CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 53024 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL16989-2017 Radicación n.° 53024 Acta 15 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el 12 de julio de 2011, en el proceso que le instauró MARINA GARCÍA en nombre propio y en representación de su menor hija ANDREA ESTEFANÍA CÁRDENAS GARCÍA. I.
ANTECEDENTES La señora MARINA GARCÍA llamó a juicio a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., con el fin de que se le reconociera pensión de sobrevivientes para ella y su menor hija ANDREA ESTEFANÍA CÁRDENAS GARCÍA, causada por el fallecimiento del afiliado Carlos Julio Cárdenas Moreno, a partir del 22 de septiembre de 2008, intereses de mora, indexación y el descuento de la suma de $1.389.292 que recibió por concepto de devolución de aportes.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que contrajo matrimonio con el causante el 30 de septiembre de 2006 y de esa unión nació ANDREA ESTEFANÍA CÁRDENAS; que reclamó pensión de sobrevivientes para ella en calidad de cónyuge y de su menor hija, la cual le fue negada bajo el argumento de que si bien el señor Cárdenas cotizó 81.29 semanas en toda su vida laboral, de las cuales 63.48 corresponden a los tres años anteriores a su fallecimiento, no cumplía con el requisito de fidelidad al sistema; que en consecuencia se le pagó la suma de $1.389.292 a título de indemnización sustitutiva, la cual cobró en el Banco de Colombia.
Aseguró que, como su cónyuge se encontraba cotizando en el momento de su muerte, podía reconocerse la pensión con 26 semanas de cotización, tal como prevé el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en aplicación del principio de favorabilidad en concordancia con el de progresividad; que, además, se debían intereses moratorios. Por último, resaltó que nació el 30 de septiembre de 1945, por lo que a la fecha del fallecimiento de su esposo contaba con más de 30 años y la pensión debe ser reconocida en forma vitalicia (f.° 1 a 9, cuaderno n° 1).
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, negó la existencia del derecho reclamado, manifestó que no le constaba la convivencia de la pareja al momento del fallecimiento del de cujus y negó los restantes. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción (f.° 79 a 83, cuaderno n° 1).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Armenia, mediante fallo del 6 de septiembre de 2010 (f.° 126 a 134 ibídem ), declaró la existencia del derecho pensional reclamado y condenó a la sociedad demandada, PROTECCIÓN S.A., a pagar pensión de sobrevivientes a la demandante y a su hija, retroactivo pensional desde el 22 de septiembre de 2008 hasta el 31 de agosto de 2010, por la suma de $12.471.850 e indexación de $274.838, más las costas; además autorizó a la demandada deducir lo pagado por devolución de aportes.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada, mediante fallo del 12 de julio de 2011, resolvió:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia calendada el 6 de septiembre de 2010, proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Armenia, objeto de apelación, en el sentido de INAPLICAR el requisito de fidelidad previsto en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 por inconstitucional, y (sic) en consecuencia, DECLARAR que el causante CARLOS JULIO CÁRDENAS MORENO, dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes a sus causahabientes.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo restante la providencia impugnada.
TERCERO: CONDENAR en COSTAS de segunda instancia a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y a favor de la parte demandada (sic). Las agencias en derecho se fijan en cuantía de ciento veinticuatro mil setecientos veinte pesos ($124.720.oo). Liquídense por secretaría los restantes conceptos. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que no eran punto de discusión de la alzada: a) la fecha de fallecimiento del causante, acaecida el 22 de septiembre de 2008; b) la norma aplicable, esto es, la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003; c) la calidad de cónyuge supérstite de la reclamante y de hija de la menor ANDREA CÁRDENAS, respecto del causante Carlos Julio Cárdenas; d) el cumplimiento de más de 50 semanas de cotización dentro de los tres años anteriores a la muerte del afiliado; y, e) la convivencia y dependencia económica de las actoras.
Indicó que la inconformidad del demandado se centra en la conclusión del a quo frente al requisito de fidelidad, pues afirmó que el causante no lo cumplió, siendo obligatorio, pues su muerte se produjo con anterioridad a la sentencia CC C-599 de 2009, la cual no estableció efectos retroactivos. A continuación, transcribió el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, con la modificación de la Ley 797 de 2003, explicó que el requisito de fidelidad fue declarado inexequible mediante la sentencia arriba enunciada, en atención al principio de progresividad de los derechos sociales, pues constituía una medida regresiva, al hacer más restringido el acceso a la pensión de sobrevivientes.
