exclusivamente sobre la prescripción sino sobre la procedibilidad de imponer las condenas pretendidas a Emserchía E.S.P. Planteada así la discusión, el Tribunal no se rebeló verdaderamente respecto de la decisión del juzgado que no fue controvertida en la apelación por el demandante, sino que encontró que la absolución era igualmente indefectible, pero en razón al efecto de lo que el mismo juez de primera instancia declaró, esto es, la ineficacia de la sustitución patronal.
En este sentido, la pérdida de «valor y efecto» de la sustitución de empleadores del 11 de abril de 2003, contrario a lo que esgrime la censura, es un punto de encuentro y no de divergencia entre los falladores de instancia. En lo que sí difirieron fue en el efecto de aquella ineficacia decretada judicialmente, lo que de todas maneras, por una u otra vía, condujo en primera y en segunda instancia a una decisión absolutoria.
Radicación n.° 79199 SCLAJPT-10 V.00 17 Y ello es así por cuanto a pesar de los indiscutidos efectos ex tunc de las sentencias declarativas de nulidad de actos administrativos proferidas por la jurisdicción que se encarga de conocerlos, aquella consecuencia de ineficacia deja a salvo las situaciones consolidadas, lo cual es exactamente lo que resolvió el Tribunal.
Luego, si una situación tuvo principio y fin dentro de un lapso en el que aún no existía decisión de ineficacia de los actos jurídicos que crearon un panorama legal concreto, aquella es inoponible a los efectos descritos, pero por sustracción de materia. Para el caso bajo estudio, entonces, no estuvo en discusión que la sustitución de empleadores entre Emserchía E.S.P. e Hydros Chía S. en C.A. E.S.P. se dio para el demandante el 11 de abril de 2003 y su despido a cargo de quien en su momento fue su legítimo empleador acaeció el 10 de noviembre de 2008.
Luego, para el momento en que su situación jurídica se consolidó –esto es, con la desvinculación-, aun persistía la presunción de legalidad de los actos que permitieron la creación de la segunda entidad citada y la mencionada sustitución de empleadores. Todo ello, se recuerda, fue declarado nulo con la ejecutoria del fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca cuando corría el año 2012.
Sobre situaciones similares, debe la Sala recordar la conflictividad que se derivó de la decisión del Consejo de Radicación n.° 79199 SCLAJPT-10 V.00 18 Estado relacionada con los otrora trabajadores de la Fundación San Juan de Dios que, por virtud de decisión judicial administrativa, con efectos ex tunc, regresaron a ser servidores públicos de la Beneficencia de Cundinamarca.
En la sentencia CSJ SL4814-2020, por ejemplo, la Corporación sostuvo que: Se dice lo anterior, por cuanto resulta claro que el juez de apelaciones desconoció los efectos ex tunc -desde siempre- que supone la nulidad decretada por parte del Consejo de Estado, lo que implica que los actos administrativos objeto de ese pronunciamiento desaparecieron del ordenamiento jurídico desde el momento de su nacimiento, por lo que no podía dicho juzgador afirmar válidamente, que el recurrente ostentó la calidad de trabajador oficial hasta la fecha en que se declararon nulos los Decretos 290 y 1374 de 1979, así como el 371 de 1998, olvidando además, que la calidad de vinculación de los servidores con el Estado, se encuentra determinada por la ley y depende de la naturaleza jurídica de la entidad a la que prestan sus servicios y de las actividades ejecutadas, por lo que inicialmente debía acreditarse que el cargo desempeñado por el actor, era de aquellos que ostentan la calidad de trabajador oficial y ante la falta de prueba de ello, lo que se debía concluir era que el demandante no era beneficiario de los acuerdos convencionales.
En ese sentido, vale la pena traer colación la sentencia SL5338- 2019, que recordó la providencia CSJ SL5170-2017, en asuntos seguidos contra la misma Fundación demandada en la que se sostuvo: Al tenor de lo visto, evidentemente el Tribunal incurrió en el yerro de apreciación jurídica que le enrostra el cargo, pues estando definido por el juez límite de lo contencioso administrativo, en la sentencia citada por el primer funcionario de juzgamiento, que los trabajadores de la fundación demandada, deben asumirse como servidores públicos de la Beneficencia de Cundinamarca, no podía rebelarse contra ese precedente, disponiendo lo contrario en relación con la demandante, al considerarla como trabajadora del sector privado, con fundamento en que en la Resolución 10869 del 6 de diciembre de 1979, el Ministerio de Salud le había reconocido a la fundación demandada la condición de persona jurídica de derecho privado, máxime si se tiene presente que en el mismo proveído, el Consejo de Estado dejó sentado que la nulidad de los decretos arriba mencionados, “trae como consecuencia jurídica el decaimiento o pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo de reconocimiento de Radicación n.° 79199 SCLAJPT-10 V.00 19 personería, a la luz de lo consagrado en el artículo 66, numeral 2, del C.C.A.”, razonamiento de autoridad que deja ver que en la sentencia gravada con el recurso extraordinario, el juzgador le otorgó efectos a un acto de la administración que ya había sido sustraído del ordenamiento jurídico por la autoridad jurisdiccional investida de competencia para hacerlo.
