CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1698-2022 Radicación n.° 88697 Acta 15 Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ADOLFO NICOLÁS CERVANTES CASTILLEJO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el veintinueve (29) de mayo de dos mil veinte (2020), en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Adolfo Nicolás Cervantes Castillejo llamó a juicio a Colpensiones, para que se declarara que es beneficiario del régimen de transición y que la pensión de vejez del sistema de seguridad social, que le debe ser reconocida, es compatible con la concedida por el Fondo Nacional de Radicación n.° 88697 SCLAJPT-10 V.00 2 Prestaciones Sociales del Magisterio.
Solicitó que, en consecuencia, aquella debe pagarle la prestación a partir del 25 de octubre de 2010 o, en subsidio, la indemnización sustitutiva, en ambos casos, junto con los intereses moratorios, la indexación de lo adeudado, lo que resulte probado y las costas. Narró que nació el 25 de octubre de 1950; que era beneficiario del régimen de transición; que cotizó a la convocada 1013 semanas entre el 18 de julio de 1997 y el 1° de agosto de 2007; que para el 29 de julio de 2005, contaba 914.91 de ellas; que, por tanto, conservó la posibilidad de pensionarse bajo el Acuerdo 049 de 1990, hasta diciembre de 2014.
Dijo que laboró en el ISS en el cargo de «jefe de sección de higiene y seguridad industrial, clase III, grado 32», del 26 de julio de 1997 al 1° de febrero de 1991; que también se desempeñó como «director del programa de salud ocupacional y protección ambiental» en la Corporación Educativa del Litoral, desde el 1° de febrero de 1994 hasta el 2 de marzo de 1998.
Afirmó que, igualmente, fue docente de vinculación nacionalizada al servicio del Distrito de Barranquilla; que a través de Resolución n.° 0015 del 6 de febrero de 2006, le fue concedida, a cargo del Fomag, pensión de jubilación, a partir del 28 de octubre de 2005. Radicación n.° 88697 SCLAJPT-10 V.00 3 Contó que reclamó a Colpensiones la pensión de vejez del sistema de seguridad social; que esta le fue negada en Resolución n.° GNR 369127 del 6 de diciembre de 2016, confirmada en la n.° VPB 4754, porque disfrutaba de una prestación incompatible (f.° 1 a 7, expediente digital).
La demandada se opuso a las pretensiones, en cuanto a los hechos, aceptó la afiliación del demandante al régimen de prima media, el número de cotizaciones, la reclamación pensional y su negativa; así como también que éste disfruta de una pensión de jubilación a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Formuló como excepciones de mérito las que denominó inexistencia de la obligación y falta de derecho para pedir, buena fe, cobro de lo no debido, compensación, improcedencia de indexación de la condena y pago de intereses moratorios de manera conjunta y prescripción (f.° 36 a 42, ibidem).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, el 5 de noviembre de 2019, declaró probada la excepción de «INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN demandada y FALTA DE DERECHO PARA PEDIR» y, en consecuencia, absolvió a Colpensiones (acta f.° 56, ibidem en relación con audio anexo al expediente digital). Radicación n.° 88697 SCLAJPT-10 V.00 4 III.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en sentencia del 29 de mayo de 2020, al resolver la apelación del demandante, confirmó la primera decisión. Dijo que debía establecer si la pensión de jubilación concedida al demandante por el Fomag, mediante Resolución n.° 15 de del 6 de febrero de 2006, le generaba alguna incompatibilidad para adquirir la por vejez, con los tiempos laborados y cotizados en el sector privado al ISS hoy Colpensiones, negada en los Actos n.° GNR 36917 del 6 de diciembre del 2006 y VPB 4754 del 6 de febrero del 2017.
Memoró, 1) que el artículo 128 de la CP determina que nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, esto es, de la Nación, las entidades territoriales y las descentralizadas o de empresas o instituciones de las que tenga parte mayoritariamente el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. 2) que el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, previó como excepciones a la percepción simultanea de asignaciones de aquella naturaleza, entre otras: i) las que reciba los profesores universitarios que se desempeñen como asesores Radicación n.° 88697 SCLAJPT-10 V.00 5 de la rama legislativa; ii) las percibidas del personal con asignación de retiro pensión militar o policía, fuerza pública; iii) las concedidas a título de sustitución pensional y, iv) los honorarios por hora cátedra, por servicios profesionales de salud o por ser miembro de junta directiva.
Precisó que, relacionado con lo anterior, en las sentencias CSJ SL, 4 jul. 2010, rad. 40413; CSJ SL, 6 dic. 2011, rad. 40848 y CSJ SL, 17 jul. 2013, rad. 42001, se apuntó que la pensión de jubilación del sector oficial, concedida en razón al tiempo público servido y, la de vejez, otorgada con fundamento en aportes al sistema por la actividad laboral del sector privado, son compatibles.
Insistió que, «[ ] no existe incompatibilidad entre la pensión que adquiere un docente del sector público, con la que se reclamé como docente del sector privado y por todo el tiempo que cotizó en esa entidad, ya sea en el RPM o en el RAIS con solidaridad»; que, inclusive el Consejo de Estado, en sentencia CE, 28 mar. 2019, rad. 25000- 23422000201305659-01, definió que esas prestaciones son improcedentes «[ ] a menos que la [última] sea el resultado de servicios prestados a empleadores particulares».