Encontró el Juez colegiado probado, que el fallecimiento del causante se produjo el 22 de septiembre de 2008, cuando aún se encontraba vigente la exigencia de fidelidad al sistema; que tenía cumplido el requisito de densidad de semanas cotizadas, mas no la fidelidad, por lo que resolvió inaplicarlo, por considerar que contradecía preceptos constitucionales, en especial el plurimentado principio de progresividad « que el Estado se encuentra obligado ha (sic) efectivizar, pues a él le corresponde aumentar progresivamente la satisfacción de los derechos sociales ».
En consecuencia, confirmó la decisión proferida por el a quo. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por administradora de fondos pensionales, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte (f.° 7 a 10 cuaderno de la Corte), se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y la absuelva de todos los pedimentos de la demanda (f.° 16 a 36, cuaderno de la Corte).
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, replicado oportunamente. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de segundo grado, de violación directa de la ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 4° y 48 de la Constitución Política y 12, numeral 2°, de la Ley 797 de 2003, «al haber concedido la pensión reclamada teniendo en cuenta únicamente el cumplimiento del requisito de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la fecha de la muerte del causante», y por la falta de aplicación de los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, 16 del CST, 20 de la Ley 393 de 1997, 29, 230 y 241 de la CP y 12-2, lit. a) de la Ley 797 de 2003 «en lo concerniente a la "fidelidad de cotización para con el sistema" pues no la tuvo en consideración para negar el derecho a acceder a la prestación deprecada».
En la demostración del cargo, señala que acepta los supuestos fácticos de la providencia impugnada, así: a) El causante falleció el 22 de septiembre de 2008 b) La disposición rectora de la situación pensional de Carlos Julio Cárdenas Moreno era la Ley 797 de 2003 c) Marina García era la esposa del occiso y convivió con él hasta el último momento d) Andrea Estefanía Cárdenas García era hija del de cujus e) Al día de su muerte, el difunto contaba con más de 50 semanas aportadas dentro de los tres años previos a su deceso d) El señor Cárdenas Moreno no reunía el número necesario de semanas cotizadas para cumplir con el requisito legal de fidelidad de aportes en el sistema de seguridad social.
Critica la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad realizada por el Tribunal, y trae a colación las sentencias CSJ SL, 22 nov. 2011, rad.44572, CSJ SL, 23 sep. 2008, rad. 35229, CSJ SL, 15 feb. 2007, rad. 27102, donde, al estudiar la necesidad de aplicar el requisito de fidelidad concluyó que sí debía exigirse a quienes aspiraban a una pensión de invalidez, en las sentencias atrás referidas.
A continuación, trascribe los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, el 20 de la Ley 393 de 1997 y cita el 230 de la CP. Consecuencialmente, pide que se declare que el Tribunal incurrió en el yerro acusado por hacerle producir efectos retroactivos a la sentencia de constitucionalidad, en lugar de aplicar la norma tal como se encontraba al momento del deceso del causante.
RÉPLICA Inicia señalando, que el alcance de la impugnación es confuso, pues no se indica la providencia motivo de análisis, ni lo que se quiere que se haga con la sentencia de primera instancia. También dice que es un yerro técnico incluir en el cargo acusaciones por infracción directa y por aplicación indebida, pues estas modalidades son excluyentes.
Afirmó igualmente que no hubo aplicación del principio de retroactividad sino de retrospectividad. En tales circunstancias, concluyó que el razonamiento del Tribunal fue acertado al considerar el requisito de fidelidad como regresivo y violatorio del principio de progresividad, y pidió no casar la decisión. CONSIDERACIONES Sea lo primero señalarle a la opositoria que no le asiste razón en cuanto a los yerros técnicos endilgados al cargo.
No existe fórmula sacramental para presentar el alcance de la impugnación; lo que debe el recurrente es indicar, si aspira a la casación total o parcial del fallo, y en este último caso, puntualizar a qué parte se refiere su impugnación; en segundo lugar, debe decir cuál es la actuación que debe realizar como Tribunal de instancia, es decir si debe revocar, modificar o confirmar el fallo del a quo; y, por último, plantear como debe quedar la decisión de instancia, incluyendo lo relacionado con las costas procesales.
En ese sentido, el objeto de la demanda de casación es, « que se case la providencia acusada », que fue individualizada en la primera parte de la demanda como la pronunciada por la Sala de Decisión Civil-Familia-Laboral, el 12 de julio de 2011; pide en segundo lugar que se « revoque la sentencia de primer grado » y que, « finalmente, se absuelva a Protección de todo lo pedido en su contra ».
Luego fue debidamente estructurado el alcance de la impugnación. Tampoco es cierto que se haya mezclado modalidades de violación de la ley sustancial por la vía directa, si bien el recurrente planteó en el cargo que se produjo violación directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 4° y 48 de la Constitución Política y 12, numeral 2°, de la Ley 797 de 2003 y, además, la falta de aplicación, esto es la infracción directa, de los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, 16 del CST, 20 de la Ley 393 de 1997, 29, 230 y 241 de la CP y 12-2, literal a) de la Ley 797 de 2003, no se constituye el defecto alegado por cuanto se tratan de diferentes preceptos normativos.
