Radicación n.° 53040 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1696-2018 Radicación n.° 53040 Acta 07 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el señor VIRGILIO ARMANDO AMAYA PINILLA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 30 de junio de 2011, dentro del proceso adelantado contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES Virgilio Armando Amaya Pinilla presentó demanda contra el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), con el fin de que se condenara a la reliquidación de la pensión de vejez reconocida, incluyendo para el cálculo del IBL, los aportes efectuados de manera simultánea entre octubre de 1997 y marzo de 1998. De igual forma, solicitó el reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional, actualizando el valor de la pensión otorgada hasta el momento en que fue presentada la demanda inicial; el pago del retroactivo por concepto de la diferencia entre el monto de la pensión reconocida y la pretendida; los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones, en lo que interesa al recurso de casación, señaló que nació el 30 de noviembre de 1938, así como haber laborado para distintas empresas del sector privado entre el 1° de enero de 1967 y el 12 de septiembre de 1989, efectuando todas sus cotizaciones ante el ISS. A su vez, adujo haber realizado cotizaciones en calidad de trabajador independiente desde el 16 de febrero de 1993 hasta el 31 de diciembre de 1994, al igual que por haber estado «vinculado laboralmente con la Registraduría Nacional del Estado Civil», presentó aportes entre el 1° de octubre de 1997 y el 31 de marzo de 1998; que acreditó un total de 1,468 semanas cotizadas a la entidad accionada.

Por lo anterior, refirió ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, requirió el reconocimiento de la pensión de vejez de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; que el ISS mediante Resolución n.° 001619 del 29 de enero de 1999 otorgó la prestación pensional tomando como base de liquidación el promedio de las cotizaciones efectuadas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima.

Sin embargo, al resolver la apelación presentada por el señor Amaya, la entidad demandada decidió modificar la resolución y reajustar la pensión tomando como IBL el promedio de las cotizaciones de toda la vida laboral. Finalmente, alegó que el ISS no tuvo en cuenta todos los aportes realizados, concretamente los correspondientes al tiempo laborado para la Registraduría Nacional del Estado Civil entre octubre de 1997 y 1998, así como tampoco hizo la respectiva indexación de la mesada pensional, a partir de la actualización de los ingresos percibidos durante toda su vida laboral.

La accionada se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Admitió haber reconocido la pensión de vejez de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, así como haber recibido las reclamaciones administrativas por él impetradas. Además, aceptó haber reajustado el monto de la pensión, tomando como IBL el promedio de las cotizaciones realizadas durante toda la historia laboral.

No obstante, adujo haber tenido en cuenta todos los aportes realizados por el demandante, incluso aquellos efectuados de manera simultánea el 1° de octubre de 1997 y el 31 de marzo de 1998. Por otro lado, en cuanto a la indexación de la primera mesada, esgrimió que esta tampoco era procedente por cuanto el reconocimiento de la prestación de la pensión se realizó a partir del 1° de febrero de 1999, pero que fue pagada sólo hasta el mes de diciembre del mismo año, junto con el retroactivo causado con ocasión de los meses dejados de percibir.

En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, enriquecimiento sin causa, cobro de lo no debido, «no configuración del derecho al pago de la reliquidación», pago, prescripción y buena fe. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 30 de junio de 2010, resolvió condenar a la entidad demandada en los siguientes términos:

PRIMERO: CONDENAR a la demandada: INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, a reconocer y pagar el valor de la primera mesada pensionar correspondiente al señor VIRGILIO ARMANDO AMAYA PINILLA, debidamente actualizada e indexada en la suma de $1.720.203, oo.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada: INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES al pago de las diferencias entre lo cancelado y lo dejado de percibir por concepto de mesadas pensionales reconocidas al demandante, atendiendo a la suma correspondiente al valor de la primera mesada debidamente indexada junto con sus reajustes de ley.

TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas, conforme a lo considerado. […] SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras apelación presentada por la entidad demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., a través de sentencia del 30 de junio de 2011, revocó en su integridad la decisión proferida por el a quo y, en su lugar, absolvió al ISS de todas las pretensiones incoadas en su contra.

Para fundamentar su decisión, el Tribunal determinó que el juez de primer grado interpretó de manera desacertada el propósito y alcance de la indexación de la primera mesada pensional. Lo anterior, por cuanto ordenó equivocadamente que «[…] se debía tener en cuenta la devaluación monetaria sufrida por el último IBL del actor durante el periodo comprendido entre el 1° de febrero de 1999 y el 11 de junio de 2009, esto es, entre la fecha en que se reconoció la pensión, cuando acreditó su retiro del ISS, y la fecha en que se presentó para el reclamo».

