CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL1698-2023 Radicación n.°96455 Acta 19 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RAFAEL LUCIANO QUINTERO BECERRA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 31 de mayo de 2022, en el proceso que instauró RAFAEL LUCIANO QUINTERO BECERRA contra ECOPETROL S.A. I.

ANTECEDENTES Rafael Luciano Quintero Becerra llamó a juicio a Ecopetrol S.A., con el fin de que se declare ineficaz la cláusula adicional del contrato de trabajo que dispuso que el monto del estímulo al ahorro no constituía salario y no tenía incidencia en la liquidación de sus acreencias laborales legales o extralegales. Radicación n.°96455 SCLAJPT-10 V.00 2 En consecuencia, solicitó que se declare que: Los valores pagados por Ecopetrol por concepto del estímulo al ahorro mensual constituyen salario.

Declarar que Ecopetrol debe reliquidarle y pagarle la pensión de jubilación teniendo en cuenta la incidencia salarial del estímulo económico al ahorro mensual. Que Ecopetrol S.A., debe reliquidarle las prestaciones sociales teniendo en cuenta la incidencia salarial del estímulo al ahorro. Por consiguiente, solicitó el pago de las diferencias entre lo cancelado y lo que debió cancelársele de haberse tenido como salario el estímulo al ahorro al momento de liquidar la pensión de jubilación y, en consecuencia, el pago de la diferencia salarial de los tres últimos años, la reliquidación de prestaciones sociales, el pago de la sanción moratoria y la indexación. Fundamentó sus peticiones, en lo que interesa al recurso extraordinario, en que se vinculó inicialmente mediante contrato de trabajo a término fijo que inició el 16 de junio de 1986, por un espacio de un año y tres meses y, a través de contrato de trabajo a término indefinido desde 16 de diciembre de 1986 y hasta el 10 de abril de 2013, para un total de 26 años, 7 meses y 26 días.

Radicación n.°96455 SCLAJPT-10 V.00 3 Que el 2 de junio de 2005 renunció a los beneficios establecidos en el Acuerdo 01 de 1977 para acogerse a los beneficios de la Convención Colectiva de Trabajo y el 20 de junio de 2005 manifestó su deseo de acogerse al Acuerdo 01 de 1997, para así beneficiarse de la convención colectiva. Manifestó que suspendió de mutuo acuerdo el contrato de trabajo por el término de tres años, a partir del 1 de agosto de 2009.

Puso de presente que la empresa demandada tiene dos regímenes laborales o nóminas: el primero que se regula conforme con lo estipulado en el Acuerdo 01 de 1977, expedido por la Junta Directiva de Ecopetrol que rige las relaciones laborales con los trabajadores denominados «directivos». El segundo que establece, de acuerdo a la convención colectiva de trabajo C.C.T. suscrita entre Ecopetrol y la USO se beneficia a los trabajadores que ocupan cargos no directivos de acuerdo con la predefinición hecha por la administración de Ecopetrol y aquellos trabajadores directivos que renuncian al Acuerdo 01 de 1977.

Advirtió además que el escalafón o estructura de cargos de los trabajadores clasificados por la empresa como directivos, es definido unilateralmente por la administración de Ecopetrol S.A., así como los salarios básicos y la política salarial para el reajuste de salarios. Radicación n.°96455 SCLAJPT-10 V.00 4 Que fue emitido por la Vicepresidencia de Talento Humano, Unidad de Compensación y Gestión de cargos sobre Política de Compensación, regulación respecto de lo que debía entenderse por compensación variable, lo cual consiste en toda retribución que recibe el trabajador directa o indirectamente en el desarrollo de la relación laboral.

Y, como compensación fija; todo lo que corresponde a lo que común o regularmente se reconoce al trabajador por la prestación del servicio. De otra parte, se definió lo que es el ingreso monetario para efectos de la estructura salarial de la que trata la política salarial y entre dichos rubros se incluyó el estímulo al ahorro. Señaló que el primer grupo de personas (directivos) no tenían el beneficio de la retroactividad de las cesantías y les fue incrementado el salario por concepto de estímulo económico del ahorro, que les fue reconocido como salario.

Manifestó que esa nueva política petrolera dispuso un trato discriminatorio con el personal que tenía expectativas para jubilarse, esto es los denominados prepensionados entre los cuales se encontraba él. Precisó que en aplicación de la política de compensación la empresa demandada le ofreció el beneficio del estímulo al ahorro económico mensual que se consignaba como aportes voluntarios a una sociedad administradora del Fondo de Pensiones y Cesantías.

Radicación n.°96455 SCLAJPT-10 V.00 5 Precisó que el 19 de diciembre de 2007 Ecopetrol le ofreció el estímulo al ahorro económico mensual un valor de $2.125.100. Y, mediante comunicación de 24 de junio de 2008, le reconoció la suma de $4.234.400 a partir del 1 de junio de 2008, sin incidencia salarial. Aceptó dicho ofrecimiento y suscribió la cláusula adicional del contrato de trabajo y que tal beneficio no constituía salario.

Dicho bono ascendía a la suma de $26.836.426, sin incidencia salarial. Que fue afiliado al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. entidad a la cual se le consignaban los valores por concepto del estímulo económico del ahorro mensual. Mientras el grupo restante de trabajadores recibió el pago de estímulo económico del ahorro mensual directamente como incremento salarial con plena incidencia salarial en la liquidación de sus prestaciones sociales.

