República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación no. 40716 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL16956-2014 Radicación n°40716 Acta 040 Bogotá D.C., cinco (05) de noviembre de dos mil catorce (2014). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por FRANCISCO JAVIER FRANCO GIRALDO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 13 de febrero de 2009, dentro del proceso que promovió contra el BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, el actor demandó al Banco Cafetero en Liquidación, para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión restringida de jubilación oficial consagrada en el Ley 171 de 1961 en concordancia con el Decreto 1848 de 1969, a partir del 16 de agosto de 2005, junto con los intereses moratorios.

Fundamentó sus pretensiones en que prestó sus servicios al demandado mediante contrato individual de trabajo a término indefinido desde el 1ª de agosto de 1977 hasta el 16 de agosto de 2005; que el último cargo desempeñado fue el de Gerente de la Oficina de San Andrés Islas; que el Banco dio por terminado el contrato sin justa causa; que al momento del despido contaba con 28 años y 15 días de servicios en calidad de trabajador oficial; que el Banco al momento de la terminación del contrato ostentaba la naturaleza de Sociedad de Economía Mixta, con capital mayoritario de origen estatal; que nació el 13 de marzo de 1954 y que cumplió 50 años de edad el mismo días y mes pero de 2004, « fecha a partir de la cual se causó en su favor la pensión de jubilación por despido »; que el Banco siempre ha pagado las pensiones oficiales a sus trabajadores inclusive con posterioridad al 5 de junio de 1994 y hasta la fecha, por lo que al negarse a reconocer la pensión solicitada, vulnera el derecho de igualdad y derechos adquiridos; que el último salario promedio devengado ascendió a la suma de $ 3.402.000, y que el 11 de septiembre de 2006, agotó la vía gubernativa, sin obtener respuesta.

Al dar respuesta a la demanda, el accionado se opuso a las pretensiones, en cuanto a los hechos aceptó como ciertos la modalidad del contrato suscrito, el último cargo desempeñado, la forma de terminación del vínculo laboral y la reclamación administrativa. Adujo que la jurisprudencia de esta Corporación de tiempo atrás había enseñado que la naturaleza de la pensión sanción o restringida de jubilación era inminentemente prestacional, por manera que solo se causaba cuando la acción del empleador frustrara la expectativa pensional de un empleado.

Agrega que si el empleado, fruto de la afiliación a la seguridad social y del consecuente pago cumplido de las cotizaciones que edificaran la pensión de vejez futura, tiene posibilidad de acceder a ellas, como en este caso, se elimina la posibilidad de pretender la pensión restringida de jubilación por la idéntica naturaleza que tiene con la que reconoce la seguridad social. «Téngase presente que la terminación del vínculo laboral del demandante (dispuesta por el derecho 3520 de 26 de octubre de 2004), el 28 de febrero de 2005, ocurrió en vigencia de la Ley 100 de 1993».

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, compensación, prescripción, buena fe y pago. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 21 de abril de 2008, y con ella el Juzgado absolvió a los demandados de todas las pretensiones de la demanda, dejando a cargo del actor las costas de la instancia. III. LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, el proceso pasó a conocimiento del Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión apelada sin imponer costas por la alzada.

El Tribunal encontró acreditado que el demandante prestó servicios al demandado entre el 1º de agosto de 1977 y el 17 de agosto de 2005, tiempo durante el cual estuvo afiliado a la seguridad social en pensiones; que fue despedido por decisión unilateral de la empleadora, y que nació el 13 de marzo de 1954. Seguidamente, al referirse a la pensión restringida de jubilación, sostuvo: “La jurisprudencia laboral ha asentado, que cuando el trabajador cumpla el tiempo se servicios necesario para acceder a la pensión de plena u ordinaria, no tiene derecho a reclamar la de valor restringido o especial, pues ésta fue creada como sustitutiva de aquella, cuando el empleado por acto arbitrario de su patrono no alcanza dicho beneficio de suerte que si el trabajador fue despedido sin justa causa, con el tiempo de servicios necesario para acceder a la pensión plena de jubilación o vejez, y apenas le falta la edad exigida, no tiene derecho a la pensión restringida.

