Radicación n.° 57712 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL16963-2017 Radicación n.° 57712 Acta 15 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MANUEL RODRIGO PEÑA SARRIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, el 24 de febrero de 2012, en el proceso que promovió contra CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM., cuyo sucesor procesal es la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP.

I.

ANTECEDENTES Manuel Rodrigo Peña Sarria llamó a juicio a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones CAPRECOM, para obtener el reconocimiento y pago de la reliquidación de la pensión de jubilación conforme al artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y de las condenas debidamente indexadas; la inclusión en la reliquidación de prima de retiro, bonificación y bonificación de diciembre, bonificación estímulo laboral escala profesional 10% como factores salariales, y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones en que laboró para TELECOM por un periodo de 25 años y 27 días, hasta el 1 de enero de 2000, fecha de su retiro. Que la empleadora lo afilió a CAPRECOM, y que mediante acto administrativo 01100 de 10 de junio de 1999, le reconoció la pensión de jubilación en cuantía de $ 2.705.559, sin incluir en la liquidación del IBL los factores salariales pretendidos (fls. 18 a 29).

Aunque la empresa dio respuesta a la demanda, no la subsanó en tiempo, por lo que se tuvo por no contestada (fl. 97). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Popayán, mediante fallo de 2 de junio de 2011, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante (fls. 124 a 136). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se surtió por apelación del demandante y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, mediante fallo de 24 de febrero de 2012, confirmó la sentencia de primer grado y condenó en costas al derrotado en juicio (fls. 16 a 27).

En lo que interesa al recurso extraordinario, luego de pronunciarse acerca de la finalidad del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el Tribunal consideró que dicho postulado solo garantizaba los beneficios del régimen anterior respecto de la edad, tiempo de servicio y monto, por lo que no estaba incluido el ingreso base de liquidación, el cual debía calcularse de acuerdo con lo dispuesto en los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, los cuales reprodujo.

Con base en la normativa trascrita, concluyó que no existía «razón para ordenar la reliquidación de la pensión del demandante» con fundamento en la Ley 33 de 1985 y el Decreto Ley 2261 de 1960, y apoyó su argumento en sentencia CSJ SL, 17 mar. 1998, rad. 10440. Por último, expuso: (…) el recurrente pretende que se ordene la reliquidación de la pensión de jubilación teniendo como consideración lo resuelto por los distinto Juzgados Laboral del Circuito de Ibagué (T), para lo cual basta decir que dichas decisiones no ata[n] y, por lo tanto, no son de obligatorio cumplimiento.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En procura de que se case la sentencia gravada, el recurrente formula un solo cargo, no replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia «(…) de ser violatoria de la ley sustancial, por interpretación errónea de los artículos 36 incisos segundo y sexto de la Ley 100 de 1993; artículo 1º de la Ley 33 de 1985; el Decreto 1111(junio 18) de 1998 y [el] artículo 48 de la Carta Política».

Luego de reproducir las normas denunciadas, como demostración del cargo manifiesta que el Tribunal se contradice cuando en la sentencia expresó: “ Pues bien, no se discute en el proceso que al demandante, MANUEL RODRIGO PEÑA SARRIA, la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES, CAPRECOM, le reconoció una pensión de jubilación por reunir los requisitos consagrados en la Ley 33 de 1985 y el Decreto Ley 2661 de 1960, los cuales fueron aplicados por ser el actor beneficiario del régimen de transición en calidad de trabajador oficial, mediante la Resolución Nº 0-1100 del 10 de junio de 1999, que obra a folios 03 al 07 del plenario”.

“Ahora como el apoderado judicial del demandante insiste en que la pensión de jubilación que le fue concedida a su prohijado debe ser reajustada en razón a que se encuentra cobijado por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, debe aplicársele la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2261 de 1960 teniendo en cuenta el 75% del “salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio” y no el promedio de lo devengado entre el 1 de abril de 1994 y el año 1998”.

Indica que la infracción consiste en que el Tribunal, al transgredir la normativa denunciada, le desconoció al actor, el derecho constitucional y legalmente adquirido como es obtener el reconocimiento y pago de la reliquidación de su pensión «que la Carta Política y la ley sustantiva le otorga», por lo que solicita casar la sentencia. CONSIDERACIONES Aun cuando se observan deficiencias de técnica en la demanda de casación, pues en el alcance de la impugnación solo se propone que se case la sentencia de segundo grado, sin indicar qué debe hacer la Corte en sede de instancia con la sentencia del juzgado, esto es, si confirmar, modificar o revocar, la Sala colige por la manera en que se presenta y fundamenta la acusación, que aspira a su revocatoria para que se acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

Ahora, si bien en la censura no se indicó la vía de ataque, la Corte entenderá que viene dirigido por la senda directa en tanto alega la interpretación errónea de los incisos 2 y 6 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; 1º de la Ley 33 de 1985; 48 de la Constitución Política y el Decreto 1111 de 1998. No obstante lo anterior, en la demostración del cargo, el recurrente no señaló en concreto cuál fue el desvío interpretativo que supuestamente le imprimió el Tribunal a las disposiciones denunciadas, en perjuicio de la verdadera inteligencia de la norma, y cuál sería la correcta intelección o alcance que se le debió haber dado a las mismas, que compromete la legalidad del fallo.

