SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1697-2022 Radicación n.° 86048 Acta 15 Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ZITA DE DIOS PERDOMO PARRA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintidós (22) de enero de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta. Radicación n.° 86048 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES Zita de Dios Perdomo Parra demandó Porvenir S. A. y a Colpensiones, para que se declarara i) que existió un vicio del consentimiento pues el fondo privado, en la etapa precontractual y en el momento en que suscribió el formulario de vinculación, no le informó que el valor de su mesada pensional sería inferior a la que recibiría en Colpensiones; ii) que se incurrió en omisión del deber de ilustración que tienen las entidades financieras; iii) que el traslado de régimen que efectuó era «nulo»; iv) que era beneficiaria del régimen de transición por lo que tenía derecho al reconocimiento de una pensión de vejez conforme al Acuerdo 049 de 1990, a cargo de Colpensiones, acorde con los salarios sobre los cuales realizó aportes.
Solicitó, que como consecuencia se condenara a Porvenir S. A. a la «nulidad de la afiliación del RAIS», a trasladar sus aportes al fondo público; a Colpensiones a aceptarlos, tenerla como su afiliada y a reconocerle la pensión del Decreto 758 de 1990, a partir del 8 de noviembre de 2013 y al pago de las costas. Relató que nació el 8 de noviembre de 1958; que al 1° de abril de 1994 contaba con 35 años, encontrándose amparada por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que cotizó al ISS desde el «21 de septiembre de 1978 hasta el 31 de octubre de 1998 un total de 902.57 semanas»; que presentó formulario de afiliación el 1° de octubre de 1998 y se trasladó a Porvenir S. A., porque los Radicación n.° 86048 SCLAJPT-10 V.00 3 asesores de esta AFP le manifestaron que se pensionaría con un monto mayor al que tendría en Colpensiones; que además accedería a su derecho a una edad más temprana.
Dijo que en ese momento laboraba para el Banco de Occidente, entidad que pertenecía al mismo grupo empresarial del que era dueño el fondo de pensiones; que ello generó una presión adicional sobre su traslado; que la información que le brindó éste no fue veraz y sujeta a su particular situación; que no le fueron suministrados los datos legales suficientes para que de una forma consciente decidiera cuál era el régimen que más le convenía. Aseveró que su consentimiento estuvo viciado; que fue inducida a error al hacerle creer que tendría un escenario mejor de pensión; que se mudó de régimen con la confianza y certeza de que sus beneficios serían más favorables que los ofrecidos por el ISS; que quien la asesoró no le informó que automáticamente renunciaba a las prerrogativas del régimen de transición; que a la fecha del traslado era clara su expectativa de poder pensionarse al cumplimiento de la edad mínima (55 años).
Indicó que no se le explicó que el tránsito de régimen implicaba el aumento en la edad de pensión a 57 años y la disminución de su mesada pensional en más de un 70 % a la otorgada por el ISS hoy Colpensiones; que no se le hizo una proyección que le permitiera contar con la información completa sobre el valor de su mesada, teniendo en cuenta el valor del bono pensional; que tampoco se le hizo saber que Radicación n.° 86048 SCLAJPT-10 V.00 4 en el 2003 el Decreto 3800 otorgó un periodo de gracia para el traslado del RAIS al RPMPD por una sola vez, a las personas que se encontraban amparadas por el régimen de transición desde el 29 de enero de 2003, hasta el 28 de febrero de 2004.
Agregó, que el 4 de febrero de 2016 solicitó a Porvenir la invalidación de la afiliación y el retorno a Colpensiones, siéndole negada; que el 28 de enero de igual año, radicó ante esta última, «solicitud de afiliación y el reconocimiento y pago de la pensión de vejez de conformidad con el Decreto 758 de 1990» (f.° 39 a 44, cuaderno principal).
Colpensiones se opuso a las pretensiones; aceptó la fecha de nacimiento, la afiliación de la actora al régimen que administra y el número de semanas que allí cotizó, su calidad de beneficiaria del régimen de transición, el traslado a Porvenir S. A., la consecuente pérdida de aquella prerrogativa y el aumento de la edad de pensión; así como la solicitud que elevó a esa administradora.
Respecto a los demás hechos, dijo que no eran ciertos o que no le constaban, porque le eran ajenos. Formuló como excepciones de mérito las de inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción y la innominada (f.º 71 a 80, ibidem). Porvenir S. A. se resistió a las súplicas; admitió la fecha de nacimiento de la demandante, su traslado a esa AFP, la solicitud que presentó y la negativa a la misma; negó los Radicación n.° 86048 SCLAJPT-10 V.00 5 demás hechos y manifestó que no le constaban los que se referían a la otra demandada.