Igualmente, en la providencia SL 17428-2016, se advirtió: Tampoco es de recibo el argumento que los servidores de la Fundación San Juan de Dios solo serían empleados públicos a partir de la declaratoria de nulidad de los decretos de creación del Centro Hospitalario, es decir, desde el año de 2005, en tanto por sabido se tiene, que las sentencias de nulidad del Consejo Estado producen efectos ex tunc, esto es, desde la expedición de los actos administrativos anulados, luego ello significa que la naturaleza jurídica del vínculo laboral de la actora siempre ha sido la de empleada pública.
Sin embargo, vale aclarar que todos aquellos casos eran referidos a trabajadores que, al momento del decaimiento de aquella Fundación, continuaban al servicio activo de ésta, o con un vínculo contractual vigente. No así aquellos que ya habían finalizado por cualquier causa su actividad. También sobre este debate, el Consejo de Estado ha sido prolífico en sostener que las situaciones jurídicas consolidadas escapan al efecto ex tunc de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos, dejando a salvo las que aún se encuentran en discusión o en potencialidad de serlo (CE, Sección Segunda, Subsección B, 2 diciembre 2010, radicación 68001-23-15-000-2000-01159-02 (0427-10)).
La misma alta Corporación en providencia CE, Sección Segunda, Subsección B, 28 septiembre 2017, radicación 25000-23-42-000-2013-01057-01(3803-16), dijo: Radicación n.° 79199 SCLAJPT-10 V.00 20 En ese sentido, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación1, en la sentencia de nulidad los efectos se retrotraen al momento en que nació el acto administrativo viciado de nulidad, sin que ello afecte las situaciones consolidadas o los derechos reconocidos bajo el amparo de la disposición anulada.
Igualmente, la sentencia de nulidad que recaiga sobre un acto de carácter general, afecta las situaciones particulares que no se encuentren consolidadas, esto es, que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Y, más extensamente, en la sentencia CE, Sección Primera, 11 diciembre 2020, radicación 11001-03-15-000- 2020-03730-01(AC), sostuvo: Frente al primer punto, la Sala ha de recordar que la jurisprudencia de esta corporación es pacífica en cuanto a que los efectos de las sentencias de nulidad de los actos administrativos son ex tunc, es decir, retrotraen la situación jurídica a la anterior a la expedición del acto anulado, pero dejando a salvo situaciones consolidadas, tal y como lo determinó el fallo de primera instancia. Sobre el particular, esta Sección en sentencia de 22 de noviembre de 20122 señaló: […] Se plantea entonces un problema que ha sido resuelto de tiempo atrás por esta Corporación, y que dirime las controversias relacionadas con los efectos de la declaración de nulidad de actos administrativos, solución que se inclina por sostener que los efectos son hacia el pasado, para lo cual puede verse: “la nulidad del acto administrativo afecta su validez desde el momento de su expedición y, por ende, surte efectos ex tunc”3. […] advierte que las situaciones jurídicas consolidadas no pueden verse afectadas por esta, dicho argumento se ha consagrado en los siguientes términos: “Precisamente, allí radica la diferencia de la inexequibilidad de la ley con la nulidad de los actos administrativos, pues ésta, por regla general, sí tiene efectos ex tunc, es decir, retrotrae la 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 18 de septiembre de 2014, Consejera Ponente María Claudia Rojas Lasso, radicación 520012331000200501421 01. 2 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 22 de noviembre de 2012. Radicación: 25000-23-24-000-2004-00334-01. M.P.: Guillermo Vargas Ayala. Actor: Empresa de Aseo de Bucaramanga S.A. E.S.P. Demandado: Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico. 3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Primera. Fallo de 8 de julio de 2010. C.P. María Claudia Rojas Lasso. Radicación n.° 79199 SCLAJPT-10 V.00 21 situación jurídica a la anterior a la expedición del acto anulado, debiéndose tener como si éste no hubiera existido, pero dejando a salvo de ese efecto retroactivo las situaciones consolidadas”4 Cabe precisar que, al concepto de “efectos retroactivos” o “efectos ex tunc”, se le ha dado una connotación diferente en cuanto la nulidad de actos administrativos se refiere, ya que, como se ha visto, no embarga la capacidad de retrotraer todo a su estado anterior, por el contrario, deja incólumes las situaciones acaecidas en vigencia del acto declarado nulo.