Señaló que su pensión de jubilación fue reconocida por valor de $8.883.316, suma en la que no fue incluida el concepto de estímulo económico del ahorro mensual. El 8 de abril de 2016 solicitó a Ecopetrol el reconocimiento de la incidencia salarial del estímulo al ahorro y la reliquidación de las prestaciones sociales y de la pensión de jubilación. Le fue contestado el 28 de abril de 2016 que no era posible reconocer el estímulo al ahorro como incidencia salarial para liquidar las prestaciones sociales en atención a la nueva política de compensación. Precisó que el Radicación n.°96455 SCLAJPT-10 V.00 6 dinero por concepto de estímulo al ahorro mensual se pagó como retribución directa del servicio.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la vinculación laboral y aclaró que la prestación de servicios se dio por un espacio de 23 años, un mes y 27 días y en el otro sí del contrato, el 31 de julio de 2009, se dejó constancia que el demandante se desempeñó como Vicepresidente de operaciones en PETRO TECH PERUANA S.A. así como la respuesta dada por la empresa el 19 de diciembre de 2007, en aplicación de la nueva política de compensación. Además se aceptó la suspensión de mutuo acuerdo del contrato de trabajo.

Negó los restantes hechos En su defensa propuso las excepciones de mérito de inexistencia de vicios del consentimiento en lo pactado por el demandante y Ecopetrol S.A. frente a la incidencia salarial del estímulo al ahorro, prescripción, buena fe e inexistencia de la obligación reclamada. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 22 de noviembre de 2021 (fls. 294-295), decidió absolver a la demandada de todas las pretensiones de la demanda.

Declaró probados los hechos sustento de la excepción de inexistencia de la obligación reclamada y Radicación n.°96455 SCLAJPT-10 V.00 7 propuesta por la demandada de conformidad con la parte motiva de la sentencia. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor del demandante, mediante fallo de 31 de mayo de 2022, decidió confirmar la decisión proferida en primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal excluyó de la discusión la existencia de la relación laboral entre las partes que se extendió entre el 16 de junio de 1986 y el 10 de abril de 2013.

Y tuvo como problema jurídico a resolver si el beneficio denominado estímulo al ahorro reconocido a favor del demandante, constituye o no factor salarial a efectos de lograr la reliquidación de las prestaciones y vacaciones. Para ello tuvo en cuenta la comunicación remitida al demandante en la que se informó de la aprobación del estímulo al ahorro, folios 50-51.

Y se advirtió que en dicha misiva fueron aceptadas las condiciones de dicho pago, documento en el que se consignó lo siguiente: «acepto las condiciones, términos y la cláusula adicional al contrato individual de trabajo propuesta». Consta además en dicha documental que el estímulo al ahorro no constituiría factor salarial y que se pagaría a la Radicación n.°96455 SCLAJPT-10 V.00 8 Administradora del Fondo de Pensiones, lo cual aceptó expresamente con su firma.

De otra parte el Tribunal citó lo dicho por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral en el radicado n.°27851 de 24 de abril de 2007, decisión en la que se recordó que no todo pago que reciba el trabajador dentro de la ejecución de una relación de trabajo es constitutivo de salario, pues existen distintos pagos que si bien tienen origen en el contrato de trabajo no pueden ser considerados como salario, por no remunerar el servicio prestado, pudiendo diferenciarse su naturaleza jurídica no por su causa sino por su finalidad.

Se concluyó entonces que el aporte realizado al Fondo de Pensiones Voluntarias, que por su naturaleza era afín a las denominadas prestaciones sociales, entendidas como aquellas que no retribuyen propiamente la prestación del servicio, sino que atienden contingencias que ocasionalmente puede enfrentar el trabajador como son entre otras el quedar cesante, perder la capacidad laboral, llegar a la vejez o fallecer, constituyéndose entonces en un rubro adicional a las prestaciones económicas que reconoce el sistema.

Agregó el Tribunal que la Corte en sentencia CSJ SL 1405-2015 en relación con un rubro similar al examinado determinó que este se aleja del concepto de contraprestación directa del servicio que define al artículo 127 del CST, para que adquiera la connotación salarial, pues no era entregado directamente al trabajador para que se dispusiera de esos dineros a su arbitrio, tal y como aconteció con el salario, sino Radicación n.°96455 SCLAJPT-10 V.00 9 que se hace efectivo a través de una cuenta de pensión voluntaria en el Fondo de Pensiones Voluntarias, cuya titular era el demandante.

Con tal claridad concluyó el ad quem que la cláusula pactada mantiene la eficacia propia de los acuerdos celebrados entre las partes, cuando los mismos no afectan o desconocen el mínimo del derechos y garantías, conforme lo indica el artículo 13 del CST. Finalmente señaló que en el proceso no existe material de prueba del que se permita inferir que el demandante estuvo afectado del algún vicio del consentimiento que lo condujera a suscribir el documento, mediante el cual se sometió a su consideración, que el referido estímulo no constituiría salario, sin que tampoco a lo largo del debate se percibiera que el demandante al suscribir el mismo tuviese afectada su voluntad de fuerza generada por el empleador en los términos del artículo 1513 del CC.

Así tampoco existe prueba de que la empresa actuó a través de maniobras fraudulentas con la intención de engañar al actor. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.°96455 SCLAJPT-10 V.00 10 Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá y, actuando como tribunal de instancia, revoque el fallo de primer grado, para que, en su lugar, se reconozca la incidencia salarial del estímulo al ahorro y la consecuente reliquidación de las prestaciones sociales, el reajuste de la pensión de jubilación y la sanción moratoria.