Planteó como excepciones perentorias, las de validez de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, enriquecimiento sin causa, inexistencia de un vicio del consentimiento al haber tramitado la demandante el formulario de vinculación al fondo de pensiones, debida asesoría del fondo y la genérica (f.º 104 a 111 ib).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, el 26 de abril de 2018, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR la NULIDAD del traslado que hizo la demandante […] a la AFP PORVENIR.
SEGUNDO: Como consecuencia se DECLARA que se encuentra válidamente afiliada a […] COLPENSIONES. Tercero: CONDENAR a PORVENIR S. A. a trasladar el saldo de la cuenta individual de la demandante a COLPENSIONES junto con todos los rendimientos financieros.
CUARTO: CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar la pensión de vejez a la demandante a partir de que la actora acredite la desafiliación del sistema general de pensiones, misma que debe liquidarse en un monto de 90 %, el IBL [será] calculado en la forma establecida en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, mesadas cuyo valor debe pagarse con los incrementos legales y la mesada adicional.
QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por el extremo pasivo dado que no enervaron las pretensiones de la demanda.
SEXTO: SIN COSTAS […] (acta de f.º 132, en relación con el CD adjunto, ibidem). Radicación n.° 86048 SCLAJPT-10 V.00 6 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 22 de enero de 2019, al decidir la apelación de Colpensiones y el grado jurisdiccional de consulta en su favor, revocó la primera decisión, para en su lugar absolver a las demandadas, sin imponer costas.
Recordó que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 2° de la Ley 797 de 2003, dispuso para los afiliados al sistema general de pensiones, la posibilidad de escoger libremente el régimen pensional y trasladarse entre uno y otro una vez cada cinco años contados a partir de la selección inicial; que por razones financieras y de estabilidad se limitó este derecho a cuando al afiliado le faltaren 10 años o menos para alcanzar la edad de pensión, salvo quienes tuvieran más de 15 al 1° de abril de 1994; que para a ellos el ordenamiento jurídico les conservó el derecho a regresar al RPMPD en cualquier tiempo.
Expuso que, bajo tales lineamientos normativos, para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la demandante tenía menos de 15 años de cotizaciones (13 años y 17 días); que por ello no era viable su regreso al régimen de prima media en cualquier tiempo; que se demostró que la vinculación al RAIS el 26 de agosto de 1998 (f.° 4° y 87, ib), se hizo cumpliendo los requisitos dispuestos para el efecto en ese momento; que en este sentido no se desconocieron las normas legales.
Radicación n.° 86048 SCLAJPT-10 V.00 7 Razonó, que tampoco se demostraron vicios en el consentimiento al momento de la vinculación por error inducido o dolo; que la accionante, quien tenía la carga procesal, no aportó pruebas pertinentes y suficientes de la existencia de estos; que las condiciones en que se causa la pensión en cada régimen, se encuentran reguladas en la ley, que establece las consecuencias del traslado (artículos 12, 13 y 36 de la Ley 100 de 1993); que cualquier equivocación en la interpretación de dichas normas, respecto de los beneficios que tiene cada régimen, o de las condiciones de acceso o traslado entre ellos, «es un error de derecho que NO tiene alcance para viciar el consentimiento, según lo dispone clara y perentoriamente el artículo 1509 del Código Civil».
Exaltó que en el expediente se demostró que la AFP a la que se vinculó la demandante en 1998, dio la información que era pertinente brindar en el momento de la afiliación; que así lo reconoció al suscribir el formulario de forma libre y sin presiones; que en el interrogatorio de parte aseveró que un asesor del fondo le suministró conocimientos sobre los beneficios del RAIS y que quien motivó su traslado de régimen fue el empleador para el que trabajaba en esa época.
Refirió que ninguna de las evidencias allegadas al plenario permitían concluir, que la AFP engañó a la demandante mediante información alejada de la realidad; que no resultaba válido jurídicamente, exigir a la parte demandada que aportara las pruebas de no haber actuado con dolo, como parece deducirse de los argumentos que Radicación n.° 86048 SCLAJPT-10 V.00 8 contenía la demanda y de la tesis que planteaba la sentencia de primera instancia; que además los testigos «Ángela Avendaño Espinel y William Eduardo Melo Rodríguez», reconocieron no haber estado presentes en el momento en que la señora Perdomo Parra suscribió el formulario de afiliación; que igualmente resultaban inútiles como prueba de un engaño en el año 1998, las simulaciones pensionales elaboradas por Porvenir y por la actora, pues fueron elaboradas en el 2013, con fundamento en hechos que no habían sucedido, ni se sabía si ocurrirían en el momento del cambio.