Refirió que, en efecto, según esa providencia «[ ] acordé con lo preceptuado en el artículo 5° del Decreto 224 de 1992 y el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979, el gozo de la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de empleo docente, es decir, permite a los docentes percibir la pensión de jubilación y el salario simultáneamente».
Radicación n.° 88697 SCLAJPT-10 V.00 6 Indicó que, en ese sentido, en su propio precedente, ha puntualizado que los docentes pueden percibir simultáneamente pensión de jubilación de gracia y el salario; pero que, «[ ] resulta improcedente el reconocimiento de dos percepciones ordinarias de jubilación, toda vez que no existe norma que la autorice».
Concluyó que, de acuerdo a esas orientaciones legales y jurisprudenciales, [ ] la percepción simultánea de una pensión vitalicia de jubilación y una de vejez, solo está permitida cuando la pensión de vejez se conforma exclusivamente con aportes privados o al contrario sensu, si la pensión de vejez involucra tiempos o cotizaciones provenientes del sector público como aquella deviene incompatible con la de jubilación. Apuntó que la pensión de jubilación del demandante, tenía su razón de ser en el tiempo laborado en la Secretaría de Educación Distrital del 25 de junio de 1978 al 25 de octubre de 2006; que para su concesión no se tuvo en cuenta el servicio que prestó al ISS, ni el que consolidó en el sector privado, es decir, para la Universidad Autónoma y la Corporación Educativa del Litoral, cuyos aportes se hicieron al régimen de prima media (f.° 10 a 16, cuaderno del expediente).
Señaló que, según la resolución de Colpensiones «[ ] al verificar el aplicativo con los bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público», se constataba que el demandante cuenta con una pensión reconocida por el Fondo de Prestaciones del Magisterio y una «[ ] de gracia» Radicación n.° 88697 SCLAJPT-10 V.00 7 concedida por Cajanal, «[ ] con base en lo cual consideraron que [aquél] no cumplía las condiciones para que sea compatible una pensión reconocida a él con la de Colpensiones».
Adujo que el señor Cervantes Castillejo nació el 25 de octubre de 1950; que para el 1° de abril de 1994, contaba 43 años; que, en consecuencia, era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que, sin embargo, en perspectiva del Acto Legislativo 01 de 2005, no podía aplicársele esa prerrogativa hasta el 2014, como lo pretendía. Justificó lo último, en que, para la vigencia de la reforma constitucional, «[ ]debía acreditar que contaba con al menos 750 semanas [ ], en empresas del sector privado, [ ] en razón de que los 60 años de edad, los cumplió el 25 de octubre del 2010, sin embargo, se extrae del resumen de semanas cotizadas, que el actor sólo reunía 307.67 [ ]»; que, en consecuencia, debía aplicar el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, que para 2010, cuando el actor cumplió 60 años, exigía 1175.
Consideró que, [ ] según el resumen de semanas contenido en la Resolución expedida por Colpensiones, solo se registra en toda su historia de forma discontinua, desde el 18 de julio de 1977 hasta el 31 de agosto de 2007, un total de 1013 semanas, de la cuales, solo 342,12 semanas, fueron cotizadas con empleadores del sector privado, número inferior al exigido por la ley para poder acceder a la pensión de vejez (audio anexo al expediente digital).
Radicación n.° 88697 SCLAJPT-10 V.00 8 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la segunda decisión, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado (demanda de casación, expediente digital).
Con tal propósito formula tres cargos, que fueron replicados y que pasan a estudiarse conjuntamente, en razón a que comparten argumentos de estimación y normas en su proposición jurídica. VI. CARGO PRIMERO Denuncia que el Tribunal interpretó con error el artículo 128 de la CP, desarrollado por el 19 de la Ley 4° de 1992, «dado que le da un alcance a un concepto que en ellas no se anida».
Señala que el colegiado erró al considerar: i) que «la pensión perseguida [ ] proviene del tesoro público por el simple hecho de que en su mayoría fue financiada con aportes realizados en vigencia de su vínculo laboral oficial con el ISS» y, ii) que el reconocimiento de la prestación por vejez, conllevaría la percepción de dos asignaciones con cargo al erario.
Radicación n.° 88697 SCLAJPT-10 V.00 9 Argumenta que ese razonamiento es equivocado, porque las pensiones a cargo del sistema de seguridad social, no son financiadas con dineros del Estado; que los recursos entran a un fondo común, que no cuentan con esa naturaleza, muy a pesar de que el empleador realice aportes que, en principio, son públicos.