Con tal propósito formuló cuatro cargos por la causal primera de casación, los cuales por compartir elenco normativo y argumentación se estudiarán de manera conjunta. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar indirectamente la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 127 (modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990), en relación con los artículos 1, 13, 18, 43, 65 (modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002), 128 (modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990), 129 (modificado por el artículo 16 de la Ley 50 de 1990), 141, 143, 168 y 340 del CST, Parágrafo 1 numerales 1 y 2 del artículo 31, 51, 60, 61 y 145 del CPTSS, 174, 176 y 260 del CGP, 53 y 58 de la Constitución Política.

Adujo los siguientes errores de hecho: 1. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que el estímulo al ahorro no retribuía la prestación directa del servicio del demandante. Radicación n.°96455 SCLAJPT-10 V.00 11 2. No haber dado por demostrado, estándolo, que el estímulo al ahorro fue pagado por Ecopetrol S.A., al demandante como contraprestación directa del servicio. 3.

Dar por demostrado sin estarlo, que el beneficio del estímulo al ahorro, no constituía salario. 4. No dar por demostrado, contra la evidencia, que el beneficio del estímulo al ahorro, constituía salario, para efectos del reajuste de prestaciones sociales y la pensión de jubilación. 5. No dar por demostrado, estándolo, que existió́ discriminación, al aplicar el beneficio del reconocimiento del estímulo al ahorro, a un grupo de trabajadores.

Como pruebas dejadas de apreciar alegó: 1. Contrato de trabajo celebrado entre las partes (Folios 178 - 179 Cdno 1). 2. Documento emitido por la Vicepresidencia de Talento Humano – Unidad de Compensación y Gestión de Cargos de Ecopetrol S.A., que desarrolla la Política de Compensación (Fls. 231-239 Cdno 1) 3. Acta 075 del 5 de octubre de 2007, emitida por la Junta Directiva de la empresa demandada Ecopetrol S. A. 4.

Escrito de demanda (fls. 124-136 Cdno 1) 5. Escrito de contestación de demanda (fls. 240-250 Cdno 1) Como pruebas erróneamente apreciadas señaló: Carta de 19 de diciembre de 2007, por medio de la cual se adiciona el contrato de trabajo, en el sentido de reconocer que el pago del estímulo al ahorro, no tenía carácter salarial. (Fls 184 Cdno 1).

La censura transcribió la cláusula 10 del contrato de trabajo que señala: “DECIMA. También declaran las partes expresamente que para efectos de la liquidación de prestaciones sociales de carácter legal o extralegal, no constituye salario las sumas que ocasionalmente reciba el trabajador por mera liberalidad, tales como primas bonificaciones y gratificaciones ocasionales y lo que reciba en dinero o en especie no para su beneficio, ni como retribución de servicios, ni para subvenir a sus necesidades, ni enriquecer su Radicación n.°96455 SCLAJPT-10 V.00 12 patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, o como facilidades en determinadas zonas de trabajo, tales como campamentos, casa de habitación, vehículos y alimentos u otros rubos semejantes ”.

(Folio 178 Cdno 1). Advirtió además que a pesar de que en la cláusula 9 se estableció que «las sumas recibidas ocasionalmente por el trabajador, no constituirían salario», la realidad demuestra que recibió de manera habitual el beneficio del estímulo al ahorro, lo que constituye factor salarial por mandato del artículo 127 del CST. Que con la comunicación de 19 de diciembre de 2007 (folios 184 Cdno 1), se adicionó una cláusula al contrato de trabajo y se dispuso que el beneficio del estímulo al ahorro no constituiría salario, desconociendo así́ su incidencia salarial, estando demostrado que dicho pago se efectuó de manera habitual y periódica y retribuyó directamente el servicio prestado.

Alegó que de conformidad con lo dispuesto en la política en materia de compensación fija se estableció fijar los lineamientos para su administración, bajo criterios de competitividad frente al sector petrolero y equidad interna, teniendo como propósito contar con el talento humano requerido para el logro de los retos. Agregó el recurrente en relación con el acta 075 de 5 de octubre de 2007, emitida por la Junta Directiva de la empresa demandada Ecopetrol S. A., que: Radicación n.°96455 SCLAJPT-10 V.00 13 • El Acta 075 de 5 de octubre de 2007, establece cuáles son los mecanismos a adoptarse para la política de compensación, lo cual fue desarrollado en el comunicado emitido por la Vicepresidencia de Talento Humano – Unidad de Compensación y Gestión de Cargos de Ecopetrol S.A., (Fls. 231-239 Cdno 1).

Que describe la compensación que recibe el que trabaja como «Toda retribución que recibe el trabajador directa e indirectamente en desarrollo de la relación laboral. Además de una compensación fija, que “Corresponde a lo que común o regularmente se reconoce al trabajador por la prestación del servicio. Para efectos de la estructura salarial, el ingreso monetario incluía entre otros los siguientes rubros: Salario básico;

Cesantía básica; Retroactividad de cesantías y Estímulo al ahorro. Se Indica además: “ECOPETROL S.A., en desarrollo de la relación laboral retribuye a su personal con una compensación fija por la prestación del servicio”. (Se enfatiza)». Siguiendo lo expuesto para la censura el estímulo al ahorro es constitutivo de salario pues las pruebas relacionadas demuestran que dicho beneficio se le pagó́ de manera habitual y retribuyó la prestación del servicio, no obstante que los valores por este concepto fueran consignados a la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., circunstancia que en nada afecta, pues es claro que teniendo la naturaleza de salario, tiene incidencia en la reliquidación de sus Radicación n.°96455 SCLAJPT-10 V.00 14 prestaciones sociales y de su pensión de jubilación. De otra parte, estimó que la comunicación que contiene la cláusula adicional al contrato de trabajo, en la que se pactó que no tendría carácter salarial el estímulo al ahorro, debe entenderse que dicho auxilio es salario, ya que se trata de un pago efectuado de manera habitual que retribuyo ́ directamente el servicio prestado, por ende, tiene incidencia salarial en la liquidación de sus prestaciones sociales y la pensión, al estar presentes los elementos fácticos que le dan a este connotación legal.