Razonó que si bien esta Sala ha advertido, al valorar las pruebas aportadas en algunos expedientes, engaño en la falta de información detallada de las consecuencias del traslado, ha concluido que es en casos en que para el momento del traslado existían claras consecuencias negativas de cambio de régimen para el afiliado; que ello no ocurría en este evento; que por eso le resultaba imposible a la AFP informar en forma detallada sobre la conveniencia de permanecer afiliada a uno o a otro régimen pensional.
Añadió, que dentro de las opciones que tenía la demandante y los demás afiliados de optar por uno u otro régimen, solo se podría entender conveniente la vinculación en el RPMPD, para aquellos que hubieran cumplido los dos requisitos dispuestos en la ley para alcanzar la pensión; que incluso podrían permanecer en él quienes tuvieran una expectativa cercana de acceso a la prestación en ese momento, por haber cumplido uno de dichos requisitos.
Radicación n.° 86048 SCLAJPT-10 V.00 9 Aclaró, que en ninguna de estas situaciones se encontraba la accionante, ya que para la fecha en que migró le faltaban más de 17 años para cumplir la edad para acceder a la pensión en el RPMPD; que de todas maneras en ese momento las AFP no estaban obligadas a realizar proyecciones de expectativa pensional; que esa obligación se estableció en el 2014 con la Ley 1748; que incluso tuvo nuevas oportunidades informadas de retractarse del traslado, con la expedición del Decreto 3800 de 2003; que las entidades cumplieron con brindar amplia ilustración en medios de comunicación sobre los beneficios del régimen y las posibilidades de migración. Precisó, que cada régimen pensional tenía aspectos favorables y desfavorables; que precisamente por ello el ordenamiento jurídico le otorgaba al afiliado la opción de escoger; que, no obstante, una vez se ejercía libremente, ello tenía restricciones; que dicha opción no se podía invalidar «por vía jurisprudencial asumiendo, de forma equivocada, que los errores de derecho pueden viciar el consentimiento de quien celebra un acto jurídico, o imponiendo retroactivamente a la AFP requisitos o trámites que las normas no contemplaban en su momento» (acta de f.° 158 a 159, en relación con el CD anexo, ib).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 86048 SCLAJPT-10 V.00 10 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia de Tribunal, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado y condene en costas a las accionadas (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por Colpensiones, los cuales serán examinados conjuntamente, por cuanto se dirigen por la misma senda de ataque y se sustentan con similares argumentos. VI. CARGO PRIMERO Afirma que el Tribunal vulneró por la senda de puro derecho, en el sub motivo de infracción directa, «[…] los artículos 271, 272 y 287 de la Ley 100 de 1993; 12, 13 y 97 del Decreto 663 de 1993; 10° y 12 del Decreto 720 de 1994; 21 del [CST]; 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990; 48 y 53 de la CP».
Afirma, que se encuentra demostrado y no es materia de discusión, que siendo cierto que la demandante diligenció el formulario de afiliación al RAIS, también lo es que en ningún momento «la AFP Porvenir S. A. le brindó la información necesaria para tener un consentimiento informado y no se puede dar por cumplido dicho deber con una simple publicación de prensa».
Radicación n.° 86048 SCLAJPT-10 V.00 11 Argumenta, que el sentenciador desconoció las normas que cita en la proposición jurídica; que el deber de información se estableció desde la misma creación de la Ley 100 de 1993, en especial, en preceptos como los artículos 97 del Decreto 663 de 1993, 10° y 12 del Decreto 720 de 1994, en los que se fija, durante toda la vinculación y con ocasión de las prestaciones a las cuales se tenía derecho.
Estima que la segunda instancia erró en sus afirmaciones, puesto que lo que debió dilucidar era si la AFP cumplió de forma oportuna, clara, concreta y suficiente con ese deber, carga probatoria que le correspondía asumir a la administradora y no a ella; que aquella no se percató de las obligaciones y responsabilidades contempladas para los fondos de pensiones y cesantías, […] en los artículos 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, en cuanto a que la obligación de información, supone una actividad calificada o profesional ya que estamos frente a temas altamente especializados y frente un potencial afiliado lego quien carece de la experticia jurídica sobre esos temas y quien confía plenamente en la asesoría que le podría brindar el personal especializado de la AFP.
Por lo tanto, tales entidades responden hasta por la culpa leve al omitir la información relevante para la toma de decisión del traslado de régimen pensional. Destaca, que el deber de información no se agota con el simple diligenciamiento de un formulario que trae una proforma en la cual se establece que se le brindó y que la afiliación se hizo libre de presiones; que al potencial afiliado debe brindársele una verdadera asesoría que le permita tener un contexto claro sobre las condiciones y las diferencias de abandonar el RPMPD para trasladarse al RAIS, «más aún, si Radicación n.° 86048 SCLAJPT-10 V.00 12 pertenecía al régimen de transición y tenía derecho al reconocimiento de su pensión de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990».