Al respecto, concluyó que fundamento de la indexación no era otro que actualizar el salario que ha de tenerse en cuenta para liquidar la pensión entre la fecha en que dicho salario se causó y la del cumplimiento total de los requisitos legales para la pensión, especialmente, la edad de causación del derecho. Por lo tanto, afirmó que «resulta un exabrupto, sin ningún fundamento legal ni jurisprudencial, la posición de la juez de que debe haber una actualización entre el reconocimiento de la pensión y el reclamo de la indexación».

Así las cosas, encontró que las obligaciones a cargo de la entidad accionada fueron cumplidas a cabalidad, pues al haber sido reconocida la pensión a partir del 1° de febrero de 1999 y ser cancelada sólo hasta el mes de diciembre de 1999, lo procedente era el pago del retroactivo por las mesadas causadas y no canceladas durante dicho interregno, lo cual efectivamente se cumplió tal y como se acreditó de las pruebas arrimadas al proceso.

En consecuencia, aseveró: Ante la situación descrita, y teniendo en cuenta la única petición a la que se refiere la sentencia apelada es la de la indexación de la primera mesada y que el demandante no apeló, no le queda otro camino a la Sala que revocar en todas sus partes el fallo apelado y la sentencia complementaria, y en su lugar absolver al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de todas las peticiones de la demanda.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte, al momento de resolver la demanda de casación presentada, proceda a: […] CASAR TOTALMENTE la sentencia del Ad quem en cuanto a revocar en su integridad la sentencia proferida por La Honorable Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 30 de junio de 2011, en la cual revoca el fallo proferido en primera instancia y absuelve a la demandada del reconocimiento y pago de la pensión de vejez tomando en cuenta todos los aportes realizados en su vida laboral y actualizándolos de acuerdo con el Índice de precios al consumidor.

En sede de instancia, esa Honorable Corporación en su “Sala de Casación Laboral”, se dignará REVOCAR la sentencia de segunda, en su lugar, conceder a mi poderdante la reliquidación de su derecho pensional tomando como base de cotización todos los aportes pensionales realizados en su vida laboral actualizándolos de acuerdo con el Índice de Precios al Consumidor.

Con tal propósito formuló dos cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados. En tal sentido, serán resueltos de manera conjunta en tanto persiguen el mismo fin y se fundan en similares disposiciones normativas. PRIMER CARGO Acusó en la sentencia gravada de violar: Por la vía directa, al desconocer la obligatoriedad de aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 inciso 3.

A la violación normativa indicada llega el Tribunal Superior, como consecuencia obligada de las siguientes omisiones normativas: 1. Dar por cierto sin serlo que la base de liquidación de la mesada pensional de mi mandante no puede ser objeto de la actualización con base en el Índice de Precios al Consumidor de acuerdo con la certificación del DANE. 2.

Dar por cierto sin serlo que el caso de mi mandante la base de la mesada pensional debe obedecer única y exclusivamente a los valores de las cotizaciones pensionales aportadas. 3. Dar por cierto sin serlo que el caso de mi mandante que para obtener el ingreso base de liquidación de la mesada pensional no aplica las disposiciones normativas establecidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 inciso tercero. En la demostración del cargo, el censor acusó que, al haberle sido reconocida la pensión de vejez tomando como base para el cálculo del IBL todas las cotizaciones realizadas durante toda la vida laboral, el ad quem debió indexar anualmente todos los aportes efectuados hasta la fecha en que se reconoció el derecho pensional.

En consecuencia, enfatizó que: El Tribunal confunde los pronunciamientos jurisprudenciales que la Honorable Corte Suprema ha emitido frente a las pensiones reconocidas con fundamento en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, la pensión de [sic] se pretende reliquidar por este medio es una pensión que fue reconocida de [sic] por el Instituto del Seguro Social de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990 y el Decreto 758 de 1990; y por ser mi mandante un beneficiario del Régimen de Transición le es aplicable las disposiciones contenidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Del análisis de la anteriormente es fácilmente colegir que en este evento a mi mandante se le debería permitir ser usufructuario de la aplicación de esta norma favorable que le permite fijar su ingreso base de liquidación tomando en cuenta toda su vida laboral y actualizándola de acuerdo con el Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE.

SEGUNDO CARGO Denunció en la sentencia del Tribunal violó […] por la vía directa en la modalidad de error de hecho en aplicación indebida, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. A la violación normativa indicada llega el Tribunal Superior, como consecuencia obligada de los siguientes evidentes errores: 1. Dar por cierto sin serlo que el derecho pensional de mi mandante se encuentra correctamente liquidado. 2.

Dar por cierto sin serlo que el derecho pensional de mi mandante debe ser liquidado sin actualizarse los valores cotizados en toda la vida laboral. El recurrente reprochó que el Tribunal olvidó realizar el análisis probatorio correspondiente, en el cual se demuestra que las cotizaciones efectuadas en toda su historia laboral no fueron actualizadas de acuerdo con el IPC.