En relación con la consignación en una administradora de Fondo de Pensiones, advirtió el recurrente que ello no desnaturaliza su carácter salarial, pues reiteró, dicho beneficio fue recibido como contraprestación directa del servicio, fue pagada de manera periódica y, además, ingresó a su patrimonio, elementos fundamentales que demuestran que dicho pago efectuado fue constitutivo de salario.

Advirtió que existió discriminación por parte del empleador al otorgar el beneficio del estímulo al ahorro a solo un grupo de trabajadores. Citó además lo dicho en la contestación de la demanda frente al inciso 14 así: 14. No es cierto. El beneficio extralegal denominado “Estímulo al ahorro” hace parte integrante de la Política de Compensación Salarial que nace en virtud de la identificación de grupos poblacionales, en el cual se tuvieron en cuenta las distintas situaciones de antigüedad, cesantías y jubilación que Radicación n.°96455 SCLAJPT-10 V.00 15 impactaban de diferente manera la paga de cada uno de los trabajadores, por lo cual se hizo necesario agruparlos en forma homogénea y así́ aplicar la política de manera tal que permitiera un esquema de compensación equitativo con pleno acatamiento de los lineamientos emitidos por el Ministerio de Hacienda.

Señaló que al encontrarse probado el carácter salarial debe de analizarse la prosperidad de sus pretensiones. VII. RÉPLICA Señaló la opositora en una réplica conjunta que la acusación debe plantear y determinar cuáles y de qué naturaleza son el o los sustentos en que descansa el fallo que se pide casar, es decir, si son de índole jurídico o facticos probatorios, o de ambos.

Aclaró entonces la orientación de la vía directa e indirecta, las que se diferencian en que, en la primera, su sustentación tiene que ser con argumentos netamente jurídicos, pues ella impone que no se discrepe de las consideraciones y conclusiones fácticas probatorias del fallo gravado; y en la segunda, lo que se aduce es que el juzgador incurrió́ en errores de hecho, de carácter manifiesto por la falta o errónea apreciación. Señaló además que en materia de prueba calificada los llamados en casación son los documentos, la confesión judicial, e inspección judicial.

Radicación n.°96455 SCLAJPT-10 V.00 16 Recordó las anteriores orientaciones jurisprudenciales en relación con el recurso de casación, porque, confrontando los términos de la sentencia gravada con el escrito con que se sustentó el recurso de extraordinario de se tiene que, la Corte, habrá́ de concluir que, el censor, no solo incurrió en graves deficiencias de técnica que imponen la desestimación de los cargos, sino también que no logró desvirtuar la presunción de acierto y legalidad que cobija aquella frente al medio de impugnación extraordinario.

En relación con el cargo primero, orientado por la senda indirecta, y teniendo en cuenta los sustentos jurídicos que contiene el fallo gravado y sobre el cual se trató de estructurar el recurso de casación de la parte demandante, como es el carácter salarial o no del estímulo al ahorro que se pagó́ al demandante, pago que por ese concepto, valga anotar, no desconoció Ecopetrol S.A. Se tiene que confrontándolos con los que son para el censor los cinco yerros de hecho, la Sala, habrá́ de encontrar, que el recurso no cumplió, como lo exige la técnica del recurso de casación, con la «( ) carga de acreditar de una manera razonada la equivocación en ha incurrido la Colegiatura en el análisis y valoración de los medios de convicción, que lo lleva a dar por probado lo que no está demostrado, y a negarle evidencia o crédito a lo que en puridad de verdad está acreditado en los autos, lo que surge a raíz de la falta de apreciación de la prueba calificada ( )”; o como también lo ha dicho esa Sala de Casación Laboral:“( ) deberán indicarse si hubo pruebas estimadas erróneamente o dejadas de apreciar, qué acreditaba cada una en particular, su incidencia o Radicación n.°96455 SCLAJPT-10 V.00 17 trascendencia en la decisión y cómo cada error conllevó al quebranto normativo endilgado ( )».

En relación con la prueba documental señaló la opositora que no esgrime nada distinto de lo señalado en el fallo y la mayoría de los yerros que se denuncian como de hecho, los cuales no tienen tal connotación, lo que denotan son posiciones jurídicas del censor y, en segundo término, que buena parte, por no decir todos, los planteamientos que se aducen en la demostración de los cargos, son también de igual naturaleza; lo que implica que los términos en que se desarrolla el cargo que se replica, no se ciñe a la vía indirecta que se optó́ para formularlo.

De otra parte, en cuanto hace a las otras tres acusaciones, orientadas por la vía directa, se tiene que, en el cargo segundo se denunció la aplicación indebida de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, reformados por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, y 43 del mismo Código, y en el cargo tercero su interpretación errónea, y en el cargo cuarto la infracción directa del 13 de la Constitución Política y 143 del Código Sustantivo del Trabajo, para rebatirlo y, por ende, sostener, como habrá de concluirlo la Corte, que, el Tribunal, no incurrió́ en dichos conceptos de vulneración de la ley con su fallo, reiteró lo dicho por la Corte en distintas sentencias de casación discriminadas así: «sentencia de fecha 24 de agosto de 2022, radicación 91332, (radicación 27725), abril 11 de 2018 (radicación 55765), marzo 27 de 2019 (radicación 59528), abril 24 de 2019 (radicación 60959), 6 de noviembre de 2019 Radicación n.°96455 SCLAJPT-10 V.00 18 ( radicación 65578), mayo 5 de 2021 (radicación 70544), 27 de octubre de 2021 (radicación 82759)».