Afirma, que por tal razón el contrato de afiliación con Porvenir S. A. no tiene eficacia o validez ya que afecta su derecho a pensionarse por las disposiciones del régimen de transición, de conformidad co7514n el Acuerdo 049 de 1990; que el colegiado desconoció el principio de favorabilidad en sentido amplio, el cual lo obligaba a resolver la controversia en caso de duda a favor del trabajador.
Estima, que si el juez de la alzada hubiera estudiado los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990, se habría dado cuenta que, al estar amparada por dicho beneficio, tenía derecho a pensionarse a una edad más temprana (55 años), con 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo y una tasa máxima del 90 %; que ello sin duda era más favorable a lo ofrecido por Porvenir S. A.; que de habérsele informado de ello en su momento, no se hubiera mudado del RPMPD al RAIS (demanda de casación, ibidem).
VII. CARGO SEGUNDO Acusa la segunda sentencia de trasgredir por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, los artículos «11 del Decreto 692 de 1994; 13 de la Ley 797 de 2003; 1° del Decreto 3800 de 2003; 12, 13 y 36 de la Ley 100 de 1993; 167 del CGP; 145 del CPTSS; 2° de la Ley 1748 de 2014». Radicación n.° 86048 SCLAJPT-10 V.00 13 Insiste en que no se cumplió con el presupuesto de una afiliación libre y voluntaria; que el hecho de que hubiese suscrito el formulario de vinculación, no significa que ello fuera así; que la AFP continuaba con su obligación de brindarle la información clara, veraz y suficiente sobre el traslado de régimen y sus implicaciones por ser beneficiaria del régimen de transición; que la carga de la prueba estaba en cabeza del fondo y no de ella, por encontrarse en mejor posición y ser garante de dineros destinados a la seguridad social de sus afiliados.
Anota que tal deber no se consagró únicamente con la obligación de «doble asesoría establecida en el parágrafo 1° del art. 2° de la Ley 1748 de 2014, sino desde la misma creación de las AFP»; que no podía endilgarle esa obligación a ella; que contrario a lo manifestado por el Tribunal, cuando se presenta una negación indefinida como en el presente caso, no hay lugar a que la parte que la alega deba probarla; que la entidad además estaba obligada a conservar en sus archivos la documentación soporte del traslado de sus afiliados; brindarles información clara, completa y veraz, proporcionando los respectivos soportes y probar ante las autoridades judiciales que cumplió con dicha obligación. Soportó sus argumentos en las sentencias «68838 del 8 de mayo de 2019 y 68852 del 3 de abril de 2019 (sic)» (demanda de casación, ib).
Radicación n.° 86048 SCLAJPT-10 V.00 14 VIII. RÉPLICA Colpensiones se opone a la prosperidad de los cargos, toda vez que con las pruebas se logra acreditar que se cumplieron todos los requisitos de hecho y de derecho para el traslado de régimen; que no existe duda de la voluntad puesta en el documento firmado; que la actora no fue engañada en relación con la gestión que estaba realizando y las consecuencias del traslado de régimen, ya que la realizó conscientemente y en pleno uso de razón, no encontrándose probado lo contrario en el proceso.
Manifiesta que aquélla se pasó a Porvenir S. A. el 1° de octubre de 1998, mediante el diligenciamiento del formulario respectivo, el cual tramitó de manera libre y voluntaria; que si consideraba que había sido un error el traslado, tuvo la oportunidad de corrección, la cual permaneció vigente durante más de 15 años, pero no lo hizo; que, por tanto, su corresponsabilidad en el negocio bilateral está comprometida y no es posible jurídicamente cambiarla, argumentando que se está en presencia de un error que vicia el consentimiento (escrito de oposición, ibidem).