Exalta que, inclusive, la pensión se forma también con subvenciones del trabajador, causadas con la prestación de su servicio, es decir, con dinero que sale de su patrimonio, motivo por el cual, tampoco podría pregonarse que se trata de cotizaciones estatales. Dice que, sobre el particular es ilustrativa la sentencia CSJ SL, 14 feb. 2005, rad. 24062 y que, en conclusión, En ese orden de ideas, al tener como provenientes del tesoro público los aportes hechos [ ] al ISS como trabajador de esa misma entidad, el sentenciador de alzada los despreció, por hallar configurada la proscripción de recibir más de dos asignaciones del erario público, cuando a contrario sensu, en el caso concreto no se presentaba, por cuanto interpretada la norma en su real sentir o alcance, deja entrever la viabilidad de que [ ] accediera al reconocimiento de una pensión de vejez conformada por cotizaciones efectuadas en ambos sectores, dando como resultado que la prestación llegada a reconocer no hallaría su origen y su continuidad de pago en rubros del erario público, lo que la haría plenamente compatible con la de jubilación docente del Magisterio (demanda de casación, ibidem).
VII. CARGO SEGUNDO Cuestiona la segunda sentencia así: [ ] de violar la Ley 797 de 2002 (sic) por aplicación indebida [ ], este cargo se encuentra relacionado junto con los demás habida Radicación n.° 88697 SCLAJPT-10 V.00 10 consideración de que la interpretación errónea del artículo 128 de CP ocasionó que la sentencia tomara otro rumbo distinto al de aplicar las normas en que se fundó la demandada.
De conformidad, no debió aplicarse, como requisitos, a efectos de corroborar si el actor tenía derecho a una pensión de vejez, los dispuestos en la Ley 797 de 2003, pues [ ] es beneficiario de régimen de transición, por lo que se encuentra exceptuado del sistema general de seguridad social de la Ley 100 de 1993. Indica que el Tribunal desatinó al referir i) que las semanas cotizadas por un empleador oficial, no debían tenerse en cuenta para acceder a la pensión de vejez; ii) que solo podían tomarse como válidas, las laboradas al sector particular; iii) que, en consecuencia, no podía seguir siendo beneficiario de la transición, por contar a la vigencia del acto legislativo, solo con 342 de ellas.
Plantea que, de lo expuesto en el primer ataque, se sigue que las semanas aportadas por ser trabajador del ISS son compatibles con las privadas, por lo cual, debió advertirse, que al 29 de julio de 2005, tenía más de 900, lo que le permitiría conservar los beneficios del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Explica que, por lo anterior, no debió aplicarse la Ley 797 de 2003, sino el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 y bajo su imperio conceder la pensión, dado que tenía 1013 aportes (demanda de casación, ib).
VIII. CARGO TERCERO Señala que la segunda sentencia infringió directamente los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990, 36 y 279 de la Ley Radicación n.° 88697 SCLAJPT-10 V.00 11 100 de 1993. Precisa que, desaparecida la proscripción de la doble asignación, restaba verificar si cumplía con los requisitos para acceder a la pensión, pero bajo los postulados de la norma que regulaba su derecho.
Estima que también se vulneró el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, porque «da vía libre para que la prestación de jubilación de los docentes oficiales sea compatible con cualquiera otra pensión, nótese que la norma en cita no discrimina la financiación de las otras», por lo que no tiene ninguna relevancia que la pensión que suplica, provenga en parte de aportes de un empleador público.
Aduce que, aunque pudiera surgir la duda sobre la procedencia de sumar tiempo público y privado para acceder a la pensión del Acuerdo 049 de 1990, esa inquietud ya fue disipada, conforme se planteó desde la sentencia CSJ SL, 1° jul. 2020, rad. 70918. Señala en un acápite que denomina «normas violadas», que el juez de la alzada, soslayó las siguientes normas de contenido sustancial: [ ] el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 por medio de cual se aprueba el acuerdo 049 de ese mismo año: artículo 36 de la Ley 100 de 1993: inciso segundo del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y el Acto Legislativo 01 de 2005 por infracción directa; como consecuencia de la interpretación errónea del artículo 128 de la constitución política desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4 de 1992: y por la aplicación indebida de la Ley 797 de 2003, como se expuso anteriormente (demanda de casación, ibidem).
Radicación n.° 88697 SCLAJPT-10 V.00 12 IX. RÉPLICA Sostiene que el alcance de la impugnación es deficiente, porque no precisa «[ ] cuál debe ser la actividad realizada con relación de la sentencia impugnada»; que en el primer y segundo cargos se cuestiona la violación de normas constitucionales, sin aducirlas como medio y que, asumido el estudio conjunto de los cuestionamientos, es decir, de aquellos y del tercero, habría que advertir, que no sustentan «error de hecho» alguno, a tal punto, que no precisan en qué consistió la errónea valoración probatoria en la que pudo haber incurrido el Tribunal.
Aduce que, en todo caso, debía tenerse en cuenta, que el principio de sostenibilidad financiera introducido en la Constitución garantiza los derechos de las generaciones presentes y futuras; que, en efecto, pretende que los recursos de la seguridad social que son limitados, se administren y distribuyan con cuidado; que no se trata de que más personas accedan a los beneficios de la Ley 100 de 1993, sino que más de ellas cumplan con un período mínimo de cotización de 1000 semanas.