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente la ley sustancial, por interpretar erróneamente el artículo el 127 del CST, subrogado por el artículo 14 Ley 50 de 1990, en concordancia con los artículos 128 del CST, subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, 1, 13, 15, 18, 43, 55, 65, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, 129 (modificado por el artículo 16 de la ley 50 de 1990), 141, 142, 143, 168, 169, 170, 179, 186, 249, 253, 254, 260, 306, 308, 340, 467 y 476 del CST y 53 de la C.P. Señaló el recurrente que el Tribunal, parte de una errónea interpretación del artículo 127 del CST, al considerar que no toda remuneración percibida por el trabajador se considera salario, no todo pago es constitutivo de salario, cuando no se remunera el servicio prestado y que el beneficio del estímulo al ahorro que se le pagó, se aleja del concepto de contraprestación directa del servicio para que adquiera la connotación salarial.

Manifestó que se desconoció por completo la definición consagrada en el artículo 127 del CST, en cuanto no solo constituye salario la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, Radicación n.°96455 SCLAJPT-10 V.00 19 sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.

Además señaló que siguiendo los lineamientos de la Corte, para que un pago se considere salario, es necesario establecer si se trata de un «beneficio que retribuyera directamente el servicio o, de igual modo, la periodicidad y la regularidad en su pago, su finalidad y la forma como estaba concebido y el hecho de ingresar al patrimonio del trabajador, elementos que resultan ser determinantes al momento de establecer si una suma pagada al trabajador puede ser considerada constitutiva de salario en los términos de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo».

Agregó que la Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad del artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que modificó el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, refiriéndose a los pagos que tienen incidencia salarial, indicó: De otra parte, el tribunal distorsiona el origen del estímulo al ahorro, con el destino consignado por las partes, pues es claro que el pago del referido beneficio, es la prestación personal del servicio, dado que la obligación de pagarlo se estructuró como una modalidad de compensación destinada a cubrir eventuales brechas salariales, sin que pueda alegarse que se no se encuentra dentro de los presupuestos del artículo 127 del CST, para que puede tipificarse como salario.

Consideró además la censura que la errónea interpretación que el Tribunal hizo del artículo 127 del CST, consistió en determinar que el estímulo al ahorro no era Radicación n.°96455 SCLAJPT-10 V.00 20 salario por cuanto el demandante no recibió directamente el pago y no ingresó a su patrimonio, ignorando la ilicitud de dicho pacto y desconociendo como salario el pago de una suma de dinero que retribuyó directamente la prestación del servicio.

Agregó que si bien, a la luz de lo previsto en el artículo 128 del CST, las partes tiene la posibilidad de pactar que sumas extralegales que no tengan incidencia salarial, siempre que se reciban ocasionalmente y por mera liberalidad, dicha circunstancia no aconteció en este asunto, de manera que tal estipulación solo resulta ineficaz en la medida en que contravengan los derechos mínimos del trabajador o se desmejoren sus condiciones laborales.

Señaló también que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43 del CST, se considera ineficaz todo pacto que desnaturalice el carácter salarial del estímulo al ahorro, pues se trata de un derecho mínimo e irrenunciable. Cualquiera que sea el alcance que se le dé a cualquier pacto de exclusión salarial, debe cumplirse con lo previsto en el artículo 128 del CST, esto es, que se trate de «sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales», porque de lo contrario se desnaturaliza lo que por su esencia es salario.

IX. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo el 127 del Radicación n.°96455 SCLAJPT-10 V.00 21 CST (subrogado por el artículo 14 Ley 50 de 1990), en concordancia con los artículos 1, 13, 15, 18, 43, 55, 65, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, 128, (subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990), 129 (modificado por el artículo 16 de la ley 50 de 1990), 141, 142, 143, 168, 169, 170, 179, 186, 249, 253, 254, 260, 306, 308, 340, 467 y 476 del CST y 53 de la C.P. Se comparten los mismos argumentos expuestos en el segundo cargo.

X. CARGO CUARTO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente la ley sustancial, por infracción directa de los artículos 13 de la C.P., 143 del CST, 7 Ley 1496 de 2011 y 1 ley 22 de 1967, lo que conllevó la indebida aplicación de los artículos 1, 13, 15, 18, 43, 55, 65, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, 127 (subrogado por el artículo 14 Ley 50 de 1990), 128 (subrogado por el artículo 15 Ley 50 de 1990), 129 (modificado por el artículo 16 de la ley 50 de 1990), 141, 142, 143, 168, 169, 170, 179, 186, 249, 253, 254, 260, 306, 308, 340, 467 y 476 del CST y 53 de la C.P. Señaló la censura que se deben considerar ineficaces las disposiciones salariales que invoquen simplemente la equidad para igualar el régimen de los próximos a pensionarse con el de los que apenas se afilian al sistema general de pensiones y por esta razón, el derecho fundamental a la seguridad social se viola cuando desconoce Radicación n.°96455 SCLAJPT-10 V.00 22 las expectativas legitimas de los trabajadores próximos a pensionarse, con el argumento de equiparar derechos de esos trabajadores próximos a pensionarse y no recibir los aumentos salariales generales de la empresa, como sucedió́ en este asunto, como una política de compensación salarial impuesta por Ecopetrol S.A., que a todas luces es discriminatoria.