IX. CONSIDERACIONES Se recuerda que el juez plural resolvió el caso en función del artículo 2º de la Ley 797 de 2003 y tuvo como válido el acto de traslado de régimen pensional porque consideró, i) que se demostró que la vinculación de la actora al Radicación n.° 86048 SCLAJPT-10 V.00 15 RAIS se hizo cumpliendo los requisitos dispuestos para el efecto en ese momento, sin desconocimiento de las normas legales; ii) que la accionante tenía la carga de demostrar la existencia de vicios en su consentimiento, pero no lo hizo; que, en todo caso, cualquier equivocación en la interpretación de las normas respecto de los beneficios que tienen cada régimen, o de las condiciones de acceso o traslado entre ellos, es un error de derecho que no tiene alcance para viciar el consentimiento, conforme al artículo 1509 del Código Civil; iii) que Porvenir S. A. sí demostró que dio la información pertinente a la reclamante en el momento de la afiliación; que así lo reconoció ésta al suscribir el formulario de forma libre y sin presiones; que de todas maneras no se evidencia que la AFP le mintió mediante información alejada de la realidad; iv) que el engaño en la falta de información detallada de las consecuencias del traslado, se ha entendido solo en casos en que para ese momento existían claras consecuencias negativas de cambio de régimen para el afiliado, es decir, para aquellos que hubieran cumplido los dos requisitos legales para alcanzar la pensión, o tuvieran una expectativa cercana de acceso a la prestación en ese momento; v) que la señora Perdomo Parra no se encontraba en ninguna de estas situaciones, ya que para la fecha en que migró de régimen, le faltaban más de 17 años para cumplir Radicación n.° 86048 SCLAJPT-10 V.00 16 la edad para acceder a la pensión en el RPMPD y, además, en ese momento las AFP no estaban obligadas a realizar proyecciones de expectativa pensional, ya que esa imposición se estableció en el 2014 con la Ley 1748; que los fondos de pensiones brindaron amplia información en medios de comunicación sobre los beneficios del RAIS y las posibilidades de traslado.
Para abordar los reproches jurídicos que plantea la censura a las anteriores aserciones de la segunda instancia, impera recordar las precisiones de la Corte sobre la temática discutida, así: 1. De la normativa aplicable a las solicitudes de ineficacia de traslado de régimen. Según las sentencias CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689- 2019; CSJ SL3464-2019 y CSJ SL1465-2021, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como también se orientó en las providencias CSJ SL1688- 2019 y CSJ SL1421-2019, el primero reiterado en los CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019.
En esa medida, resulta equivocado exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, Radicación n.° 86048 SCLAJPT-10 V.00 17 fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto», lo cual implica que debe «[ ] retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido».
Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4360-2019, también se precisó, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa del acto jurídico en el régimen general de obligaciones del artículo 1740 del CC y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la cual no está condicionada a la existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece que «cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional […]».
Lo anterior trae de suyo, que la señora Perdomo Parra no estaba en la obligación de demostrar la existencia de un vicio en su asentimiento para sacar avante sus pretensiones y que la ausencia de información clara, precisa y suficiente por parte de la AFP, no pueda considerarse como un error de derecho, teniendo en cuenta que la norma de seguridad social impuso a su cargo dicha obligación, lo que apunta a Radicación n.° 86048 SCLAJPT-10 V.00 18 brindar mayor efectividad a los derechos constitucionales de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los afiliados del sistema de aseguramiento en pensiones.
Así se explicó, en la sentencia CSJ SL2279-2021, en la que se dijo: [ ] sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la improcedencia de la nulidad por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, tal regla general se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada, en punto a la ineficacia deprecada [ ]. 2.
De los legitimados para pretender la declaración de ineficacia del acto de vinculación a determinado régimen. Sobre este punto se ha orientado, que ««ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información», (sentencia CSJ SL3049-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021).
Así las cosas, cualquier persona, con independencia de Radicación n.° 86048 SCLAJPT-10 V.00 19 las condiciones pensionales que tenía para el momento de la migración, que sienta que le ha sido vulnerado su derecho a la ilustración, puede pretender la declaración de ineficacia. 3. De la carga de la prueba. En el fallo CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado.
Aunado a lo cual se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;
(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto). Y que tampoco resultaba razonable invertirla contra la Radicación n.° 86048 SCLAJPT-10 V.00 20 parte débil de la relación contractual, toda vez que: […] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.
A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. 4. Del alcance y sentido del deber de información. Esta Sala, en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional.
Así mismo, según se ha adoctrinado, entre muchas, otras en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada de varias, en la CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, en perspectiva del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, que el deber de la AFP consiste en demostrar haber: 4.1 Entregado la información necesaria, esto es, [ ] la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. 4.2 Suministrado, como se indicó en la providencia CSJ SL1452-2019 en un lenguaje claro, simple y comprensible, Radicación n.° 86048 SCLAJPT-10 V.00 21 «[ ] los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».
Lo último, porque «la transparencia [exige] la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro», sin que sea suficiente, en consecuencia, una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del cambio, al diligenciar un formato o de adherirse a una cláusula genérica.
Así lo concluyó la Corte en la sentencia CSJ SL4964- 2018 al referir: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Y en la CSJ SL3778-2021, con referencia en la CSJ SL1741-2021, al exponer que «[ ] el simple diligenciamiento Radicación n.° 86048 SCLAJPT-10 V.00 22 del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia».
Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, «pasando del deber de información necesaria y trasparente» consignado en los preceptos citados, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber «sin perder de vista que este desde un inicio ha existido». 5.
Del conflicto de legalidad concreto Del contexto normativo y jurisprudencial descrito, emerge en diáfano que el Tribunal incurrió en los errores jurídicos que se le increpan, pues, en contra de los postulados decantados por la Corte: i) Resolvió el caso en función del artículo 2º de la Ley 797 de 2003, sobre la posibilidad de retornar al RPMPD para quienes les faltara menos de 10 años para consolidar la pensión de vejez o para quienes contaban con 15 de cotizaciones a la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones, lo cual resultaba irrelevante Radicación n.° 86048 SCLAJPT-10 V.00 23 dado que el litigio que se plantea gira en torno a la ineficacia del traslado al RAIS, según se explicó en las sentencias CSJ SL3778-2021 y CSJ SL1475-2021. ii) Acudió al instituto de la nulidad del negocio jurídico del código civil para decidir un conflicto de seguridad social propuesto, relacionado con la eficacia y/o ineficacia del acto de traslado al RAIS, el cual tiene regulación propia y especial, entre otros en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993. iii) Condicionó la aplicación de las reglas jurisprudenciales sobre la ineficacia, a los afiliados que demostraran una condición especial o expectativa que pudiese conducir a la existencia de un perjuicio. iv) Estimó que el deber de información se cumplía con la aceptación de haber recibido una simple asesoría, sobre los beneficios del RAIS y haber suscrito el formulario de afiliación, con lo cual olvidó que tal deber no se concreta en brindar «cualquier información», sino una «calificada», conforme se orientó en la providencia CSJ SL3778-2021.
Así las cosas, como a la AFP Provenir S. A. le correspondía demostrar el cumplimiento del deber sobre el que se discierne, en los términos que quedó ampliamente explicado y no lo hizo, lo cual, en todo caso, no se advierte acreditado con ninguno de los medios que allegó para esos efectos, los cargos resultan fundados, por lo que se casará la sentencia impugnada.
Radicación n.° 86048 SCLAJPT-10 V.00 24 Sin costas en el trámite extraordinario, dada la prosperidad del recurso. X. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez inicial declaró la nulidad del traslado que hizo la demandante a la AFP Porvenir S. A., porque estimó que dicha administradora no demostró haberle brindado información suficiente, completa y veraz sobre las consecuencias del cambio de régimen y las desventajas de afiliarse en el RAIS, pese a que tenía una expectativa legítima de consolidar su derecho pensional bajo el régimen de transición; además, concluyó que la actora cumplía con los requisitos del Acuerdo 049 de 1990 para acceder a la pensión de vejez en el RPMPD.
Colpensiones impugnó la decisión diciendo que aquél no tuvo en cuenta que lo alegado por la demandante no podía tenerse como un error de derecho sino como uno de hecho; que con ello se vulneró el principio de que «la ignorancia de la Ley no es excusa», mucho menos para alegar vicios del consentimiento; que demás los testigos no pudieron dar cuenta de la situación particular de la afiliada; que se debió fortalecer un indicio a favor de las demandadas respecto a que no obraba suficiente prueba establecida como para determinar que se le presionó para incurrir en error que vició su consentimiento; que no existía obligación clara respecto al deber de información sino a partir del 2014; que además la condena quedó en abstracto en la medida que no se determina puntualmente el valor de las mesadas a pagar, ni Radicación n.° 86048 SCLAJPT-10 V.00 25 tampoco el valor del retroactivo a la hora de reconocer la pensión. Para resolver la impugnación y el grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor de Colpensiones, a las consideraciones expuestas en casación, se debe agregar: Que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o lo que es lo mismo, la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, sin que, por tanto, el régimen de las nulidades, la existencia de un error de derecho o la obligación de probar error, fuerza o dolo encuentre cabida, dado que lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 solo surge tras la comprobación del incumplimiento al deber de información por parte de las AFP y no está condicionado a la existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece que «cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional […]», como se precisó en la decisión CSJ SL4360-2019.
En ese escenario, la afiliada no estaba en obligación de demostrar un vicio en su asentimiento pues la ausencia de información clara, precisa y suficiente por parte de la AFP, no puede considerarse como un error de derecho, teniendo en cuenta que la norma de seguridad social impuso a su cargo dicha obligación, lo que apunta a brindar mayor efectividad a los derechos constitucionales de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los afiliados del sistema de aseguramiento en Radicación n.° 86048 SCLAJPT-10 V.00 26 pensiones.
