Radicación n.° 53966 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL16961-2017 Radicación N° 53966 Acta 15 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MYRIAM CECILIA CERVANTES VARELA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2011, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Myriam Cecilia Cervantes Varela, demandó al Instituto de Seguros Sociales para que se le condenara al pago de la reliquidación de la pensión de vejez a partir del 15 de junio de 1997, junto con las mesadas adicionales y reajustes de ley, el valor que le corresponde por reajuste y reliquidación de dicha prestación a partir del 15 de junio de 1997, fecha en la que el I.S.S. reconoció la pensión de vejez, a los intereses moratorios sobre las sumas adeudadas por todas las mesadas atrasadas, incluyendo las adicionales y las costas del proceso.

Soportó su pedimento en que nació el 15 de junio de 1942, por lo que cumplió 55 años el 15 de junio de 1997; se afilió al I.S.S. el 12 de enero de 1976, de suerte que es beneficiaria del régimen de transición y cotizó 1.384,43 semanas; que mediante Resolución 000932 del 30 de marzo de 1998, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de vejez a partir del 1 de abril de 1998, con base en 1381 semanas cotizadas, un IBL de $517.847 y una tasa de reemplazo del 90%, lo que arrojó una mesada de $466.062; que la reliquidación de la mesada pensional fue negada mediante Resolución 019451 de 26 de septiembre de 2008, por encontrarse en firme el acto administrativo, así como por Resolución 9157 de 4 de junio de 2010.

Explicó que la pensión de la actora se debe liquidar teniendo en cuenta el parágrafo 1 del numeral 2 del artículo 20 del Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 del mismo año, de suerte que por haber cotizado 1.384,43 semanas, tiene derecho a una tasa de reemplazo del 90% sobre el ingreso base de liquidación de $17.890.909 y por ello, le corresponde una mesada pensional inicial de $696.429.324.oo (sic) a partir del 15 de junio de 1997.

La demandada no contestó la demanda (fl.37). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 13 de junio de 2011 absolvió a la demandada de todas las pretensiones, con costas a cargo del demandante. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar la apelación interpuesta por el demandante, el Tribunal confirmó el fallo, sin imponer costas por la alzada.

Constituyó fundamento de la decisión del Tribunal, la pertenencia de la actora al régimen de transición, por manera que su pensión debió liquidarse, teniendo en cuenta la edad, la densidad de cotizaciones o tiempo de servicios y monto, previsto en el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, pero el ingreso base de liquidación ha de calcularse en los términos del inciso 3 del artículo 36 ibídem, para lo cual se debe tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para cumplir los requisitos, o el cotizado durante todo el tiempo, si fuera superior, actualizado con base en el IPC certificado por el DANE.

Consideró que a la demandante por faltarle menos de 10 años para adquirir el derecho, a la demandante se le tuvo en cuenta la edad, las semanas cotizadas y el monto establecido en el Acuerdo 049 de 1990; sin embargo, el ingreso base de liquidación fue calculado conforme al inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque al entrar en vigencia dicho estatuto no había consolidado el derecho pensional.

Tras reproducir pasaje de la sentencia CSJ SL 22 sep. 2004, rad. 22173, coligió que el IBL era el previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no lo cotizado durante las últimas 100 semanas. Enseguida, expuso: Pues bien, el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 reza “El ingreso base para liquidar la pensión de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Sobre la hermenéutica del citado texto normativo ya ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Corporación, entre otras sentencias en la proferida el 5 de marzo de 2003, Rad. 19663, en la que razonó: “Los cargos sostienen, en síntesis, que como quiera que el demandante era beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su pensión debió liquidarse con base en los salarios devengados durante el último año de servicios, solución que, a su juicio, se desprende de la propia norma antes citada ya que cuando ella se refiere al “monto” está aludiendo a los factores con que debe liquidarse la pensión. ( ) Establecida esa circunstancia, que además no es controvertida por el impugnante, el ad quem asumió que el ingreso base para computar la pensión no podía ser el salario promedio del último año de servicios, sino el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho pensional, actualizado anualmente de acuerdo con la variación el índice de precios al consumidor según certificación que expida el DANE.

Delimitados de esa forma los términos de la controversia, es evidente que la razón está del lado del Tribunal porque en realidad el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en modo alguno establece que a los trabajadores beneficiarios del régimen de transición que le faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho pensional se les liquidará éste con base en el promedio de los salarios del último año de servicios.