En el sub lite, como se reseñó en precedencia, aun cuando la desvinculación del demandante se produjo sin justa causa, laboró para la entidad bancaria por más de 28 años, es decir, que con el tiempo necesario para obtener la pensión plena u ordinaria”. Apoyó su argumentación con la sentencia de casación del 10 de diciembre de 1982, radicación 9035, de la cual trascribió algunos apartes.

Adicionalmente precisó que la norma aplicable era el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que consagró la pensión sanción para los trabajadores oficiales cuando no hubieran sido afiliados a la seguridad social, situación que no acontece en el sub lite en tanto el demandante fue afiliado al ISS para el riesgo de IVM desde el comienzo de su vinculación laboral, respaldando su aserto en la sentencia de casación del 13 de noviembre de 2003, radicación 20818, la que igualmente trascribió en lo pertinente.

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Con la demanda que lo sustenta, pretende el que la Corte case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia revoque la del a quo y acceda a las pretensiones de la demanda primigenia.

Con tal propósito formula tres cargos, replicados oportunamente, que se decidirán a continuación. VI. PRIMER CARGO Acusa la infracción directa del artículo 3 del Decreto 3130 de 1968, 5 del Decreto 3135 de 1968, 8 del Decreto 1050 de 1968, 74 del Decreto 1848 de 1969, 8 de la Ley 71 de 1961, y 48 y 53 de la Constitución Política, «Se enuncian los artículos 133 de la Ley 100 de 1993, Artículo 267 del C.S.T., subrogado por el Artículo 37 de la Ley 50 de 1990, que aunque no fueron violados pero se mencionan en la sentencia recurrida».

Afirma que el Tribunal al concluir que, «Además de lo anotado, dado que la terminación del contrato de trabajo se produjo a partir del 18 de agosto de 2005, la norma aplicable, es el artículo 133 de la Ley 100 de 1993» se rebeló de manera flagrante contra el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y 74 del Decreto 1848 de 1969, que son las normas propias de los trabajadores oficiales y que además se encuentra vigentes, «ya que el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 modificó el 267 del Código Sustantivo del Trabajo (normas que no han sido violadas, pero que fueron subrogadas por el Artículo 8 de la Ley 171 de 1961, y por su parte el Artículo 133 de la Ley 100 de 1993 se subrogó por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, de los cual se evidencia con nitidez que tanto la Ley 171 de 1961 como el Decreto 1847 de 1969 no han sido derogados, y muy por el contrario se encuentran vigentes, cuestión diferente es que la pensión sanción de Ley si ha tenido diferentes transformaciones en el tiempo ya que el artículo 267 del C.S.T. fue modificado en primer término por la Ley 50 de 1990 y posteriormente por la Ley 100 de 199, pero las normas referidas a la pensión restringida del Sector Oficial no han sido derogadas ni modificadas por el legislador, como lo concluyó el ad quem en su sentencia».

Reitera que la pensión restringida de jubilación oficial se encuentra vigente, tal como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación, en sentencias con radicación 10548 del 28 de abril de 1998, 15555 del 16 d julio de 2001 y 28979 del 20 de octubre de 2006, «por eso dicha pensión es a cargo exclusivo del Banco Cafetero hoy en liquidación, con respecto al demandante, y se reitera su vigencia con fundamento en la normatividad contenida en la Ley 171 de 1961, vigente hasta la fecha por expresa disposición del Decreto Reglamentario 1848 de 1969 Artículo 74».

Arguye que el Tribunal se equivocó al considerar que se trataba de la pensión sanción de que trata el artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo subrogado por el 37 de la Ley 50 de 1990 y el 133 de la Ley 100 de 1993 y que atañe únicamente al sector privado, cuando el empleador por omisión no hubiere afiliado al sistema general de pensiones a su trabajador o porque dicha entidad no haya asumido el riesgo de vejez, situación que lo condujo a fundamentar la providencia en requisitos no previstos por el Legislador en la Ley 171 de 1961 y el Decreto 1848 de 1996.

Señala además que a luz de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, si el ad quem hubiere aplicado correctamente las normas sobre la Pensión Restringida de Jubilación, la decisión hubiera resultado favorable para el demandante. VII. RÉPLICA Manifiesta que el cargo debe ser desestimado por los protuberantes desaciertos técnicos al denunciar como violadas normas derogadas.