Explica que, por tanto, para solucionar las tensiones que se generan entre el reconocimiento de derechos pensionales y aquel axioma, es necesario diferenciar la causación de la prestación y la reliquidación de la mesada, pues en el último caso, la lectura no podrá ser laxa (oposición, ibidem). Radicación n.° 88697 SCLAJPT-10 V.00 13 X. CONSIDERACIONES La Sala empieza por advertir que la acusación no cumple algunos de los requisitos formales del recurso extraordinario, pues: i) no señala la vía a través de la cual cuestiona la legalidad de la sentencia del Tribunal; ii) en el segundo cargo denuncia la aplicación indebida de la Ley 797 de 2003, obviando que no es posible cuestionar la infracción de un compendio general y, iii) en el tercero se refiere a la infracción directa del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y del Acto Legislativo 01 de 2005, no obstante, tales preceptos fueron insumos normativos de la decisión del juez de la alzada.
Sin embargo, además de que esas falencias no coinciden con las que señala la oposición, en razón a que, contrario a lo que ésta indica, el alcance de la impugnación se encuentra bien formulado y la intención de su promotor, no fue demostrar, como lo entendió, un error de hecho protuberante, emerge en evidente, que los desatinos señalados no impiden el estudio del recurso, porque del análisis conjunto de los ataques, se extrae un conflicto de legalidad bien definido.
En efecto, la censura, no objeta las premisas fácticas de la segunda decisión, relativas con: i) que nació el 25 de octubre de 1950, motivo por el cual era beneficiario de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para el 1° de abril de ese año, tenía más de 40 años; ii) que le fue reconocida una pensión de jubilación por el Fondo Nacional Radicación n.° 88697 SCLAJPT-10 V.00 14 de Prestaciones del Magisterio, por el tiempo servido a la secretaría de educación distrital, del 25 de junio de 1978 al 25 de octubre de 2006; iii) que en esa concesión no se tuvo en cuenta período laborado al ISS, ni a la Universidad Autónoma, ni a la Corporación Educativa del Litoral; iv) que aquél empleador público y los dos últimos, de naturaleza privada, realizaron sus aportes al régimen de prima media, para un total de 1013 semanas; v) que contabilizando las cotizaciones de las universidades, únicamente tenía 342,12.
Por tanto, se comprende que, en relación con esos fundamentos de hecho, lo que denuncia el atacante es que el Tribunal: i) interpretó con error los artículos 128 de la CP y 19 de la Ley 4ª de 1992, al excluir de los cómputos que realizó las cotizaciones aportadas al RPMPD por un empleador público; ii) aplicó indebidamente el Acto Legislativo 01 de 2005 y el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que modificó el 33 de la Ley 100 de 1993, por cuanto, al no tener en cuenta esas aportaciones, concluyó con error que no se le extendió el beneficio de la transición hasta el 2014 y le exigió una densidad distinta a la de las normas que regulaban su derecho; iii) infringió directamente los artículos 279 de la Ley 100 ibidem y el 12 del Acuerdo 049 de 1990, a los que debió haberle hecho producir efectos.
Radicación n.° 88697 SCLAJPT-10 V.00 15 Ahora, para resolver lo anterior, se impone recordar, que el juez de la apelación, en perspectiva de los artículos citados inicialmente, consideró que no había incompatibilidad entre la pensión de jubilación del sector oficial y la de vejez del sistema de seguridad social, siempre y cuando, la última, fuere el resultado de servicios prestados, exclusivamente, a empleadores particulares, en razón a que, si llegaba a involucrar labores públicas, no era posible concederlas simultáneamente.
Consecuencia de lo último, para efectos de determinar: i) si el recurrente mantuvo el beneficio de la transición hasta el 2014 y, ii) si cumplió con la densidad requerida para acceder a la prestación reclamada, el colegiado tuvo en consideración, únicamente, las cotizaciones realizadas a nombre del impugnante, por la Universidad Autónoma y la Corporación Educativa del Litoral, es decir, por patronos de carácter particular.
En efecto, aunque el Tribunal no hizo expreso su razonamiento, excluyó de esas contabilizaciones, el tiempo servido por el recurrente a la secretaría mencionada, del 25 de junio de 1978 y el 25 de octubre de 2006 y los aportes que realizó el ISS al RPMPD, desde 1977 hasta 1991. Ello, porque el juez de la apelación, se entiende, incorporó a su decisión, la consideración del primer sentenciador, según la cual, en relación con la prohibición de recibir dos asignaciones provenientes del erario, las cotizaciones al régimen de prima media de un empleador Radicación n.° 88697 SCLAJPT-10 V.00 16 oficial, no podían sumársele, porque el impugnante ya gozaba de una pensión de igual naturaleza.
Así, para dirimir el conflicto propuesto, se impone recordar que la pensión de jubilación de los educadores tiene un régimen exclusivo, que no pende de la afiliación a una Caja de Previsión, como tampoco, de la realización de aportes; allende a que, según se reflexionó en la decisión CSJ SL, 3 may. 2011, rad. 39810, las normas que le crearon buscaban «[ ] compensar de alguna manera a los docentes que se encontraban en una situación desventajosa en relación con el salario que percibían».