Lo que estatuye tal precepto es que el derecho en cuestión se les liquidará con base en lo devengado durante el tiempo que les hiciera falta para ello que, en este caso concreto, estimó era de cuatro (4) años. No hay que perder de vista que en la Ley 100 de 1993 se distinguen varias situaciones, dentro de las cuales, para efectos de estos cargos, cabe destacar las dos siguientes: 1) La de los que al entrar en vigencia la ley 100 de 1993 tenían reunidos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o vejez, quienes conservarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, según lo manda el artículo 11 ibídem. 2) La de los que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 cuenten con más de 40 años de edad si son hombres, o 35 si son mujeres, o quince (15) o más años de servicios o cotizados, para quienes la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Sin embargo, el IBL de estas personas, cuando les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en ese lapso, es decir, el comprendido entre la entrada en vigencia la ley 100 y el momento en que cumplan los requisitos para la pensión. No hay lugar a entender que cuando el referido artículo 36 habla del monto de la pensión está refiriéndose a los salarios del último año de servicios puesto que tal expresión hace relación únicamente al porcentaje del ingreso base a tener en cuenta para liquidarla, el cual en el caso de los trabajadores oficiales es el 75%.

De suerte que en el caso del demandante la pensión es equivalente al 75% de los salarios devengados durante el tiempo transcurrido entre el momento que entró a regir la ley 100 de 1993 y aquel en que completó los requisitos para acceder a dicha prestación, en el entendido que, para el ad quem, se reunieron tales requisitos en la fecha del retiro del trabajador, aspecto éste que no es posible entrar a constatar en razón de la vía escogida para el ataque.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Aspira a que se case totalmente el fallo recurrido y, en sede de instancia, se revoque totalmente el de primer grado y la emitida por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral. Con tal propósito, por la causal primera de casación, el recurrente formula dos cargos.

PRIMER CARGO Por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, acusa violación de los artículos 36, inciso 2 y 3 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 20 ordinal 2, literales a) y b) parágrafos 1 y 2 del Acuerdo 049 de 1990, en relación con el 12 y 13 ibídem; 11 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003; 1, 9, 13, 14, 16, 18 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; todas las anteriores disposiciones sustantivas en relación con lo normado en los artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Política.

Argumenta que la sentencia desconoce los efectos « de la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que establece un régimen de transición que arropa en su integridad al hoy recurrente», que la mencionada norma respeta situaciones consolidadas y definidas en vigencia de disposiciones anteriores, de lo que se puede predicar el principio de favorabilidad, de suerte que es obligación de los operadores judiciales interpretar la norma en mención, respetando dicho principio, en armonía con el de inescindibilidad, lo que implica que no se pueden mezclar normas de la Ley 100 de 1993, con disposiciones contenidas en regímenes anteriores, que es lo que sucede cuando la edad, el tiempo de servicio y el monto se extrae de normas anteriores y el ingreso base de liquidación se deduce del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues ello comporta romper el régimen de transición, establecido por el legislador para un cierto grupo de personas, en condición de acceder con fundamento en preceptos anteriores, más favorables.

Añade que el monto de la pensión, incluye el ingreso base de liquidación y solo procede aplicar el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, si no existiera en el régimen anterior un ingreso base de liquidación, cosa que no sucede, pues el Acuerdo 049 sí lo establece y hace parte del monto de la pensión, en tanto de conformidad con la Real Academia Española el concepto de monto significa una suma de partidas, es decir una suma de ingredientes que la componen y que, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han señalado que la palabra monto equivale a una operación matemática de un porcentaje sobre una base reguladora y por lo mismo, equivale a porcentaje y base, los que son inseparables.

Asevera que los principios de favorabilidad e inescindibilidad, no pueden ser desconocidos por los jueces, como sucedió en el fallo gravado, pues los mismos deben ser guía de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuyo régimen debe aplicarse de manera integral a los beneficiarios del mismo. Arguye que si se hubieran interpretado correctamente las disposiciones señaladas en el cargo, hubiera llegado a la conclusión de que la pensión de vejez no fue reconocida al actor en los términos que legalmente le correspondía. RÉPLICA Critica que en el alcance de la impugnación se pida casar totalmente el fallo de segunda instancia y constituido en tribunal de instancia revoque totalmente la de primer grado y la emitida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, pues constituye un contrasentido pedir que se case y revoque la misma sentencia; además, no se indica que se debe hacer con la de primera instancia. Afirma que el ad quem no incurrió en la falencia que se le enrostra, pues la interpretación que dio a los preceptos señalados por el recurrente, corresponde al sentido de los pronunciamientos jurisprudenciales y que al censor incumbe acreditar fehacientemente que la intelección dada es equivocada, de suerte que debe confrontar el entendimiento que dio el Tribunal a las disposiciones y la correcta hermenéutica de las mismas, a partir de lo cual surgiría la correcta comprensión. Añade que esa confrontación brilla por su ausencia, pues se limita a expresar cuál es su entendimiento, pero no la presuntamente errónea del Tribunal.

CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta que la actora nació el 15 de junio de 1942, para el 1 de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad, por lo cual es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por lo mismo para efectos de la liquidación de la pensión de vejez, la edad, el tiempo de servicio o las semanas de cotización y el monto de la pensión, serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, que para el caso bajo examen es el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, pero como al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 a la actora le faltaban menos de 10 años para cumplir los requisitos de la pensión de vejez, el ingreso base de liquidación es el señalado en el inciso 3 del artículo 36 del estatuto de seguridad social integral, o sea el promedio de los salarios devengados en el tiempo que le hiciere falta para ello, actualizado anualmente con el IPC certificado por el DANE.

Teniendo en cuenta que esa es la interpretación que dio el Tribunal a los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, no se ve la falencia jurídica que le atribuye la censura. Además, coincide con la jurisprudencia que ha venido sosteniendo la Sala de Casación Laboral en forma reiterada, dentro de la cual se destaca la sentencia CSJ SL 7797-2016, en la cual se dijo: Así, frente al primero de los cuestionamientos se ha de precisar que la Corporación tiene establecido el criterio relativo a que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios, de cara a la prestación por vejez o jubilación y en relación con la normativa que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige, en principio, por lo previsto por el legislador en el inc. 3° del art. 36 de la L. 100/1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

En relación con aquellos beneficiarios del régimen de transición, que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltare 10 o más años para consolidar el derecho a la pensión de vejez, la forma de determinar el ingreso base de liquidación es la contemplada en el art. 21 ibídem, que se refiere «al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión», o el promedio de los ingresos de toda la vida laboral, cuando el afiliado haya cotizado 1.250 semanas como mínimo.

Es decir, el ingreso base de liquidación pensional de los beneficiarios de la transición, en principio, se rige por las disposiciones de la L. 100/1993 y no por el régimen anterior, lo cual no vulnera el principio de inescindibilidad de la ley porque es en virtud de sus propios mandatos que el cálculo debe hacerse en esa forma. Recientemente en sentencia CSJ SL 9514-2017, adoctrinó la Sala de Casación Laboral: Lo dicho en la jurisprudencia transcrita, en cuanto a que el régimen de transición respetó para sus beneficiarios la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación establecidos en la normatividad anterior aplicable a aquéllos, se desprende del contenido literal de los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de los cuales también se entiende claramente que las demás condiciones y requisitos se encuentran regulados en la propia Ley 100, dentro de los cuales está el ingreso base de liquidación, gobernado por el artículo 21, para quienes les faltara más de 10 años para adquirir el derecho al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social, que es la disposición específica que regula el IBL de las pensiones previstas en dicha ley, en los siguientes términos: Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.» Como se dijo en líneas anteriores, la anterior regla de liquidación no se aplica para quienes al 1º de abril de 1994 les faltara menos de 10 años para adquirir el derecho, pues, según el inciso 3º de la Ley 100 de 1993, que establece la excepción a dicha regla, el IBL de estas personas será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado con la variación del índice de precios al consumidor.

Si esa ha sido la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, no incurrió el Tribunal en la interpretación errónea de las disposiciones, como lo atribuye la censura y por lo señalado el cargo no prospera. IX. SEGUNDO CARGO Acusa el fallo: (…) por violación indirecta de la Ley sustancial Laboral, en la modalidad –violación medio- por aplicación indebida de las normas procesales contenidas en los artículos 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en esta sede por remisión analógica expresa del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y en consonancia con lo dispuesto en el artículo 66 del mismo Estatuto Procesal; violación de medio que condujo a la falta de aplicación del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; en relación con los artículos 60, 61 y 66 del C.P.T. y de la S.S.; en consonancia con los artículos 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Política de 1991; en consonancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Prueba dejada de apreciar: a) Reporte de semanas cotizadas entre enero de 1967 hasta septiembre de 1997. (folios 8 a 10) En la demostración del cargo hace referencia a los folios 4 a 7 como omitidos. Prueba erróneamente apreciada: a) Resolución No 000932 del 30 de marzo de 1998. (folio 2) En la demostración del cargo dice que la resolución se encuentra a folio 13.