Aduce que el Banco Cafetero afilió al demandante al Instituto de Seguros Sociales el 1º de agosto de 1977, como quedó demostrado a folios 85 a 86 y 95, y además aceptado por la censura al encausar el cargo por la vía directa, lo que significa que el riesgo quedó en cabeza de dicho Instituto. VIII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia por aplicación indebida de los artículos 133 de la Ley 100 de 1993, 267 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el 37 de la Ley 50 de 1990, cuando en realidad debió haber aplicado al sub – judice las siguientes normas sustanciales: el artículo 3 del Decreto 3130 de 1968, artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, artículo 8 del Decreto 1050 de 1968, artículo 74 del Decreto 1848 de 1969, artículo 8 de la Ley 171 de 1961, y artículos 48 y 53 de la Constitución Política.

En su demostración, expone, en términos generales, los mismos planteamientos del cargo anterior, y que en síntesis se concretan en la vigencia de la Ley 171 de 1961 y Decreto 1848 de 1969, en materia de pensión sanción de jubilación para los trabajadores oficiales. IX. RÉPLICA Además de lo dicho frente al primero, agrega que la jurisprudencia de esta Sala de Casación, ha dejado establecido que las normas citadas por la censura fueron derogadas por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, y de ello daba cuenta sin equívocos el parágrafo del citado canon, lo que llevaba a concluir que el demandante se encontraba cobijado por dicha norma, por haber sido afiliado al Instituto de Seguros Sociales.

X. TERCER CARGO Por la vía indirecta acusa la aplicación indebida de los artículos 133 de la Ley 100 de 1993, 267 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el 37 de la Ley 50 de 1990, cuando en realidad debió aplicar el artículo 3 del Decreto 3130 de 1968, 5 del Decreto 3135 de 1968, 8 del Decreto 1050 de 1968, 74 del Decreto1848 de 1969, 8 de la Ley 171 de 1961, 58 y 53 de la Constitución Política « es norma medio el Artículo 60 del C.S.T.» Asevera que por apreciar erróneamente la solicitud de vinculación al Sistema de Seguridad Social en Pensiones correspondiente al actor (folio 87), así como por no apreciar el contrato de trabajo a término indefinido suscrito el 1 de agosto de 1977 (folios 78 a 80); la Convención Colectiva de trabajo suscrita el 26 de junio de 1972 (folios 22 a 38), y acta de conciliación donde se aprecia el reconocimiento de la pensión restringida de jubilación que hace el Banco al señor Carlos Alberto Muñoz Vásquez (folios 45 a 46), el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1.

Concluir, en forma contraria a la realidad probatoria que el demandante está solicitando el reconocimiento y pago de la Pensión Sanción de Ley, cuando lo que en verdad se solicita es la pensión restringida de jubilación. 2. No dar por demostrado estándolo que el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y el artículo 74 del Decreto 1848 de 1969 no han sido derogados y por consiguiente actualmente se encuentra vigente. 3.

Tener por establecido, que el Banco Cafetero en liquidación afilió al demandante al Sistema de Seguridad Social en pensiones durante toda su relación laboral, sin existir prueba dentro del expediente que acredite dicha afirmación. 4. No dar por demostrado estándolo que el actor cumple con cada uno de los presupuestos exigidos por la Ley 171 de 1961 y el Decreto 1848 de 1969, para hacer acreedor al reconocimiento y pago de la pensión restringida de jubilación un vez cumpla los 50 años de edad. 5.

No dar por demostrado estándolo, que la demandada reconoce a sus trabajadores pensiones restringidas de jubilación oficial con posterioridad a la Ley 100 de 1993. En el desarrollo reitera los argumentos expuestos en los cargos precedentes, y dice que si el Tribunal hubiera apreciado el artículo 21 de la convención colectiva de trabajo y la cláusula sexta del contrato de trabajo suscrito entre las partes, el Tribunal no hubiera aplicado las normas del sector privado, además de confundir la pensión sanción de ley con la pensión restringida de jubilación. Advierte, que si en gracia de discusión, «y siendo éste, el requisito que según el fallador de segunda instancia no acreditó mi representado para ser acreedor a su pensión, es del caso manifestar que, dentro del plenario no existe prueba alguna que determine que el demandante estuvo afiliado por el empleador al sistema de seguridad social en pensiones durante la vigencia de su relación laboral sin embargo el Ad - quem en forma sorprendente dio por hecho tal circunstancia con la sola solicitud de afiliación que aportó la demandada con la contestación de demanda y que obra a folio 66 y no como erróneamente se plantea en la sentencia a folios 284, con lo que se corrobora que en uno y otro caso es procedente el reconocimiento de la pensión solicitada, más aun si se tiene en cuenta que para el fallador de segunda instancia tanto la pensión sanción como la restringida de jubilación es una sola figura jurídica».