De antaño ha dicho esta Corporación que, puede ocurrir que « la interpretación errónea de un precepto desvíe al juzgador de su recto camino y lo lleve a aplicar disposiciones impertinentes o a inaplicar las que si convienen a la recta solución del litigio » (CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481) y en similar sentido se pronunció en la sentencia CSJ SL, 15 dic. 2008, rad. 29251, donde dijo « No le asiste razón al opositor en las glosas que hace a los cargos, porque si bien involucran distintas modalidades de violación de la ley en cada uno de ellos, tales conceptos no hacen referencia a los mismos preceptos.» La censura radica su inconformidad, en la ocurrencia de un error jurídico por parte del fallador de segunda instancia, al dar aplicación retroactiva a la sentencia de inconstitucionalidad CC C556 de 2009.
Por tanto, el problema jurídico a resolver, es determinar, si el requisito de fidelidad al sistema es exigible para la causación de una pensión de sobrevivientes, cuando el afiliado falleció con anterioridad a su declaración de inexequibilidad. Discute el demandante en casación el alcance dado por la Corte Constitucional a la sentencia que declaró la inexequibilidad del requisito de fidelidad contenido en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por cuanto ésta no le dio efectos retroactivos, lo que en su sentir significa que el Tribunal contrarió a la Constitución Política y a la Ley Estatutaria de Administración de Justicia. Debe decirse al recurrente que, las sentencias invocadas dentro de su escrito contienen el inicio de la línea jurisprudencial que se ha elaborado en torno a este tema; sin embargo, a partir de la sentencia CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540, la Sala varió su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito, que a juicio del juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo.
De modo que, a partir de la antecitada providencia, las pensiones que se causaron antes de la sentencia CC C 556-2009, esto es, con anterioridad al 20 de agosto de 2009, debía estudiarse su procedencia teniendo en cuenta, únicamente, que el afiliado hubiese totalizado 50 semanas en los 3 años anteriores al fallecimiento; valga recalcar, con abstracción del requisito de fidelidad, aún vigente.
Esta posición no ha mutado desde entonces, de modo que, por el contrario, se ha reiterado recientemente en sentencia CSJ SL8830-2017, la Corte expuso: Es cierto que el efecto de las sentencias de control de legalidad que profiere la Corte Constitucional tienen efecto a futuro, por regla general, a menos que en su propio contenido dicha Corporación disponga otra cosa, pero ello no significa que la potestad de los servidores judiciales de inaplicar al caso concreto una disposición manifiestamente contraria a la Ley de Leyes, desaparezca.
De tal suerte que el sentenciador ni infringió ni interpretó erradamente el artículo 45 de la Ley estatutaria de administración de justicia como lo predica el recurrente en los dos primeros cargos, sino que aplicó el artículo 4 superior, con lo cual en manera alguna se puede afirmar que violó la Ley; la Sala con insistencia ha venido reiterando que en casos como el aquí analizado, no hubo error alguno por parte del Tribunal, así por ejemplo en sentencia SL17043 de 2016, de nov.16 de 2016, rad.50578, dijo: “En lo que tiene que ver con el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del sistema general de pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.
“Tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia C-428 de 2009, sino, más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4º C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.
“En ese orden, la decisión del Tribunal está acorde con este criterio, que ha sido reiterado en múltiples sentencias a cuyo contenido se remite la Sala (CSJ SL17484-2014; CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ SL 12207-2016, entre otras). “De manera que en este asunto, conforme a los supuestos fácticos que no son objeto de discusión y al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial que hasta ahora se ha mantenido vigente de forma mayoritaria, se concluye que el Tribunal no cometió el yerro jurídico endilgado y, en este orden de ideas, el cargo no tiene vocación de prosperidad.
Descendiendo al asunto en estudio, encuentra esta Sala que el ad quem no vulneró las normas acusadas, sino que usó las potestades legales y constitucionales para dirimir el conflicto, con prescindencia del requisito cuya constitucionalidad ya había sido declarada, y que, a la luz de los supuestos del caso devenían inaplicables. En consecuencia, el cargo no prospera.
Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la demandada, se fijan las agencias en derecho en la suma de $7.000.000, las cuales serán incluidas en la liquidación de costas que se haga, conforme ordena el artículo 366 del CPG. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el doce (12) de julio de dos mil once (2011) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARINA GARCÍA en nombre propio y en representación de la menor ANDREA ESTEFANÍA CÁRDENAS GARCÍA contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00