Señala como errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo hasta la saciedad, que conforme el reporte de semanas cotizadas por el trabajador, la última semana cotizada para efectos de la pensión de vejez a la que accede, lo fue en el mes de septiembre de 1997. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión de vejez reconocida al Actor, conforme a las voces que emanan de la Resolución No 000932 de marzo de 1998, se causa a favor del trabajador a partir del 1 de abril de 1998, cuando a contrario sensu, la prueba contentiva de las semanas cotizadas señalan que el Actor causa la pensión de vejez a partir del 15 de septiembre de 1997. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión deprecada ya fue reconocida por el Seguro Social en forma legal, sin tener en cuenta en orden estricto lo antes acotado. Asevera que el Tribunal no apreció la documental que milita a folios 4 a 7 (sic), que apreció erróneamente la resolución que reposa a folio 13 (sic) y que como consecuencia de ello, el acto administrativo no cumple con el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, en tanto la pensión debió reconocerse a partir de abril de 2009 (sic), por haber cotizado hasta marzo de ese año. Asegura que la documental de folios 8 a 10, que no fue apreciada, desvirtúa no solo la legalidad, sino lo resuelto por los falladores de primera y segunda instancia, en cuanto concluyeron que la prestación había sido reconocida con apego a la ley y afirma que resulta de bulto que el Tribunal al omitir apreciar la mencionado documental (fls. 8 a 10) y apreciar erróneamente la resolución que reposa a folio 2 del expediente, coligió equivocadamente que la actora no tenía derecho a que se le reconociera la pensión de vejez a partir del 15 de septiembre de 1997, pues le fue reconocida a partir del 1 de abril de 1998.

X. RÉPLICA Considera que tratándose de la violación de normas procesales, el cargo se debió formular por la vía directa, pues cuando se produce un entendimiento equivocado por la valoración u omisión de una prueba, lo que se está vulnerando es la instrumental sobre la producción, aducción o validez de la misma. Aduce que el reconocimiento de la pensión de vejez, se hizo con fundamento en normas anteriores a la Ley 100 de 1993, esto es, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de 1990, el cual establece como requisitos 55 años de edad, 500 semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad y un monto de pensión dependiendo de las semanas cotizadas.

Agrega que el régimen anterior, regula la edad, el tiempo de servicio o semanas de cotización y el monto de la pensión, pero no el ingreso base de liquidación, el cual se determina por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que no incurrió el Tribunal en los desatinos reprochados, por lo cual no se debe casar. XI. CONSIDERACIONES A pesar de la desubicación del censor, en relación con las pruebas que presuntamente fueron mal apreciadas y las no apreciadas, la senda de ataque se corresponde con el motivo de inconformidad.

El fallo del Tribunal de manera expresa hizo referencia a los folios 8 a 10 (fl.101) del expediente, para establecer que a la actora le faltaban menos de 10 años de aportes al momento de entrar en vigencia el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo cual no asiste razón al censor, en cuanto a los errores de hecho que le atribuye al ad quem, presuntamente derivados de una errónea apreciación de la resolución de reconocimiento de la pensión de vejez y la omisión del reporte de semanas cotizadas, pues sí fueron valoradas y no existió la falencia atribuida.

Al examinar el historial de semanas cotizadas (fls. 8 a 10), el mismo da cuenta de que se hicieron aportes para el riesgo de vejez, hasta abril de 1998, siendo el ultimo cotizante Industrias Yidi Ltda, por lo que no se ve, de qué manera se equivocó el Tribunal al no dar por demostrado que la última semana cotizada fue en el mes de septiembre de 1997, si en el documento señalado por el censor se acredita que la pensión de vejez se reconoció a partir del 1 de abril de 1998, pues de lo establecido en el folio 9, no se podía reconocer dicha prestación con vigencia anterior a esta última fecha, como desacertadamente lo pretende el censor en la demostración del cargo.

De conformidad con lo dicho, no prospera ninguno de los cargos; costas a cargo del recurrente con inclusión de $3.500.000 a título de agencias en derecho. Aplíquese el artículo 366-6 del Código General del Proceso. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2011, dentro del proceso ordinario seguido por MYRIAM CECILIA CERVANTES VARELA, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas, como se dijo. Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00