Además, la política de compensación salarial ofrecida por Ecopetrol encaminadas a brindar mejores beneficios, demuestran la violación de los derechos mínimos de los trabajadores, desconociendo en esta forma el principio de igualdad y no discriminación, ya que no es suficiente con demostrar la objetividad de los criterios de diferenciación de los trabajadores, sin adoptar medidas diferenciadas entre los grupos de trabajadores, como los aumentos salariales y los diferentes regímenes de cesantías, sin establecer criterios apropiados, con la consecuente agrupación de trabajadores con categorías propias de la seguridad social, lo cual condujo a tratos discriminatorios.

Clarificó el recurrente en que la Ley 22 de 1967, que aprobó el Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo, dispuso que los trabajadores deben gozar de igualdad de trato, lo cual implica tratamiento igualitario en materias salariales y prestacionales dentro de un mismo contexto laboral, cuando estos se encuentren en igualdad de condiciones.

En este sentido, dijo que Ecopetrol violó el principio de igualdad y no discriminación, al ofrecer a un grupo de trabajadores el beneficio del estímulo al ahorro, Radicación n.°96455 SCLAJPT-10 V.00 23 pues en virtud de lo previsto en el artículo 143 del CST, «todo trato diferenciado en materia salarial o de remuneración, se presumirá́ injustificado hasta tanto el empleador demuestre factores objetivos de diferenciación».

La igualdad de trato y no discriminación exige tratamiento igualitario en materia salarial y prestacional para los trabajadores de una misma empresa y siempre que se encuentren en igualdad de condiciones. Por lo tanto, no son admisibles tratos diferenciados en temas salariales y cuando el trato no se fundamenta en criterios objetivos razonables.

Señaló que no existen factores objetivos de diferenciación por parte del empleador, se presume injustificado el trato diferenciado que en materia salarial, al ofrecer solo a un grupo de trabajadores el beneficio del estímulo al ahorro. Adicionalmente, precisó que los cargos segundo, tercero y cuarto, se dirigen por la vía directa, luego no discute que la diferencia en salarios básicos existente entre el personal nuevo y antiguo de Ecopetrol, y el hecho de que se ofreció el beneficio del estímulo al ahorro al personal próximo a jubilarse; que fue trabajador de Ecopetrol S.A., que le fue reconocida pensión de jubilación y que para su reconocimiento aceptó dicha estipulación contractual.

XI. CONSIDERACIONES Advierte la Sala frente a los reclamos de la opositora que no resultan claros los defectos técnicos que se manifiestan Radicación n.°96455 SCLAJPT-10 V.00 24 de la demanda. Señala la réplica que no se precisan, ni se atacan los fundamentos del fallo de segunda instancia, no obstante, revisada la demanda se desprende de los cuatro cargos planteados por el recurrente, que el primero se dirige por la vía indirecta y los tres restantes por la vía directa y con ellos se pretende desvirtuar la conclusión del juez de segundo grado frente al carácter no salarial y no discriminatorio del concepto «estímulo al ahorro».

La censura por su parte señala que el Tribunal aplicó indebidamente e interpretó de manera errónea las normas denunciadas. Hace énfasis el recurrente en que, sin importar la figura jurídica o contractual utilizada, si lo percibido es consecuencia directa de la labor desempeñada o por la mera disposición de la fuerza de trabajo, tiene carácter salarial y, en consecuencia, y la estipulación contractual debe ser declarada ineficaz.

Considera además que conforme a las pruebas denunciadas se puede concluir que el pago realizado era habitual y periódico, en virtud de la relación de trabajo, además de retribuir la actividad laboral, que ingresó además a su patrimonio, pese a que se consignaron en un fondo de pensiones. Luego el estímulo al ahorro es un beneficio que tiene plena incidencia salarial en su liquidación de prestaciones sociales y la pensión de jubilación. Señala además que tiene un carácter discriminatorio pues establece una distinción entre los trabajadores de la empresa.

Radicación n.°96455 SCLAJPT-10 V.00 25 Considera la Sala que no es objeto de debate la vinculación del demandante con Ecopetrol S.A. y que es pensionado de la misma empresa, tampoco se discute el pago del concepto estímulo al ahorro. En dicho contexto, el problema que se debe resolver es si el juez de segunda instancia erró al estimar que el estímulo al ahorro mensual que fue percibido por el demandante, no constituye una retribución directa de los servicios prestados y, por tanto, no es factor salarial.

Pues bien, al estudiar los documentos denunciados se desprende lo siguiente: Contrato de trabajo Del contrato de trabajo suscrito entre la empresa y el demandante, se desprende: i) la vinculación del demandante en el cargo de Profesional III, y, ii) se establece en su cláusula décima como bien lo señala el recurrente, que no constituyen salario las sumas que ocasionalmente reciba el trabajador por mera liberalidad, tales como primas bonificaciones y gratificaciones ocasionales y lo que reciba el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio ni como retribución de servicios, ni para subvenir a sus necesidades, ni enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus campamentos, casa de habitación, vehículos y alimentos u otros rubros semejantes.

Documento de Vicepresidencia Radicación n.°96455 SCLAJPT-10 V.00 26 El documento de Vicepresidencia de Talento Humano establece una política de compensación que incluye: • Flexibilización de ofrecimientos salariales por enganche para todos los cargos de niveles 7 y 8 en la Vicepresidencia Ejecutiva de Exploración y Producción, aprobado mediante Acta No 027 del Comité Interno de Compensación. • Modificación de tiempo de remplazo temporal en ascensos a nómina directiva.