En concordancia con lo anterior, afirmó: Este error de hecho en la apreciación de la prueba conlleva a la indebida aplicación del régimen pensional que le permite a mi mandante obtener una mesada pensional que se derive de tomar el ingreso sabe (sic) de cotización de toda la vida laboral actualizada de acuerdo con el IPC certificado por el DANE.

Así pues, acusó que el ad quem en su calidad de operador jurídico olvidó dar aplicación al principio de favorabilidad en la interpretación de la ley laboral, pues de haberlo hecho, habría confirmado la sentencia del juez de primera instancia en lo concerniente a la reliquidación del derecho pensional en virtud del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Lo anterior, fue establecido expresamente así: […] no son válidas ni atendibles los argumentos expresados en la sentencia censurada, en donde se demostró el valor de los aportes de cotización realizados por el empleador para dar paso a la reliquidación pensional de conformidad con lo establecido en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

RÉPLICA Se fundamentó la oposición principalmente, en mostrar que el recurso de alzada cuenta con graves errores de técnica, los cuales obligan a la Corte a desestimar el estudio de fondo del mismo. Con respecto al primer cargo presentado, acusó que, si bien está orientado por el sendero directo, hace igualmente enunciación a errores de hecho propios de la vía indirecta, lo que imposibilita entender realmente si la discusión versa sobre el plano de puro derecho o tiene que ver con los elementos fácticos y probatorios.

A su vez, manifestó que el cargo no es contentivo de la modalidad de ataque, pues en ningún momento acusó si la violación de las normas suscitadas se produjo a través de la infracción directa, la aplicación indebida o la interpretación errónea. Por último, consagró que los argumentos presentados en la demostración del cargo en ningún momento están enfocados a desvirtuar el elemento central del fallo del juez colegiado, por lo que la sentencia habría de continuar incólume al estar encausada bajo supuestos fácticos completamente diferentes.

En cuanto al segundo cargo, adujo que el mismo confunde las vías de ataque, pues a pesar de presentarlo por el sendero del puro derecho, acusa la errónea apreciación de pruebas arrimadas al proceso. En tal sentido, afirmó que combinar las vías de ataque imposibilita a que se haga un estudio simultáneo atinente a los elementos jurídicos y fácticos por los que se acusa la sentencia de segundo grado.

CONSIDERACIONES Del análisis detallado de los cargos presentados por el recurrente, encuentra esta Sala que le asiste razón a la oposición cuando acusa el recurso de alzada de adolecer de sendos errores de técnica que imposibilitan su pleno estudio de fondo. 1. En cuanto al alcance de la impugnación presentado, sobresale la enunciación del casacionista donde establece: […] CASAR TOTALMENTE la sentencia del Ad quem en cuanto a revocar en su integridad la sentencia proferida por La Honorable Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 30 de junio de 2011, en la cual revoca el fallo proferido en primera instancia y absuelve a la demandada del reconocimiento y pago de la pensión de vejez tomando en cuenta todos los aportes realizados en su vida laboral y actualizándolos de acuerdo con el Índice de precios al consumidor.

En sede de instancia, esa Honorable Corporación en su “Sala de Casación Laboral”, se dignará REVOCAR la sentencia de segunda, en su lugar, conceder a mi poderdante la reliquidación de su derecho pensional tomando como base de cotización todos los aportes pensionales realizados en su vida laboral actualizándolos de acuerdo con el Índice de Precios al Consumidor.

(Negrillas fuera del texto) De lo anterior, se vislumbra una inexactitud, partiendo de la base que el propósito del recurso extraordinario de casación no es otro que derruir la sentencia del Tribunal, para posteriormente, constituido en sede de instancia, se confirme, modifique o revoque la sentencia del juez de primer grado para así garantizar el reconocimiento de las pretensiones elevadas en la demanda inicial.

En ese orden de ideas, constituye una redundancia peticionar que se case la sentencia de segunda instancia y al mismo tiempo requerir que la misma se revoque, pues esta última solicitud debe estar encaminada únicamente con base al fallo proferido por el a quo. Así pues, encuentra esta Corporación que el recurrente omitió directamente pronunciarse respecto a sus pretensiones relacionadas con la providencia de primera instancia, siendo insuficiente el alcance de la impugnación propuesto. 2.

Ahora bien, en cuanto al primer cargo se logra dilucidar que olvidó referir la modalidad a través de la cual fue menoscabada la disposición legal suscitada en la proposición jurídica. Lo anterior resulta fundamental, pues la norma puede ser violada bajo distintas razones, siendo menester de quien acude en casación, enrostrar con suficiencia de que forma el Tribunal incurrió en el error aducido.