La firmeza de esas situaciones consolidadas busca la seguridad jurídica de los asociados teniendo en cuenta que ellas se encuentran soportadas en sí mismas, de esta forma, se sostiene que no existe interdependencia respecto el acto declarado nulo, por lo que su validez no depende de la validez de aquel (resaltado de la Sala). De acuerdo con la jurisprudencia transcrita, si bien los efectos de la declaratoria de nulidad buscan que la situación jurídica quede como si el acto administrativo no hubiere existido en el mundo jurídico, tal premisa no es absoluta por cuanto excluye de tal circunstancia a las situaciones consolidadas.
Es por ello, precisamente, que la declaratoria de nulidad de los actos administrativos de carácter general no conduce automáticamente a la anulación de los actos administrativos de carácter particular que se expidieron con base en el mismo. En esa medida, habrá de determinarse si la situación jurídica decidida a través de los actos particulares, se encuentra o no consolidada.
Precisado lo anterior, la Sala hará referencia a la jurisprudencia relativa a las situaciones consolidadas. La jurisprudencia de esta Corporación ha entendido que una situación se encuentra consolidada cuando los actos ya no son susceptibles de impugnación jurisdiccional5. También se han considerado como no consolidadas aquellas situaciones que, al momento de producirse el fallo que declara la nulidad de la norma de carácter general, se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa6 [Subrayas originales].
Así las cosas, al margen de la incorrección técnica del recurso de casación, el Tribunal verdaderamente no cometió 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Radicación: 2003-00119. Fallo de 21 de mayo de 2009. C.P. Rafael E. Ostau de Lafont P. 5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección A. Sentencia de 29 de mayo de 2014.
Radicación: 66001-23-31-000-2004-01098-01 (33832). M.P.: Hernán Andrade Rincón. 6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia de 7 de febrero de 2008. Radicación: 25000-23-27-000-2002-00616-01 (15443). M.P.: Juan Ángel Palacio Hincapié Radicación n.° 79199 SCLAJPT-10 V.00 22 los yerros de carácter jurídico que le fueron endilgados, motivo por el cual el cargo no prospera.
Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente en favor de las sociedades opositoras a prorrata en cuantía de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000) a título de agencias en derecho, pues su recurso no salió avante y fue doblemente replicado. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el nueve (9) de agosto de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FÉLIX LELIO LÓPEZ PARRA en contra de EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE CHÍA E.S.P. -EMSERCHÍA E.S.P.-, trámite al que fueron vinculadas como litisconsortes necesarias las sociedades CAUDALES DE COLOMBIA S.A. -antes GESTAGUAS S.A.-, INVERSIONES ZÁRATE GUTIÉRREZ S.A.S. -antes INVERSIONES ZÁRATE GUTIÉRREZ CIA S.C.S.-, ICI INVERSIONES Y CONSTRUCCIONES INDUSTRIALIZADAS S.A.S. -antes CONSTRUCTORA NÉMESIS S.A.-, GESTORÍAS DEL AGUA S.A. -antes FRIZO S.A.- y GESTORÍAS EN ACUEDUCTO EN LIQUIDACIÓN -antes HYDROS COLOMBIA S.A.-.
Radicación n.° 79199 SCLAJPT-10 V.00 23 Costas como quedó dicho en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Salva voto SCLAJPT-04 V.00 SALVAMENTO DE VOTO Ref.: Félix Lelio López Parra (Recurrente) Vs. Emserchía E.S.P. y Otros – Rad. 79199 (SL1699-2021).
M.P. Ana María Muñoz Segura. Con todo respeto por la posición mayoritaria, paso a explicar las razones que me llevaron a salvar voto en el presente caso. Lo primero es precisar que el contrato celebrado entre el accionante y Emserchía nunca terminó. Recuérdese que el demandante fue enviado por esta última a Hydroschía, por lo tanto, tal situación fáctica se encuadra en los artículos 26 y 140 del Código Sustantivo del Trabajo.
Es decir, que el actor podía tener dos contratos de trabajo con empresas diferentes, y si bien no prestaba el servicio en Emserchía, era por disposición del empleador, razón por la cual, conforme al 140 ibidem, este debía seguir pagándole los salarios. En esa medida, si el juzgado encontró que la sustitución patronal fue ineficaz, entonces está claro que el contrato de trabajo con Emserchía nunca terminó. La forma de terminación de los contratos de trabajo está en la ley.
No hay una suerte de terminación automática. Radicación n.° 79199 SCLAJPT-04 V.00 2 Decimos esto precisamente porque el Tribunal reconoce que la sustitución patronal no produjo efectos (como lo avala la Corte), por ende, insistimos, el hecho de que haya laborado también para Hydroschía, no significa que hubiera dejado de ser trabajador de aquella, por la razón que ya explicamos.
Así, en instancia se debería declarar la existencia del contrato de trabajo, y el pago de las acreencias laborales no prescritas. Fecha ut supra, GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Documento firmado electrónicamente por: Giovanni Francisco Rodriguez Jimenez Código de verificación: BC9C9EA926A87E41D014AE2EC4E827A0548504F97A67594C8D928FCA416B61D6 Fecha: 2024-02-05