Procedimiento para ejecución de acciones salariales por promoción, ascenso y cambio de nivel dentro de la política de compensación aprobada. Y la ampliación para manejo de estímulo al ahorro a través de AFC, una cuenta de Ahorro y Fomento a la Construcción. • Establece un glosario en el que, en efecto, describe la política que en materia de compensación fija estableció la Junta Directiva de la Sociedad y fijó los lineamientos para su administración bajo criterios de competitividad frente al sector petrolero y equidad interna, teniendo como propósito contar con el talento humano requerido para el logro de los retos organizacionales que harán de Ecopetrol S.A. una empresa de clase mundial.

De otra parte, dentro de lo ingresos monetarios se incluyó el estímulo al ahorro y, de conformidad con la documental que obra a folio 184 de fecha 19 de diciembre de Radicación n.°96455 SCLAJPT-10 V.00 27 2007, se agregó además la suscripción de una cláusula adicional al contrato de trabajo y se estableció que «el monto del estímulo al ahorro efectuado por el empleador de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el artículo 128 del CST, las partes acuerdan que no tiene carácter salarial para ningún efecto».

Considera la Sala que a efectos de resolver el problema propuesto, conviene recordar que frente al tema debe reiterarse lo dicho por la Corporación frente al concepto de estímulo al ahorro objeto del recurso. A continuación, se relacionan precedentes vigentes en los cuales se ha señalado que se trata de un beneficio que no tiene incidencia salarial (CSJ SL4850-2019, SL1662-2021, reiterada en sentencias SL 3574-2022), precisa esta última: resulta pertinente traer a colación lo adoctrinado por esta Corporación sobre la exégesis de los artículos 127 y 128 del CST, entre otras, en la sentencia CSJ SL5621- 2018, reiterada en la CSJ SL4850-2019, en las que se analizó un caso análogo frente a la misma entidad enjuiciada y donde de igual forma se reclamaba que el «estímulo al ahorro», era factor salarial; en aquella oportunidad se sostuvo: Para responder al reproche planteado por el recurrente en este aspecto, se hace necesario recordar que esta Sala ha dicho de manera reiterada y pacífica que la facultad prevista en la Ley 50 de 1990 artículos 14 y 15, que modificaron los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo, no consagran la libertad al empleador o a las partes para determinar que un pago remuneratorio del servicio personal deja de serlo por virtud de ese acuerdo.

Esta Sala en la sentencia SL7820-2014 radicación n.° 438 del 18de junio de dos mil catorce 2014, acerca de la interpretación del artículo 127 del C.S.T. expuso: Es decir, para el impugnante, el presupuesto de la naturaleza salarial consistente en que el pago se haga como contraprestación directa del servicio se deriva de la sola Radicación n.°96455 SCLAJPT-10 V.00 28 condición de ser trabajador para quien lo sufraga, lo cual es equivocado, por cuanto, de aceptarse esta tesis, se llegaría a la situación de que todo lo que recibe el trabajador de su empleador, por el solo hecho ser trabajador, es salario, inteligencia que no se desprende del artículo 127 en comento, toda vez que esta exige de forma clara, para que un pago sea considerado como salario, que se haga como retribución directa del servicio.

Negrillas del texto. En la sentencia SL9827-2015 radicación n.° 46167 de 29 de julio de 2015, sobre el alcance del artículo 128 del CST, esta Sala de la Corte, explicó: Ahora bien, aunque esta Sala de la Corte ha sido enfática y clara en precisar que las cláusulas de exclusión salarial, pactadas al amparo de lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, no deben ser admitidas inexorablemente, por el solo hecho de su existencia, pues esa facultad de las partes no es absoluta y «…no puede interpretarse de tal forma que implique el total arbitrio de las partes para negarle la condición de salario a retribuciones que por ley la tienen.» (CSJ SL, 12 feb. 2003, rad. 5481, CSJ SL, 12 jul. 2011, rad. 38832, CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475).

De conformidad con lo expuesto, no todo pago que recibe el trabajador constituye salario, sino que para determinar su carácter, no basta con que se entregue de manera habitual o que sea una suma fija o variable, sino que se debe examinar si su finalidad es remunerar de manera directa la actividad que realiza el asalariado, característica que no se predica del estímulo al ahorro por cuanto como se indicó, se trató de una suma de dinero que percibió el actor a través de aportes voluntarios que le eran consignados al fondo de pensiones al que pertenecía, cuyo origen fue la política de compensación salarial que estableció ECOPETROL.

Así las cosas, se concluye que el tribunal no aplicó de manera indebida las normas sustantivas denunciadas, porque con absoluta razonabilidad, determinó que el estímulo al ahorro acordado entre las partes acá en litigio, no era entregado al trabajador para remunerar el servicio prestado, sino para mejorar su ingreso en función de un evento futuro, relacionado con su situación pensional.

(SL 1662-2021) Siguiendo con lo expuesto en dicha providencia, la exégesis de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo, señalan que para que un pago sea considerado como salario debe realizarse como retribución directa del servicio y se ha hecho claridad además en que no todo pago que recibe Radicación n.°96455 SCLAJPT-10 V.00 29 un trabajador constituye salario, sino que para determinar su carácter salarial no basta que se haga de manera habitual, bien sea una suma fija o variable, sino que además, debe remunerar directamente la actividad que realiza el trabajador.

En tratándose de la suma recibida por el recurrente denominada estímulo al ahorro, este se percibió a través de aportes voluntarios que le eran consignados al trabajador al fondo de pensiones al que pertenecía (SL 1662- 2021, reiterada en SL 3574-2022). En resumen, el estímulo al ahorro que consistía en la consignación de un aporte voluntario a una Administradora de Pensiones sin connotación salarial, ostentaba una naturaleza distinta a la de salario, pues se trataba de un pago que, dada su propia finalidad, era evidente que no tenía como propósito retribuir el servicio personal prestado por el demandante, a pesar de su habitualidad.