XI. RÉPLICA Afirma que el Tribunal fue contundente al precisar que la norma aplicable al caso era el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que dejó sin sustento la Pensión Restringida de Jubilación, para los trabajadores particulares y para los trabajadores oficiales afiliados al Sistema de Seguridad Social Integral. Por lo que, para que operara los efectos de la referida disposición legal era necesario que concurrieran cuatro elementos a saber, la no afiliación del trabajador al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, ser despedido sin justa causa, el tiempo de servicios y la edad, de los cuales se había cumplido el primero en el sub lite.

XII. CONSIDERACIONES La Corte asume el estudio conjunto de los tres cargos, pues aun cuando están dirigidos por diferente vía, tienen igual propósito, y denuncian similar elenco normativo. Debe ponerse de presente, en lo que tiene que ver con los dos primeros cargos, que no es objeto de controversia entre las partes que el actor trabajó para la demandada por más de 28 años, hasta el 17 de agosto de 2005, cuando terminó su vinculación por decisión unilateral del empleador y que fue afiliado al I.S.S. para pensiones.

Sobre la aplicación del artículo 133 a los trabajadores oficiales, la simple lectura de dicho precepto enerva la argumentación de la censura y avala inequívocamente la del Tribunal. Dicha disposición es del siguiente tenor: “ART. 133 -Pensión después de 10 y de 15 años de servicio. El trabajador no afiliado al sistema general de pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa sea despedido después de haber laborado para el mismo empleador durante diez (10) años o más y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la presente ley, tendrá derecho a que dicho empleador lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad si es hombre, o cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido.

Si el retiro se produce por despido sin justa causa después de quince (15) años de dichos servicios, la pensión se pagará cuando el trabajador despedido cumpla cincuenta y cinco (55) anos de edad si es hombre, o cincuenta (50) años de edad si es mujer, o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido…“. Parágrafo 1º. Lo dispuesto en el presente artículo se aplicará exclusivamente a los servidores públicos que tengan la calidad de trabajadores oficiales y a los trabajadores del sector privado …”.

La claridad de la disposición, como ya se dijo, no admite dudas ni interpretaciones en cuanto a que los destinatarios de sus previsiones cobijan a los trabajadores oficiales desde que entró en vigencia el nuevo sistema pensional implementado por la Ley 100 de 1993, que fue el 1º de abril de 1994. Y así igualmente lo tiene definido la Sala, como se observa en la sentencia CSJ SL, del 31 de jul. de 2006, rad.27104, cuyas orientaciones fueron reiteradas, entre otras, en las sentencias 41231 del 21 de jun. de 2011 y 37550 del 15 de may. de 2012, en la que se dijo: “Como lo ha explicado esta Sala en reiteradas oportunidades, si bien es cierto que mientras estuvo vigente el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 no se afectó el derecho a las pensiones de los trabajadores estatales consagradas en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, debe tenerse en cuenta que el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, en su parágrafo 1, dispuso su aplicación “a los servidores públicos que tengan la calidad de trabajadores oficiales ”, por lo que fuerza concluir que ese precepto modificó lo que en materia de pensión restringida de jubilación establecían las normas dictadas con antelación, esto es, el citado artículo 8º de la Ley 171 de 1961 y el 74 del Decreto 1848 de 1969, de modo que el Tribunal no incurrió en la violación de la ley que le enrostra, sin razón, la censura.

(…..) Y como el referido artículo 133 de la Ley 100 de 1993 no contiene disposición alguna que consagre el derecho demandado en los mismos términos en que lo hizo el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, ha de entenderse que dicho derecho no cuenta en la actualidad con una consagración normativa expresa. Así lo ha precisado la Sala en reiteradas oportunidades, como en la sentencia del 21 de octubre de 1998, radicación 11134, de la que se cita la parte pertinente: “No sobra agregar que contrario a lo afirmado por la impugnante el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 sí modificó el 8º de la Ley 171 de 1961 y es aplicable a los trabajadores oficiales.