Esta carga no puede ser suplida por la Corte dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario. En cualquier caso, la Sala no encuentra de qué manera se produjo el yerro enrostrado al Tribunal, como quiera que de vieja data, la Corte ha reiterado el alcance del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuanto al IBL aplicable a las pensiones reconocidas bajo el amparo del régimen de transición. La Corporación en sentencia CSJ SL10138-2015 dijo sobre la materia: Ahora, como en el asunto bajo examen el demandante adquirió el derecho a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, en el mes de noviembre de 2007, es decir que le faltaban más de diez años para adquirir el derecho desde que entró en vigencia el nuevo sistema pensional, su ingreso base de liquidación ya no es el regulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino por el artículo 21 de dicha ley, como puede verse, entre otras, en la sentencia de casación del 17 de octubre de 2008, radicación 33.343, cuyas orientaciones han sido reiteradas, entre otras, en las sentencias del 15 de febrero de 2011, radicación 44238 y 17 de abril de 2012, radicación 53037, y que fueron del siguiente contenido: «En lo referente al primer tema, esto es si procede liquidar la pensión de jubilación del actor, en su condición de servidor del sector público, beneficiario del régimen de transición, con base en el salario del último año de servicio, la Sala tiene definido que la finalidad de los regímenes de transición previstos por el legislador, con ocasión de los cambios normativos que han regulado el sistema pensional en el país, han tenido el propósito de beneficiar a quienes tenían la expectativa cercana de consolidar el derecho, propósito que se reflejó en el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no conservó en su integridad las normas que regulaban la causación del derecho pensional en los diferentes regímenes existentes, que asumió, a su entrada en vigencia, para quienes tenían una expectativa relativamente cercana de adquirir la pensión. Este régimen solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 citado.

En relación con este tema, la Sala tuvo oportunidad de reiterar el criterio jurisprudencial referido en la sentencia proferida el 17 de octubre de 2008, radicada con el número 33343, en la que se anotó lo siguiente: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensiónales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensiónales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado. […] De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Lo dicho en la jurisprudencia transcrita, en cuanto a que el régimen de transición respetó para sus beneficiarios la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación establecidos en la normatividad anterior aplicable a aquéllos, se desprende del contenido literal de los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de los cuales también se entiende claramente que las demás condiciones y requisitos se encuentran regulados en la propia Ley 100, dentro de los cuales está el ingreso base de liquidación, gobernado por el artículo 21, para quienes les faltara más de 10 años para adquirir el derecho al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social, que es la disposición específica que regula el IBL de las pensiones previstas en dicha ley, en los siguientes términos: Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.» Como se dijo en líneas anteriores, la anterior regla de liquidación no se aplica para quienes al 1º de abril de 1994 les faltara menos de 10 años para adquirir el derecho, pues, según el inciso 3º de la Ley 100 de 1993, que establece la excepción a dicha regla, el IBL de estas personas será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado con la variación del índice de precios al consumidor.

De suerte que, en materia de ingreso base de liquidación para personas beneficiadas con el régimen de transición, hay que distinguir entre quienes al 1º de abril de 1994, les faltaba menos de diez años para adquirir el derecho, caso en el cual se les aplicara el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y quienes, para la misma fecha, les faltaba 10 años o más, evento en el que el IBL se liquidará de conformidad con el artículo 21 de la citada ley, es decir, con base en el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo.

Ya en el caso del demandante, debe decirse que, así como lo estableció el Tribunal, es la regla contenida en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, la aplicable, toda vez que, para el 1º de abril de 1994, a aquél le faltaban más de 10 años para adquirir la pensión de jubilación, presupuesto fáctico que no discute la censura, por lo que no pudo incurrir aquél en el error jurídico que le atribuye la censura, al aplicar al caso el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, para efectos de liquidar el ingreso base de liquidación de la pensión y no el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

En ese orden y sin extenderse en mayores disquisiciones, al no encontrar la Sala razones para variar el criterio jurisprudencial referido, se concluye que el Tribunal no cometió el yerro jurídico que se le atribuye, por lo que el cargo no prospera. Las costas a cargo de la recurrente. En la liquidación, que debe hacer el juez de conocimiento, inclúyase como agencias en derecho la suma $3.500.000, en los términos del artículo 366-6 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 24 de febrero de 2012 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MANUEL RODRIGO PEÑA SARRIA contra la CAJA DE PREVICIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM cuyo sucesor procesal es la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP.

Costas, como se dijo. Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 10 SCLAJPT-10 V.00