Mientras que la prestación por vejez se causa con base en las aportaciones de los empleadores y lo que pretende es cubrir la pérdida de la capacidad de trabajo, como consecuencia propia de la senectud, conforme se ha decantado en la sentencia CSJ SL, 12 ag. 2009, rad. 35374, en el sentido que esas dos prestaciones son «[ ] completamente diferentes», en razón a que, [ ] tienen un origen o concepto distinto, pues la una obedece a servicios prestados al Estado Colombiano y la que reclama del I.S.S. es por haber prestado servicios laborales a otra entidad, cotizando a dicho ente para el riesgo de vejez y los fondos con los que se pagan esas pensiones, son igualmente opuestos, todo lo cual hace que las dos pensiones sean compatibles.
Ahora, en punto de la regla sobre la compatibilidad, la jurisprudencia de la Sala, entre muchas otras, en las providencias CSJ SL, 19 jun. 2008, rad. 28164; CSJ SL, 6 dic. 2011, rad. 40848; CSJ SL451-2013; CSJ SL2649-2020; Radicación n.° 88697 SCLAJPT-10 V.00 17 CSJ SL4117-2020; CSJ SL3775-2021 y CSJ SL1127-2022, ha explicado: 1. Que los dineros con que el ISS, hoy Colpensiones, reconoce las prestaciones, no pueden ser considerados como provenientes del tesoro público, toda vez que corresponden a las cotizaciones efectuadas por los patronos y trabajadores, producto de su labor; así como también, que esas cotizaciones, a pesar de que hayan sido realizadas, en parte, por un empleador oficial, no participan de esa naturaleza, pues según se especificó en la decisión CSJ SL, 14 feb. 2005, rad. 24062, reiterada en la CSJ SL451-2013, [ ] tratándose de las pensiones que administra para su pago el Instituto de Seguros Sociales, ya sea el afiliado un trabajador particular o uno oficial que se someta al régimen solidario de prima media con prestación definida, no es factible colegir, de la misma manera, que se sufragan con dineros del tesoro, por las siguientes razones: El fondo económico de donde se cancelan las pensiones de vejez, invalidez o de sobrevivientes no resulta ser de propiedad del Instituto de Seguros Sociales, por ser este Instituto un mero administrador, lo que significa que en virtud de la naturaleza jurídica del ISS, no es dable estimar a dicho fondo común como bien del tesoro haciendo parte de la prohibición del canon 128 de la Carta Política.
En cuanto a las cotizaciones que recibe el ISS de una entidad oficial, si bien provienen del Tesoro, constituyen un patrimonio de afectación parafiscal, por estar destinados exclusivamente a engrosar el fondo común para el pago de las pensiones conforme a la ley, pues su finalidad es contribuir con el financiamiento de ese régimen, y por tanto los dineros que en un comienzo fueron propios del erario público dejan de serlo al quedar trasladados a la entidad de seguridad social, entrando a engrosar una reserva parafiscal que por ficción legal y constitucional dejan de ser propiedad de la entidad, a más de que una parte de esos aportes o cotizaciones sale del patrimonio del trabajador. 2.
Que por virtud de los artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y 81 de la Ley 812 de 2003, el estatus de docente oficial Radicación n.° 88697 SCLAJPT-10 V.00 18 implica la exclusión del Sistema Integral de Seguridad Social, por lo que, todos aquellos vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de publicación de la última norma, se encontraban habilitados para prestar sus servicios a establecimientos educativos de naturaleza pública y obtener una pensión de jubilación oficial y, simultáneamente, laborar para otras instituciones con la finalidad de adquirir una pensión de vejez en el ISS, hoy Colpensiones.
Al respecto, en la decisión CSJ SL1127-2022, se apuntó: [ ] si bien el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 estableció el límite del régimen prestacional de los docentes oficiales hasta el 27 de junio de 2003 –fecha en que la ley fue publicada en el Diario Oficial-, pues quienes se vincularan a partir de ahí se regirían por las previsiones del sistema general de pensiones, tal disposición mantuvo el régimen exceptuado para quienes estaban vinculados con anterioridad a este cambio normativo, previsión que a su vez conservó el Parágrafo Transitorio 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005, que es justamente el caso del demandante.
De ahí que si el docente ingresó a laborar al servicio del Estado y particulares simultáneamente y con anterioridad a aquella fecha, estaba habilitado para realizar aportes a cualquiera de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, con la posibilidad de financiar una pensión de vejez o, en su defecto, una indemnización sustitutiva o devolución de saldos, según el caso y el régimen pensional que elija, independientemente de la pensión de jubilación que disfrute en el sector oficial (negrita fuera de texto).
Por tanto, es claro que los educadores oficiales vinculados a la entidad que maneja las pensiones de ese sector, antes del 27 de junio de 2003, que laboraran paralelamente para una persona jurídica o natural de carácter privado, podían afiliarse a una administradora de pensiones y cotizar a la misma, por lo que, en esas Radicación n.° 88697 SCLAJPT-10 V.00 19 condiciones, están habilitados para acceder a las prestaciones propias del sistema, incluyendo la posibilidad de tramitar el bono pensional, según se puntualizó en las decisiones CSJ SL3775-2021 y CSJ SL1127-2022, porque los aportes al régimen y ese título de deuda pública, en cualquier caso, deben entenderse como un elemento de financiación, diferente del tiempo de servicio, con base en el cual se reconoce la pensión de jubilación oficial.