Así se desprende claramente del parágrafo primero de la nueva normativa, que reza: “Lo dispuesto en el presente artículo se aplicará exclusivamente a los servidores públicos que tengan la calidad de trabajadores oficiales y a los trabajadores del sector privado”, con lo cual quiso significar que no se aplica ni a los empleados públicos, ni a los demás servidores del Estado que constitucionalmente tienen la condición de funcionarios públicos (artículo 123 de la C.P.), pero es obvio que de la simple lectura del precepto surge su aplicabilidad actual a los trabajadores oficiales que por no haber quedado comprendidos por la regulación contenida en la Ley 50 estaban sometidos en materia de pensión sanción a los dictados de la mencionada Ley de 1961 en armonía con el Decreto 758 de 1990, que había previsto un sistema compartido entre el empleador y el Instituto de Seguros Sociales.

De suerte que después de la vigencia de la Ley 100 la pensión sanción se genera respecto de trabajadores oficiales, como lo dispone su texto, cuando no hallan sido afiliados al sistema general de pensiones o lo hayan sido solamente en las postrimerías de la relación laboral, conforme a la jurisprudencia de esta Sala.” En igual sentido se pronunció en la sentencia dictada el 18 de noviembre de 1999, radicado 12729, en la cual proclamó: “No obstante lo anterior encuentra la Sala pertinente resaltar que el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 que regula la pensión por retiro voluntario reclamada a última hora en casación dejó de regir para los trabajadores del sector privado y los trabajadores oficiales del orden nacional el 1º de abril de 1994 por disposición del artículo 151 de la Ley 100 de 1993”.

Y en la proferida el 7 de marzo de 2002, radicado 17255, señaló lo que a continuación se trascribe: “ La pensión restringida de jubilación, con ocasión de la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, tal como ha tenido oportunidad de señalarlo la Corte, respecto de los trabajadores particulares, el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 dejó de regir por mandato expreso de la Ley 50 de 1990 y, posteriormente, aquél precepto y, otros expedidos más tarde en idéntico sentido para los trabajadores oficiales, quedaron derogados al entrar a regir la Ley 100 ibídem, que estableció el Sistema General de Pensiones, aplicable a todos los habitantes del territorio nacional, con las excepciones previstas en su artículo 279.

Así, al terminar la relación laboral aducida en este caso, que lo fue a partir del 1 de octubre de 1994, el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 ya no regía, puesto que la Ley 100 de 1993 entró en vigencia en lo concerniente al Sistema General de Pensiones el 1º de abril de 1994, salvo para los servidores públicos del nivel departamental, distrital y municipal, respecto de quienes, a más tardar, comenzaba a operar el 30 de junio de 1995, que no es el caso de la demandante”.

En consecuencia, como el contrato de trabajo del demandante le fue terminado el 17 de agosto de 2005, no incurrió el ad quem en la infracción que le atribuye la censura, además de que respecto de los cargos dirigidos por la vía directa, la censura debe necesariamente admitir que estuvo afiliado al ISS durante la vigencia de su contrato de trabajo, todo lo cual conduce fatalmente a la improsperidad de los mismos.

Respecto de la tercera acusación, en la que esencialmente se cuestiona que el Tribunal hubiera dado por demostrado la afiliación al ISS del actor con el simple formulario de inscripción, se advierte que tal deducción no se exhibe notoriamente descabellada, porque es posible deducir que desde entonces estuvo afiliado al ISS. Adicionalmente, en la liquidación definitiva del contrato de trabajo del demandante, que fue suscrita por él, le aparecen descuentos por aportes a salud, a pensión y a al Fondo de Solidaridad, lo que ratificaría el convencimiento del Tribunal sobre la afiliación al Sistema de Seguridad Social en pensiones, presupuesto que además fue expuesto por el demandado desde la contestación a la demanda, de donde surge incuestionable el fracaso de la acusación indirecta.

Costas a cargo del demandante recurrente. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones ciento cincuenta mil pesos ($3.150.000). XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 13 de febrero de 2009, en el proceso promovido por FRANCISCO JAVIER FRANCO GIRALDO contra el BANCO CAFETERO EN LIQUIDACIÓN. Costas conforme se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 17