En ese orden de ideas, se hace necesario acusar la sentencia del ad quem bajo la modalidad de infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea, teniendo en cuenta las diferencias que versan sobre cada una de ellas. Al respecto en providencia CSJ SL, 3 julio 1998, radicado 35795, se mencionó la diferencia entre aplicación indebida e infracción directa así: […] es sabido que la aplicación indebida y la infracción directa constituyen modalidades diferentes de violación de la ley, pues mientras que en ésta se supone que su quebrantamiento ocurrió porque el juzgador no aplicó la norma, en razón de haber ignorado su existencia o de haberse revelado contra ella, en aquel la violación ocurre por haberse aplicado a un caso no regulado en la disposición legal.

Así las cosas, es evidente que el recurrente se refiere a conceptos diametralmente opuestos e incompatibles entre sí respecto de una misma norma, pues el Tribunal no pudo a la vez aplicarla indebidamente y dejarla a aplicar a un mismo hecho; incurriendo de esta manera en una contradicción irremediable y un defecto de técnica que no pueden disculparse, pues, como lo ha dicho insistentemente la jurisprudencia, la viabilidad del recurso está sujeta, entre otras cosas, a que el concepto de violación de la ley se exprese con precisión y en forma clara e inequívoca.

(Negrillas fuera del texto) Respecto de la interpretación errónea, la sentencia CSJ SL, 28 nov.1994, radicación 6965 estableció: […] en el tercero, que al igual que el primer caso se produce siempre con total independencia de los hechos litigiosos, el error puede darse tanto en la premisa mayor del silogismo como en su conclusión, versa sobre el contenido de la norma, y no sobre su existencia o subsistencia, y ocurre por desconocimiento del Tribunal de los principios interpretativos.

Lo anterior, evidencia la necesidad indispensable de acusar la modalidad correspondiente, por cuanto no es lo mismo enrostrar la forma de vulnerar las disposiciones normativas bajo la infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea. 3. En cuanto al segundo cargo, esta Corporación ha reiterado de forma pacífica e insistente sobre la necesidad de que el casacionista exponga un recurso coherente y consecuente, que permita dilucidar los errores en los que incurrió el juzgador de segunda instancia al proferir el fallo que se pretende derruir.

Es decir, la presentación de cada cargo exige una congruencia entre la proposición jurídica y la demostración, en donde se evidencie tanto la vía de ataque como la modalidad a través de la cual fue vulnerada la norma sustancial, así como los argumentos que den sustento a la escogencia de una u otra vía. En tal sentido, al percibir que la vía seleccionada por la censura en el primer cargo fue la directa, se deduce que el recurrente no comparte los argumentos sustanciales o jurídicos que llevaron al Tribunal a proferir sentencia, encontrándose, por otro lado, de acuerdo con los supuestos fácticos que estuvieron probados dentro del proceso (CSJ SL14059-2017, CSJ SL13779-2017, CSJ SL13777-2017, CSJ SL13885-2017, SL13907-2017 y SL13856-2017).

Sin embargo, de la lectura del segundo cargo se evidencia una indebida combinación de las vías de ataque, pues acusa al Tribunal de «[…] violar directamente la ley sustancial, en el concepto de aplicación indebida […]» y, posteriormente, acusa igualmente al juzgador de segunda instancia, de incurrir en errores de hecho, así como de una indebida valoración probatoria que conllevó a concluir supuestos fácticos que no se ajustan a la realidad.

Al respecto dijo expresamente: Este error de hecho en la apreciación de la prueba conlleva a la indebida aplicación del régimen pensional que le permite a mi mandante obtener una mesada pensional que se derive de tomar el ingreso sabe [sic] de cotización de toda la vida laboral actualizada de acuerdo con el IPC certificado por el DANE. En ese orden de ideas, inexorablemente debe arremeterse y proponerse ataques de forma separada e independiente, cuando lo que se busca vislumbrar son errores de tipo eminentemente jurídico, así como la existencia de yerros fácticos (CSJ SL13779-2017, CSJ AL4320-2017, CSJ SL8952-2017 y CSJ SL9681-2017).

De ahí que, en el caso en concreto, debió haberse presentado el cargo por la vía indirecta al querer discutir el análisis probatorio realizado por el ad quem o, por otro lado, haberse propuesto la discusión presentada en la demostración, bajo dos cargos separados y autónomos. Por lo anterior, los cargos en los términos en que fueron presentados se desestiman.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante, pues su recurso no salió avante y fue replicado. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.

I. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el treinta (30) de junio de dos mil once (2011) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral promovido por VIRGILIO ARMANDO AMAYA PINILLA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se dispuso en la parte normativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00