Ahora, aun cuando esas reflexiones, han sido proferidas, respecto de aportes de empleadores particulares, nada obsta para que las cotizaciones al régimen de prima media, realizadas por un patrono de naturaleza pública, cuya validez, exalta la Corte, no se discute, sean tenidas en cuenta para acceder a la prestación del sistema de seguridad social.
Tal conclusión, por cuanto, se reitera, al tenor de lo explicado profusamente por la jurisprudencia de la Sala, también en las sentencias CSJ SL, 27 oct. 1995, rad. 7792; CSJ SL, 19 oct. 2011, rad. 40612 y CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 41158: [ ] las pensiones que administra para su pago el Instituto de Seguros Sociales, ya sea el afiliado un trabajador particular o uno oficial que se someta al régimen solidario de prima media con prestación definida, no [ ] se sufragan con dineros del tesoro [ ].
En este orden de ideas, la pensión legal concedida por el ISS a uno de sus asegurados, como consecuencia de las cotizaciones o aportes que efectuó el Estado o los particulares, no tiene el carácter de pública». Además, la regla general de incompatibilidad que Radicación n.° 88697 SCLAJPT-10 V.00 20 introdujo la Ley 100 de 1993, ni siquiera impacta las pensiones legales oficiales causadas con base en el tiempo de servicio y las de vejez a cargo del sistema, siempre y cuando, la primera de ellas, haya sido consolidada antes de la vigencia de esa norma o, se trate de una prestación reconocida a través de las cajas de previsión, es decir, cuando haya diferencia absoluta en las fuentes de financiación entre uno y otro reconocimiento, como ocurre en el particular.
En ese sentido se reiteró en la sentencia CSJ SL3725- 2021, al referir que: [ ] la regla general del actual sistema es la incompatibilidad entre pensiones que amparen la misma contingencia, por razón de la solidaridad, y porque además, se prevé la acumulación de las cotizaciones indistintamente de su procedencia, las cuales van a servir para aumentar el valor de la base de liquidación, y aunque ello no siempre ha acontecido de la misma manera, pues décadas antes primaba una estructura de acumulación de tiempo, que se cargaba a cajas de previsión, o a las propias entidades territoriales y no siempre se requería de aportes.
En ellos era preeminente la idea de empleo como único vehículo de acceso a la protección social; el tratamiento diferenciado se justificaba en la propia evolución de la legislación social, pues recuérdese que antes de que entrara en vigencia la Ley 100 de 1993, existían una multiplicidad de regímenes dispersos, que había iniciado más de un siglo atrás, con las primeras reglas sobre los montepíos familiares, en los que únicamente se aseguraba el riesgo de la muerte, para luego ampliarse también al de invalidez y vejez en los eventos de los servicios civiles y de quienes fuesen educadores.
Desde 1843 y hasta 1993 la creación de distintos entes, en los que, de forma segmentada se cubrían tales contingencias, evidencian las dificultades que suponía en su momento la unificación a disposiciones comunes de seguridad social y la determinación sobre la viabilidad de que prestaciones que se causaran pudiesen compatibilizarse con las del nuevo modelo de aseguramiento, este sí con pretensión de universalidad e integralidad, aunque la Ley 90 de 1946 fue su primer impulso.
La doctrina jurisprudencial es la que, finalmente, ha venido a Radicación n.° 88697 SCLAJPT-10 V.00 21 solventar tales dificultades al generar una serie de parámetros para hacer puente entre tales regímenes de naturaleza diversa; en lo relacionado con la Ley 33 de 1985, cuyo objeto no fue otro que el de establecer responsabilidades sobre el otorgamiento pensional que se hiciera a los empleados oficiales, y en la que también se reguló el tiempo que debía computarse para tal efecto, esta Sala de la Corte ha estimado que si bien sus prestaciones pueden ser compatibles con las de servicios privados cotizados al ISS, esto es bajo el entendimiento o de que el tiempo de servicio fue completado antes de que entrara en vigor la Ley 100 de 1993, o de que la prestación se haya reconocido a través de Cajas de Previsión, diferenciándose así los recursos de los cuales provienen, impidiéndose de esa forma que, por regla general el Instituto de Seguros Sociales, disponga el pago de dos pensiones de vejez, como se trataría en este evento.
En ese sentido deben leerse las decisiones que esta Sala de la Corte ha decantado, esto es que únicamente bajo el evento de que cualquiera de las dos prestaciones de las que se pide su compatibilidad, hubiesen sido causadas antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es que puede predicarse su compatibilidad, cuando provengan de distintos tiempos, como los públicos y privados, pues de lo contrario se entenderá que es inviable.
Así, por ejemplo, en la CSJ SL452-2013 se declara la compatibilidad, pero porque la pensión de docente se dispuso por una Caja distinta del ISS [ ]. Ahora, bajo premisas argumentativas semejantes1, la Corte en la sentencia CSJ SL4117-2020, negó el reconocimiento de una pensión a cargo del sistema, de un docente que disfrutaba los derechos de jubilación oficial y de gracia, pero aduciendo, que no podía tenerse en cuenta el tiempo servido al sector oficial, para acceder a la prestación por vejez, en razón a que, además de haber sido incluido para la concesión de aquellas prestaciones públicas, en ese período, no aparecían cotizaciones al sub sistema de prima media por un empleador privado u oficial diferente. 1 Relacionadas con la diferencia entre las pensiones de jubilación de los docentes oficiales con la de vejez; la exclusión de los educadores del sistema de seguridad social; la posibilidad de afiliarse al mismo y obtener sus prestaciones y, en principio, de la compatibilidad de esas prestaciones.