Así se explicó, en la sentencia CSJ SL2279-2021. Se advierte entonces, que la ineficacia del traslado ni siquiera está condicionada a la existencia de un perjuicio o de la pertenencia del afiliado a la transición, sino que con ella, lo que se busca cuidar es la garantía de la seguridad social y la realización de los derechos irrenunciables de esa estirpe, vinculada con la dignidad humana y la libertad que ella apareja; así como la posibilidad de vivir bajo unas condiciones mínimas de existencia, al tenor de los artículos 1°, 48 y 53 de la CP, concretados en las prerrogativas y obligaciones del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y en el numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993.
Es por ello, que el incumplimiento del deber de información previsto en la ley, ni siquiera se sanea con: i) la «desidia del interesado en indagar por las condiciones y características» de ambos sistemas prestacionales a efectos de adoptar una decisión ilustrada; ii) los traslados horizontales que se realizaran entre AFP privadas e incluso del RPMPD y, iii) la profesión y condiciones de adiestramiento del afiliado, pues como se estableció en la sentencia CSJ SL3349-2021, en ningún evento es posible la subsanación de un acto jurídico que, por imperativo legal, no puede producir efectos.
Además, como quedó explicado, la labor de las administradoras de fondos de pensiones, va más allá del simple diligenciamiento de un formulario de vinculación o de Radicación n.° 86048 SCLAJPT-10 V.00 27 una asesoría sobre las ventajas que eventualmente podría conceder el RAIS, pues su gestión es parte esencial de la prestación y/o administración de un servicio público obligatorio, que dirige, coordina y controla el Estado, según el artículo 48 de la CP, cuya obligación según el numeral 1° del artículo 97 Decreto 663 de 1993, se centraba para la época del traslado, en «[…] garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses».
Así las cosas, como no hubo suministro de información alguna a la accionante por parte del Porvenir S. A., que le hubieran permitido decidirse libremente por el RAIS, queda sin efecto el acto de migración cuestionado, «debiendo retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido» (CSJ SL1421-2019).
Pertinente resulta destacar además, que la jurisprudencia de la Corporación únicamente ha encontrado límite a la declaración de ineficacia del acto de migración en reflexión, en los casos en los que el afiliado ha consolidado un derecho, es decir, tiene la condición de pensionado, por cuanto en ese evento, «[ ] ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto», (providencia CSJ SL373-2020, al abandonar «[ ] el criterio sentado en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad.
Radicación n.° 86048 SCLAJPT-10 V.00 28 31989»). Además, debe destacarse que no se dio condena en abstracto, como lo quiere hacer ver la impugnante, ya que se fijaron claramente las pautas para proceder a liquidar la pensión de vejez, pues el juez, conforme al Acuerdo 049 de 1994 condenó a Colpensiones, […] a reconocer y pagar la pensión de vejez a la demandante a partir de que la actora acredite la desafiliación del sistema general de pensiones, misma que debe liquidarse en un monto de 90 %, el IBL [será] calculado en la forma establecida en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, mesadas cuyo valor debe pagarse con los incrementos legales y la mesada adicional.
Tal determinación, tras considerar que a septiembre de 1998, cuando la afiliada realizó la última cotización al ISS, contaba con 902.57 semanas, es decir más de las 750 que exigía el Acto Legislativo 01 de 2005 para la fecha a su entrada en vigor (25 de julio de 2005), con el fin de que pudieran extendérsele los efectos jurídicos del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que en esas condiciones, resulta imperativo aplicarle las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, por cuanto reúne las exigencias allí contenidas, ya que los 55 años los cumplió el 8 noviembre de 2013 y, sumadas las 908.57 semanas que cotizó al ISS antes de migrar al RAIS, con las aportadas a la AFP, acreditadas con la documental de f.° 25, a octubre 18 de 2013, completaba 1638.
Así mismo explicó que, conforme al artículo 20 del citado acuerdo, debería liquidarse la prestación con una tasa de remplazo del 90 %, por haber superado la accionante las Radicación n.° 86048 SCLAJPT-10 V.00 29 1250 semanas; que el IBL se debía establecer al tenor del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, dado que al momento de entrar en vigencia dicha normativa, le faltaban más de 10 años para cumplir requisitos; que conforme al artículo 13 de Decreto 758 de 1990, para el reconocimiento de la prestación se requería el retiro del afiliado y como la historia laboral de f.° 91 del expediente dejaba ver que aquélla continuaba vinculada al régimen general de pensiones, su disfrute quedaba supeditado a la desafiliación. Por tanto, si bien es cierto que el sentenciador no emitió condena cuantificada en una cifra precisa y exacta, claramente determinó los parámetros para la liquidación de la prestación, lo cual está en armonía con lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL472-2018, que recordó la providencia CSJ SL, 28 en. 2004, rad. 20561, reiterada en la CSJ SL, 9 mar. 2005, rad. 23485, en la que la Sala orientó: La verificación de si un fallo cumple con la exigencia del artículo 307 del Código de Procedimiento Civil sobre condena en concreto, tiene necesariamente que tener en cuenta lo consagrado en el artículo 491 ibídem en cuanto define que debe entenderse por suma líquida no sólo la expresada en una cifra numérica precisa sino la que sea liquidable por simple operación aritmética, sin estar sujeta a deducciones indeterminadas.