Por consiguiente, lo convenido entre las partes ahora en litigio es válido, máxime cuando no se demostró desmejora en los derechos mínimos del trabajador o desmejora en sus condiciones, pues solo en dicho evento hubiere resultado ser ineficaz lo pactado. Al efecto, vale consultar la sentencia CSJ SL9058- 2014, reiteradas en las sentencias CSJ SL1662-2021, SL 3574-2022.

En este orden de ideas para la Corte no se equivocó el juez de segunda instancia al determinar que el denominado pago al estímulo de ahorro no tenía incidencia salarial. Lo anterior por cuanto las documentales denunciadas lo único que acreditan es el pago del denominado estímulo al ahorro, Radicación n.°96455 SCLAJPT-10 V.00 30 el cual se realizó de manera mensual, beneficio que fue aceptado por el actor conforme la documental que obra a folio 154-155, que no tiene carácter salarial, pues no retribuye de manera directa el servicio prestado por el accionante.

El solo carácter de pago habitual per se, como ya se dijo, no otorga la atribución de retribuir directamente el servicio, así tampoco cualquier tipo de remuneración que se pacte entre las partes, como pretende hacer ver el recurrente. Ahora bien, en relación con la posible discriminación que plantea la censura, reitera la Corte en este punto lo ya dicho en sentencia CSJ SL 1662-2021 en la cual se dijo que estaba en cabeza del recurrente establecer en que consistió la discriminación señalada y se precisó que: […] Es claro que, si la diferencia de salarios surge del desconocimiento de la equivalencia en las condiciones de eficiencia, al actor le incumbe la prueba de ese supuesto, mediante comparación con el servicio que preste otro trabajador mejor remunerado.

Pero esa carga probatoria sobre las condiciones de eficiencia, por lo arriba explicado, no aplica a todos los casos. Porque si se alega como en este caso, la existencia de un escalafón que fija salarios para determinado cargo, bastará probar el desempeño del cargo en las condiciones exigidas en la tabla salarial pero no será indispensable la prueba de las condiciones de eficiencia laboral. […] Así pues, no observa la Sala la interpretación errónea que le es achacada al tribunal.

Es más, en el sublite, la igualdad salarial no fue pretendida propiamente con base en un escalafón; conforme a la situación fáctica establecida por el tribunal, «…el mismo accionante reconoce en la apelación de la providencia primigenia, que los coordinadores que laboran en la entidad de demandada tienen diferentes salarios, de conformidad con el racimo de funciones específicas, calidades e instrucción, según lo cual -dice el accionante- se maneja una escala Radicación n.°96455 SCLAJPT-10 V.00 31 remuneratoria, dentro de la cual no fue incluido.

Sin embargo, no existe prueba en el plenario [afirmó el juzgador de alzada] que evidencie que efectivamente el actor se encuentre por fuera del rango de remuneración, es decir; no existen elementos de juicio que permitan efectuar una comparación objetiva respecto de los otros coordinadores. En consecuencia, al no existir fundamentos de orden fáctico y jurídico que hagan factible modificar la decisión apelada, esa se mantendrá» Para ahondar en razones, de acuerdo con la evolución de la jurisprudencia sobre el tema, en todo caso al trabajador le corresponde probar el trato diferente respecto de otro cargo de igual valor, para trasladarle al empleador la carga de probar las razones objetivas de la diferencia; es decir, no basta su sola afirmación de estar en igualdad de condiciones respecto de otro cargo, para hacerse merecedor de la nivelación. Cumple recordar la sentencia hito sobre el punto: Sobre el tema de la carga de la prueba, la Sala tiene adoctrinado que el trabajador que pretenda una nivelación salarial por aplicación del principio «a trabajo igual salario igual», tiene por carga probatoria demostrar el «puesto» que desempeña y la existencia de otro trabajador que desempeña o desempeñó el mismo puesto o cargo con similares funciones y eficiencia. Sobre el particular son ilustrativas las sentencias CSJ, SL 5 feb. 2014, Rad. 39858, y SL 20 oct. 2006, Rad. 28441, donde reiteró lo dicho en las de 10 de jun. 2005 y 24 de may. 2005, Rads. 24272 y 23148, respectivamente.

Criterio adoctrinado anteriormente, en la sentencia CSJ SL, 25 sept. 1997, Rad. 9255, reiterada en la del 16 de nov. 2005, Rad. 24575. Finalmente, en relación con el carácter de prepensionado y la discriminación que se alega, esto constituye un hecho que no fue objeto de análisis en la sentencia de segunda instancia, por tanto, se releva la Sala de su estudio.

No obstante lo anterior, se advierte que tal circunstancia no puede resolverse en esta sede, pues en el evento en que el Tribunal hubiere omitido resolver algún punto de la litis, debió acudir a los remedios procesales y solicitar la adición o complementación de la sentencia, lo cual no tuvo lugar. Con dicha perspectiva no se avizoran los yerros Radicación n.°96455 SCLAJPT-10 V.00 32 denunciados, siendo lo anterior suficiente para que los cargos no prosperen.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, como agencias en derecho se fija la suma de $5.300.000 que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 31 de mayo de 2022, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RAFAEL LUCIANO QUINTERO contra ECOPETROL S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.°96455 SCLAJPT-10 V.00 33 Presidente de la Sala Radicación n.°96455 SCLAJPT-10 V.00 34