Radicación n.° 88697 SCLAJPT-10 V.00 22 Así se expuso en la sentencia CSJ SL4117-2020, al considerar: [ ] acorde con lo expuesto en sede casacional y lo que refleja la Resolución No. 18970 del 31 de julio de 2001, emitida por Cajanal, por medio de la cual se le reconoció la pensión gracia de jubilación al demandante, en cumplimiento a lo dispuesto por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que se transcribió en algunos de sus apartes, resulta evidente que el tiempo en que el actor prestó sus servicios al Municipio de Itagüí como «profesor y docente», que según la certificación de tiempo de servicio que obra a folio 22, lo fue del 6 de junio de 1977 al 31 de diciembre de 1978, del 1º de enero de 1979 al 8 de diciembre de 1980 y del 9 de julio (sic) de 1980 al 22 de enero de 1991, sí se involucró para efectos del reconocimiento de la prestación de carácter oficial, pues sin distinción ni interrupción alguna se tomó el comprendido del 16 de marzo de 1967 al 30 de enero de 1996 (folio 90 cuaderno de la Corte).
Valga la pena anotar que los lapsos que se reportan como servidos a órdenes del Municipio de Itagüí, no se reflejan aportes al ISS a cargo de otros empleadores, ya privados, ora públicos. Lo anterior implica que la argumentación esgrimida por el apelante, relativa a que «para el reconocimiento de la pensión de jubilación que actualmente devenga el demandante, nunca se tuvieron en cuenta los tiempos laborados al servicio del Municipio de Itagüí y aportados a la Caja de Previsión Social de dicho municipio» carece de soporte demostrativo, pues tratándose de la pensión gracia, esta se reconoce en los términos de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1929 y 37 de 1933, a los docentes del nivel territorial que hayan prestado sus servicios como docente en los niveles de instrucción que establecen dichas normas.
Ahora bien, aún cuando legal y jurisprudencialmente es posible que un docente que labora en el sector oficial y en el privado, en idénticos tiempos, aunque en jornadas diferentes, logre el reconocimiento de una pensión bajo las reglas del magisterio y otra bajo las del entonces ISS, resulta necesario que demuestre la prestación de los servicios a uno y otro, cosa que en el presente caso no ocurrió, pues se insiste, no hay prueba de la prestación de servicios a órdenes de un empleador diferente al Municipio de Itagüí, pero además, también se requiere demostrar que, en realidad, estos tiempos sean incompatibles con la pensión otorgada al docente, para dar viabilidad jurídica a la compatibilidad de las pensiones Radicación n.° 88697 SCLAJPT-10 V.00 23 y conceder la de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones (negritas fuera del original) Mientras que, en un caso idéntico al presente, en la sentencia CSJ SL2214-20202, se concedió la pensión de vejez con fundamento en la transición, como compatible con la concedida a título de jubilación a un docente, teniendo en cuenta lo aportado al RPMPD por el ISS empleador, tras considerar que, [ ] No existe incompatibilidad entre la pensión concedida al demandante por el Fondo de prestaciones de Magisterio y la que se dispone a cargo de Colpensiones, en razón a que, los dineros con los que se pagará la prestación que en este juicio se defirió, tienen naturaleza parafiscal y no hacen parte del tesoro público.
Por consiguiente, se reitera, en aras de la claridad, para acceder a la pensión de vejez a favor de un docente pensionado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con base en tiempo público servido, se requiere, en perspectiva de la compatibilidad analizada: i) que ese lapso haya sido una relación laboral diferente de la que cimentó la pensión de jubilación; ii) que tal período no se hubiere tenido en cuenta como tiempo de servicio en el otorgamiento de la prestación oficial, porque, por ejemplo, se tratare de jornadas laborales diferentes e, indubitablemente; iii) que el empleador de naturaleza pública, hubiere cotizado al sistema de seguridad social, de tal manera que se 2 MP.
Jimena Isabel Godoy Fajardo Radicación n.° 88697 SCLAJPT-10 V.00 24 garantice que las fuentes de financiación sean distintas. Efectivamente, en el último contexto, ese patrono habría subrogado su riesgo y la administradora pensional tendría la obligación de respaldar la causación de las prestaciones del régimen, con fundamento en unos aportes de naturaleza parafiscal, que no con base en el tiempo público servido.
Corolario de lo explicado, como en el asunto la demandada no controvirtió a) la existencia de la relación laboral entre el impugnante y el ISS; b) la validez de la afiliación de aquél al régimen de prima media; c) las cotizaciones realizadas a ese subsistema entre 1977 y 1991 y, tampoco señaló que el tiempo que el recurrente prestó servicios para la Secretaria de Educación Distrital y el de aquella entidad, hubiere sido realizado en idéntica jornada, emergen en palmarios los errores jurídicos del Tribunal, al excluir esos aportes del cómputo de la densidad para acceder a las pensiones en virtud de la transición. Efectivamente, aunque el juez de la apelación no se equivocó al considerar, que son compatibles las pensiones de jubilación de los docentes oficiales con la de vejez del sistema de seguridad social, siempre y cuando, en la última, no se incluya el tiempo de servicio público de aquella, sí lo hizo al razonar, acogiendo las consideraciones del primer juez, que el tiempo prestado al ISS, que se veía reflejado en las cotizaciones al régimen de prima media, no podía computarse, por provenir del erario.
Radicación n.° 88697 SCLAJPT-10 V.00 25 Inclusive, tal desatino emerge en mayúsculo, si se tiene en cuenta que, con fundamento en ese razonamiento, tampoco contabilizó las cotizaciones realizadas entre 1977 y 1991 al régimen de prima media, ni el tiempo servido como docente oficial, para establecer si el señor Cervantes Castillejo, conservaba el beneficio de la transición hasta el 31 de diciembre de 2014.
Memórese que, al tenor de lo explicado en las sentencias CSJ SL, 25 oct. 2017, rad. 76848; CSJ SL2714-2019; CSJ SL1291-2019; CSJ SL636-2020 y CSJ SL1891-2010, las primeras tres reiteradas en la CSJ SL3248-2020, la Sala adoctrinó, que el parágrafo 4° del artículo 48 de la CP, impone claramente dos condiciones para que las personas accedan a la pensión de vejez con fundamento en el régimen de transición. La primera, que al 31 de julio de 2010 cumplan los requisitos de edad y tiempo de servicios o de cotizaciones conforme al régimen pensional anterior, lo que es entendible en la medida que estableció un límite de vigencia a un régimen que por su propia definición era transitorio.
La segunda, en favor de quienes al momento de entrada en vigencia del Acto Legislativo tuvieran, con independencia de la naturaleza o el origen de las aportaciones, contare con 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios, caso en el cual, continúan siendo beneficiarios del régimen de la transición, hasta el 31 de diciembre de 2014.
Radicación n.° 88697 SCLAJPT-10 V.00 26 Luego, con cimento en las razones jurídicas expuestas, en especial, en virtud de la compatibilidad entre las pensiones de jubilación del magisterio y la de vejez; así como, de la naturaleza parafiscal de las cotizaciones al sistema, halla la Corte que el juez colegiado incurrió en los desaciertos jurídicos adjudicados3, pues desde los supuestos fácticos indiscutidos y con vista en la historia laboral del reclamante4, se halla que, en principio, éste tendría derecho a acceder a la pensión de vejez del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, puesto que no está en discusión: i) que entre el 18 de julio de 1977 y el 1° de septiembre de 2007, aportó al régimen de prima media 1013 semanas; ii) que cumplió los 60 años el 25 de octubre de 2010; iii) que para el 25 de julio de 2005, el recurrente tenía más de 15 años de servicio al sector oficial, pues se vinculó como docente distrital, el 25 de junio de 1978 hasta el 25 de octubre de 2006, cuestión que, por sí sola, es decir, incluso sin tomar en consideración las cotizaciones al régimen de prima media, le habilitaba para que el análisis de su derecho pensional, se realizara en perspectiva de la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993, hasta el 31 de diciembre de 2004.
Así las cosas, la Sala casará la segunda decisión y no 3 Interpretación errónea artículos 128 de la CP y 19 de la Ley 4ª de 1992; aplicación indebida Acto Legislativo 01 de 2005 y artículo 9° de la Ley 797 de 2003 e infracción directa de los artículos 279 de la Ley 100 de 1993 y 12 del Acuerdo 049 de 1990. 4 que hace parte del expediente administrativo, que obra en el cuaderno digital.
Radicación n.° 88697 SCLAJPT-10 V.00 27 impondrá costas por la prosperidad del recurso. No obstante, para mejor proveer, en sede de instancia, debido a que Colpensiones en la Resolución n.° VPB4754 del 6 de febrero de 2017 (f.° 22 a 30, expediente digital), expresó que el actor además de la pensión de jubilación concedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se encontraba disfrutando otra prestación que fue reconocida por CAJANAL hoy UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, lo que también podría impactar la compatibilidad pensional pretendida, se dispondrá: Que por secretaría se oficie a esta entidad para que en el término de quince (15) días: i) certifique si paga al demandante una pensión, de qué clase, con fundamento en qué normas y tiempo de servicio público la concedió y, de ser el caso, ii) adjunte los documentos de reconocimiento, pertinentes.
XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de mayo de dos mil veinte (2020) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ADOLFO NICOLÁS CERVANTES CASTILLEJO contra la Radicación n.° 88697 SCLAJPT-10 V.00 28 ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
En sede de instancia, para mejor proveer se dispone que por secretaría se oficie a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP, para que en el término de quince (15) días: i) certifique si paga al demandante una pensión, de qué clase, con fundamento en qué normas y tiempo de servicio público la concedió y, de ser el caso, ii) adjunte los documentos de reconocimiento, pertinentes.
Notifíquese, publíquese, cúmplase.