De suerte que aunque resulta deseable y de la mayor conveniencia que las sentencias laborales condenen por una cifra precisa y exacta, el hecho de que en algunas ocasiones su cuantificación haga necesaria la realización de algunas operaciones matemáticas para efectos de concretarla no es óbice para que se califique la providencia de abstracta e imprecisa, siempre que los parámetros para la liquidación aparezcan claramente determinados e identificados en el fallo respectivo.
Ahora, precisa recordar lo expuesto en la sentencia CSJ SL2877-2020, en la que sobre los efectos de la declaratoria Radicación n.° 86048 SCLAJPT-10 V.00 30 de ineficacia de actos como el aquí se discute, se adoctrinó: […] según [artículo 1746 del Código Civil], el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que debe decretar el Juez y para lo cual se fijan unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia. Ahora, el restablecimiento debe ser pleno o completo, si el tipo de obligación contraída así lo permite y, por tanto, dependiendo de las circunstancias específicas de cada asunto, deben definirse tales restituciones mutuas, ejercicio que, en su labor de dispensar justicia, debe ser analizada detalladamente por el Juez en cada caso en particular.
De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado.
Por cuanto de ello se desprende que el primer juez erró al declarar la nulidad del traslado que hizo la demandante la AFP Porvenir, pues debió tenerlo por ineficaz, razón por la cual se modificará el numeral primero de la sentencia de primer grado, para en su lugar declarar la ineficacia del traslado que hizo la demandante la AFP Porvenir S. A. Así mismo, se adicionará el primer proveído para que con cargo a sus propios recursos, la AFP convocada al juicio, también retorne a Colpensiones, debidamente indexados, lo Radicación n.° 86048 SCLAJPT-10 V.00 31 recaudado por conceptos de i) comisiones y gastos de administración, ii) valores utilizados en seguros previsionales y, iii) emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, durante todo el tiempo en que la señora Zita de Dios Perdomo Parra permaneció en el RAIS, conforme se dejó sentado, entre otras, en las sentencias CSJ SL17595-2017;
CSJ SL4989-2018; CSJ SL1688-2019 y CSJ SL8777-2020. Al momento de cumplirse tales órdenes, esos conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifique. Igualmente, una vez la AFP demandada dé cumplimiento a lo anterior, Colpensiones deberá proceder a recibir los conceptos enlistados, contabilizarlos como aportes pensionales en la historia laboral de la señora Perdomo Parra y activar su afiliación en el régimen de prima media, sin solución de continuidad.
No es posible declarar la prescripción de la acción, por cuanto la Sala tiene adoctrinado, que la «declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social» (CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021).
Por las resultas del proceso, se declaran no probadas Radicación n.° 86048 SCLAJPT-10 V.00 32 las demás excepciones propuestas. Costas de las instancias estarán a cargo de las demandadas y a favor de la reclamante. XI. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintidós (22) de enero de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que ZITA DE DIOS PERDOMO PARRA le instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia dictada por el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, el 26 de abril de 2018, para en su lugar DECLARAR LA INEFICACIA DEL TRASLADO que hizo la demandante la AFP PORVENIR S. A.
SEGUNDO: ADICIONAR el numeral TERCERO, en el sentido de ORDENAR a PORVENIR S. A. que también retorne a Colpensiones, con cargo a sus propios recursos, lo recaudado por concepto de i) comisiones y gastos de administración, ii) valores utilizados en seguros previsionales Radicación n.° 86048 SCLAJPT-10 V.00 33 y, iii) emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, durante todo el tiempo que permaneció en el RAIS.
Parágrafo: Al momento de cumplirse esta orden, tales conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES que una vez la AFP demandada de cumplimiento a lo anterior, proceda a recibir los conceptos enlistados, a contabilizarlos como aportes pensionales en la historia laboral de la señora ZITA DE DIOS PERDOMO PARRA y activar su afiliación en el régimen de prima media, sin solución de continuidad.
CUARTO: NEGAR PROSPERIDAD a las excepciones formuladas por las demandadas, por lo expuesto en la motiva.
QUINTO: COSTAS como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 86048 SCLAJPT-10 V.00 34 IMPEDIDA CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA