Radicación n.° 53280 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL16954-2017 Radicación n.° 53280 Acta 15 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 27 de mayo de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró HERIBERTO ARCÁNGEL PÉREZ GIRALDO contra la recurrente.
I.
ANTECEDENTES El referido accionante llamó a juicio a Empresas Públicas de Medellín, con el fin de que se le reconozca y pague la indemnización por despido sin justa causa, la indemnización moratoria, lo que resulte ultra y extra petita y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones básicamente en que desempeñó el cargo de Auxiliar de Tesorería 15 y que su último salario mensual fue de $1.925.115; fue despedido sin justa causa el 31 de octubre de 2005.
Indicó que era beneficiario de la convención colectiva de trabajo celebrada entre la empresa y el sindicato Sintraemsdes, acuerdo que establece una indemnización por despido injusto, además, contempla una cláusula de estabilidad con la indemnización moratoria convencional, a partir del mes siguiente a la desvinculación. Precisó que era acreedor de la pensión de jubilación establecida en la Ley 33 de 1985 y que en repetidas ocasiones solicitó a la demandada su reconocimiento; sin embargo, ésta entidad lo remitía al ISS, quien mediante Resolución n° 15779 del 28 de agosto de 2005 le otorgó la pensión. Indicó que una vez que el ISS emitió la resolución de reconocimiento pensional, la empresa decidió darle por terminado el contrato de trabajo desde el 31 de octubre de 2005 por una presunta justa causa; las resoluciones emitidas por el Instituto le fueron notificadas hasta el 5 de diciembre de 2005; además, sostuvo que el despido se produjo sin que se hubiera ejecutoriado el acto administrativo.
Aseguró que al momento de la presentación de la demanda, se discutía el monto del reconocimiento pensional con el ISS. Finalmente, dijo que agotó la vía gubernativa pues solicitó a la demandada el reconocimiento de la indemnización por despido y la indemnización moratoria; no obstante, recibió una respuesta negativa (f.os 2 a 5). Al dar respuesta a la demanda, Empresas Públicas de Medellín se opuso a las pretensiones.
En relación a los hechos, aceptó la fecha de la terminación del vínculo y el cargo desempeñado; frente al salario aclaró que el demandante devengaba la suma de $1.989.514,75 y que la desvinculación se dio mediante Resolución n° 001061 de octubre 14 de 2005, la cual tuvo como fundamento una justa causa legal, toda vez que le fue reconocida la pensión de jubilación por parte del Seguro Social y fue incluido en la nómina de pensionados.
Aseguró que al momento de la terminación del vínculo, el trabajador acreditaba 34 años de servicios, así mismo, sostuvo que el ISS reconoció al trabajador una pensión de jubilación mediante Resolución n° 15779 del 28 de agosto de 2005, con fundamento en la Ley 33 de 1985, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que mediante auto del 07 de octubre se ordenó efectuar el ingreso en nómina a partir del 1 noviembre de 2005.
Por lo anterior, el 31 de octubre de 2005 la empresa terminó el contrato de trabajo por la justa causa establecida en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003. En su defensa propuso las excepciones de pago, carencia de acción y derecho sustancial para pedir, falta de legitimidad por pasiva, prescripción e inexistencia sustancial del derecho (f.os 23 a 43).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Descongestión de Medellín al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 20 de octubre de 2009, resolvió absolver a la demandada de todas las pretensiones y condenó en costas a la parte actora (f.os 271 a 278). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín al resolver el grado jurisdiccional de consulta, mediante fallo del 27 de mayo de 2011, revocó la sentencia de primer grado y, en su lugar, condenó a la demandada a pagar la suma de $90.141.586,13 por concepto de indemnización por despido injusto y determinó que las costas de ambas instancias quedaron a cargo de la parte demandada.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal aseguró que en reiteradas oportunidades la jurisprudencia ha señalado que le corresponde al trabajador probar el despido para que el empleador pruebe la justa causa de la desvinculación. Para el caso en cuestión, el día 14 de octubre de 2005 el demandado le comunicó al trabajador, que con motivo del reconocimiento de la pensión de jubilación por parte del ISS, sería despedido a partir del 31 de octubre de 2005.
Analizó el parágrafo 3 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el cual fue declarado exequible mediante sentencia CC C-1037 de 2003, norma que establece que se acepta como justa causa de despido el reconocimiento de la pensión; en su criterio dicha norma no busca solamente asegurar que el trabajador sea incluido en nómina y le sea reconocida su pensión, pues lo que pretende es que ello materialmente se dé. Aseguró que la resolución que concedió la pensión fue proferida el 7 de octubre de 2005 y se ordenó la inclusión en nómina a partir del mes de noviembre de 2005, sin embargo, tan solo fue notificada el 5 de diciembre de 2005, razón por la que la demandada «actuó a la ligera», como quiera que el accionante no recibió su pensión inmediatamente después de su inclusión formal en la nómina.
Puntualizó que el caso era diferente al estudiado por la Sala de Casación Laboral en CSJ SL, 2 jun. 2009, rad. 34629, ya que en el presente « la notificación de la Resolución que concedió la pensión se hizo al actor un mes y medio después de haber sido despedido, es decir, no hubo continuidad en el ingreso para el actor». Concluyó el Tribunal que al momento de la terminación de la relación laboral el demandante estaba afiliado al sindicato de trabajadores, por consiguiente, era beneficiario de la convención colectiva e indicó que como éste tenía al servicio de la demandada un total de 34 años y 25 días, la indemnización correspondía al salario de 1.266 días, por lo que el valor de la indemnización ascendía a $90.141.586,16 (f.os 294 a 301).
RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado y, por consiguiente, la absuelva de todas las pretensiones formuladas.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales no fueron objeto de réplica. La Sala comenzará por analizar el cargo segundo y, dependiendo del resultado, procederá o no con el estudio del primero. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por violación indirecta, en la modalidad aplicación indebida, «del parágrafo 3º del artículo 9º de la ley 797 de 2003, el cual modificó el artículo 33 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 467, 468, 469, 476 del Código Sustantivo del trabajo».
Sostiene que la violación denunciada fue consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el ISS, no pagó al actor la pensión de vejez de manera efectiva y de manera concomitante a la terminación del contrato de trabajo, esto es, que aquel no recibió “materialmente” la pensión de vejez inmediatamente después de su inclusión formal en nómina de pensionados. 2.
Dar por demostrado, sin estarlo, que por la fecha de notificación de un Auto de inclusión en nómina por parte del ISS, el actor no recibió “materialmente” su pensión de vejez. 3. No dar por demostrado, estándolo, que EMP ESP, cumplió con los requisitos fácticos exigidos para terminar el contrato de trabajo con justa causa, con ocasión del reconocimiento al actor de la pensión de vejez e inclusión en nómina de pensionados por parte del ISS.
Considera que tales yerros tuvieron como origen la indebida apreciación de las siguientes pruebas: (i) comunicación n° 01249167 del 14 de octubre de 2005, mediante la cual se le informó al trabajador de la terminación del contrato de trabajo a partir del 31 de octubre de 2005 (f o 9); (ii) auto del 07 de octubre de 2005, mediante el cual el ISS ordena la inclusión en nómina de pensionados a partir del 1º de noviembre de 2005 (f.o 17) y, (iii) la convención colectiva de trabajo (f.os 236 a 268).
Así mismo, dice, el Tribual erró al no valorar las siguientes pruebas: (i) Resolución n.° 15779 del 28 de agosto de 2005, mediante la cual el ISS reconoció la pensión de vejez al trabajador (f.o 15 a16) y, (ii) Resolución n° 001061 del 14 de octubre de 2005, mediante la cual EPM ESP dio por terminado el contrato de trabajo con justa causa (f.os 10 a 11).
En la demostración del cargo, asegura que de la «simple y formal» fecha en que le fue notificado al accionante el auto de inclusión en nómina, no puede inferirse que no recibió efectiva y materialmente la pensión de vejez de forma concomitante a la terminación del contrato de trabajo. Lo anterior, por cuanto la fecha de la notificación del auto no condiciona el pago efectivo de la pensión. Insiste en que no existe prueba alguna del incumplimiento por parte del ISS en el pago de la pensión y que el ad quem erró al no dar por demostrado que Empresas Públicas de Medellín cumplió con lo establecido en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, pues dio por terminado el contrato de trabajo alegando una justa causa, una vez que le fue reconocida la pensión por parte del ISS y que fue incluido en nómina de pensionados con efectos retroactivos al 1 de noviembre de 2005, de acuerdo al auto de 7 de octubre de 2005.
Finalmente, indica que del contenido de la Resolución n.º 001061 de 2005, surge el respeto y cuidado que tuvo para cumplir los requisitos previstos por la norma referida, en armonía con lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-1037 de 2003. Precisa que la decisión de dar por terminado el contrato estaba conforme a lo previsto legalmente, para lo cual se apoyó en la sentencia CJS SL, 2 jun 2009, rad. 34629, en relación con el alcance del parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en donde se precisó que para aceptar como justa causa el reconocimiento pensional, es necesario que se garantice «la continuidad de los ingresos del trabajador y que no vayan a sufrir interrupción por la pérdida de esa condición y la adquisición del status de pensionado».
CONSIDERACIONES En esencia el recurrente sostiene que, contrario a la concluido por el juez de apelaciones, se cumplieron los requisitos fácticos necesarios para terminar el contrato de trabajo con justa causa, con ocasión del reconocimiento al demandante de la pensión de vejez e inclusión en nómina de pensionados; yerro que deriva de la indebida valoración y falta de apreciación de las pruebas que denuncia en el cargo.
En primer lugar, la Sala precisa que si bien, la convención colectiva de trabajo fue denunciada como prueba mal estimada, en realidad ninguna sustentación o demostración efectuó el recurrente a fin de acreditar las razones por las cuales dicho acuerdo no fue bien valorado, lo que no le permite a la Sala adentrarse en su análisis. Ahora, revisadas las pruebas denunciadas, encuentra la Sala que mediante Resolución n.º 15779 del 28 de agosto de 2005 el ISS le concedió pensión de vejez al actor en cuantía mensual de $1.230.820 para el año 2005, más los reajustes de ley.
En dicho acto se dispuso: «Esta prestación se dejará en RESERVA hasta tanto el (la) asegurado(a) PÉREZ GIRALDO presente ante el ISS el Acto Administrativo mediante el cual se ACEPTA su RENUNCIA a la última entidad pública en la cual laboró, que en este caso es EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN» (f.os 15 y 16). Según costa en el vuelto del folio 16, dicha decisión fue notificada al promotor del proceso el 5 de diciembre de 2005.
Al respecto advierte la Sala, que no es cierto que el Tribunal no hubiera apreciado dicha prueba, pues en realidad sí la tuvo en cuenta ya que hizo alusión a que la resolución que concedió la pensión fue emitida el 7 de octubre de 2005, y fue notificada al señor Pérez Giraldo el día 5 de diciembre de igual año. En todo caso, al margen que el recurrente haya aducido la falta de valoración y no su errada apreciación, encuentra la Sala que en realidad de dicho documento surge que se reconoció la prestación por vejez, con efectividad a partir de la aceptación de la renuncia, decisión que fue notificada al convocante el citado 5 de diciembre de 2005.
Ahora, mediante el auto de 7 de octubre de 2005 (f.º 17), el ISS ordenó el ingreso del actor a la nómina de pensionados desde el 1° de noviembre de ese año, con una cuantía mensual de la pensión por la suma de $1.230.820. Además, dispuso que dicha prestación sería girada con la nómina de noviembre de 2005, que se paga en el mes de diciembre del mismo año. Para ello tuvo en cuenta que a través de la Resolución n.º 15779 del 28 de agosto de 2005 le había concedido la pensión de vejez, la que «dejó en reserva hasta tanto acreditara el retiro de la entidad pública con la cual estaba laborando» y, de forma posterior se allegó la certificación en donde consta la «renuncia» del actor a partir del 1º de noviembre 2005.
Dicha decisión, como se dijo, fue notificada personalmente al accionante el día 5 de diciembre de 2005. Por su parte, en lo atinente a la Resolución n.º 001061 de 14 de octubre de 2005 (f.º 10 y 11) expedida por la empleadora demandada, se advierte que el Juez de apelaciones no se refirió a ella en su decisión; en dicho acto se resolvió dar por terminado el contrato de trabajo del accionante a partir del 1 de noviembre de 2005, por cumplir los requisitos del parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y lo previsto en la sentencia CC C-1037 de 2003, por virtud del reconocimiento de la pensión de vejez y que mediante auto del 7 de octubre de 2005 fue ordenado el ingreso a nómina de pensionados a partir del 1 de noviembre 2005.
Luego, con la comunicación n.º 01249167 del 14 de octubre de 2005, visible a folio 9, se le informó al convocante que mediante Resolución n.º 001061 del 14 de octubre de 2005 se había decidido dar por terminado el contrato de trabajo desde el «31 de octubre de 2005», en razón al « reconocimiento de la pensión por vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales».
Dicho documento fue recibido por el actor el día 14 de octubre de 2005 (f.º 85). Ahora, según lo que evidencian las pruebas atrás reseñadas, respecto de los errores primero y segundo, en los cuales se le endilga al Tribunal haber concluido que la pensión no la empezó a recibir efectivamente desde la fecha señalada por el ISS en la resolución que dispuso su inclusión desde el mes de noviembre de 2005, advierte la Sala que en realidad el Tribunal se equivocó, pues a partir de que la notificación había sido realizada el 5 de diciembre de 2005, derivó que «el actor no recibió su pensión inmediatamente después de su inclusión formal en nómina de pensionados», lo que no es acertado, pues con la suficiente anterioridad esto es, desde el 7 de octubre de 2005, el ISS, a través del referido auto, ordenó la inclusión en nómina de pensionados a partir del 1 de noviembre de 2005, esto es, desde su retiro del servicio de la demandada.
Al respecto estima la Sala que la simple formalidad de la notificación no es lo relevante en estos asuntos, ya que lo importante es que se garantice la continuidad de los ingresos del trabajador, lo que en criterio de la Sala está probado en razón de su inclusión en nómina de pensionados, debiendo además destacarse que la empresa fue lo suficientemente cuidadosa para coordinar con la debida anticipación su decisión de despido con el acto de inclusión en nómina de pensionados, de tal forma que se le garantizara recibir los ingresos que le permitieran vivir dignamente.
Al respecto, debe recordarse que el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, a través de la cual se modificó parágrafo 3 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, dispone:
PARÁGRAFO 3 o. Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.
Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. Dicha norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C-1037/03 con el condicionamiento de que « siempre y cuando además de la notificación del reconocimiento de la pensión no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente».
En reciente sentencia CSJ SL2509-2017, sobre el tema en cuestión se indicó que: Del contenido de este texto normativo se infieren pacíficamente las siguientes notas distintivas: (i) Se trata de una causal de terminación de los vínculos laborales de los trabajadores del sector privado y público. Por lo tanto, de esta causal puede hacer uso el Estado-empleador para finalizar la relación de trabajo de un servidor público, sea trabajador oficial o sea empleado público, y el empleador privado para finalizar el contrato laboral con su trabajador.
(ii) El empleador puede hacer uso de esta causal cuando al trabajador le «sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones», aspecto que debe armonizarse con lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia aditiva C – 1037 de 2003, que condicionó la exequibilidad del precepto en estudio en el entendido que «además de la notificación del reconocimiento de la pensión no se puede dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique [al trabajador] debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente».
En consecuencia, no basta con la notificación del reconocimiento de la pensión sino que es requisito sine qua non que el trabajador sea incluido en nómina, a fin de que no exista solución de continuidad entre la fecha de su retiro y aquella en la que empieza a percibir la pensión. (iii) El vocablo «podrá» que utiliza la norma en sus incisos primero y segundo denota que el retiro del trabajador por reconocimiento de la pensión de vejez entraña una decisión discrecional del empleador.
Luego, no se trata de una causal de forzoso acatamiento, sino de una facultad que la ley le brinda al empleador y de la cual puede hacer uso cuando estime conveniente que el servidor ha cumplido su ciclo laboral en la empresa o entidad. Con todo, no debe perderse de vista que en el caso de los servidores públicos no es posible «recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley» (art. 128 C.N.).
(iv) Es aceptable legalmente que el empleador solicite la pensión en nombre del trabajador, cuando quiera que este no lo haga dentro de los 30 días siguientes al cumplimiento de los requisitos para pensionarse. Para tales efectos, el empleador cuenta con iniciativa para solicitar y tramitar en nombre de su trabajador la pensión. (subrayado fuera del texto).
En consecuencia, resulta claro que lo relevante en estos casos es que se garantice la continuidad de los ingresos de la persona en su tránsito de condición de trabajador a pensionado, dicho en otras palabras, que no haya solución de continuidad entre la fecha de retiro del servicio y aquella en que empieza a percibir su mesada, lo cual se cumplió en el caso objeto de estudio.
De acuerdo con lo anterior y teniendo en cuenta lo que acreditan las pruebas documentales denunciadas, surge de forma evidente que se cumplieron todos los requisitos necesarios para dar por terminado el contrato con justa causa con fundamento en la causal prevista en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003. Se afirma lo anterior, porque como quedó visto el ISS reconoció la pensión de vejez al actor el 28 de agosto de 2005, el retiro del servicio de la demandada se produjo a partir de 1 de noviembre de 2005 y, desde ese mismo día, el Instituto de Seguros Sociales ordenó la inclusión en nómina de pensionado, a través el auto emitido el 5 de octubre de dicho año. De conformidad con todo lo dicho anteriormente, es claro que se cumplieron todos los requisitos necesarios para dar por terminado el contrato de trabajo con justa causa con fundamento en la causal prevista en la norma atrás aludida y, por ende, se acredita el tercer error de hecho.
Sobre el particular, vale la pena rememorar lo señalado en sentencia CSJ SL, 2 jun. 2009, rad. 34629, reiterada en la CSJ SL3088-2014, en donde la Corte adoctrinó al respecto: La interpretación del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, parágrafo 3°, que admite como justa causa el despido, el que el trabajador cumpla con los requisitos para acceder al derecho pensional, a la luz de la modulación que de ella hizo la Corte Constitucional en la sentencia C – 1137 de 2003, ha de conducir más que a formalidades específicas, a garantizar que la continuidad de los ingresos del trabajador, que ellos no vayan a sufrir interrupción por la pérdida de esa condición y la adquisición del status de pensionado; la empresa justamente, cuidó de que sus decisiones estuvieran acompasadas con las del ISS, de manera tal que al día siguiente de la terminación del contrato de trabajo se contaba con el reconocimiento de la pensión de vejez, en resolución que anunciaba su inclusión en nómina al disponer el pago de la mesada siguiente, en la oportunidad correspondiente, una vez vencido el primer mes como pensionado.
La comunicación del despido no puede sujetarse a la regla que supone el Tribunal como la de notificación oficial y previa de la resolución de reconocimiento de pensión, si de manera informal es necesario que tanto la empresa como la institución de seguridad social actúen al unísono, acordando informal el momento en que cada una de ellas va a obrar, para señalar el uno la fecha de terminación del contrato y la consecuente desafiliación como trabajador, y la segunda fijar la fecha de reconocimiento de la pensión asegurando que para ese momento va a estar desafiliado, y no se van a causar más cotizaciones, y así liquidar el derecho pensional teniendo en cuenta la última cotización. De acuerdo con todo lo anterior, se concluye que no le asistió razón al ad quem al condenar a la demandada al reconocimiento de la indemnización convencional prevista por el despido sin justa causa, como quiera que en el presente caso no hubo solución de continuidad entre la fecha de retiro del servicio y aquella en que fue incluido en nómina a fin de percibir su mesada, y en tales condiciones no se configuró un despido injusto.
Por lo anterior, el cargo prospera y, por ende, la Sala queda relevada de analizar el primer cargo, por perseguir igual cometido. Sin costas en el recurso extraordinario, como quiera que la demanda de casación prosperó. VIII. SENTENCIA DE INSTANCIA Actuando la Corte, como Tribunal de instancia, en grado jurisdiccional de consulta, son suficientes los argumentos esgrimidos en la esfera casacional, para confirmar íntegramente la decisión absolutoria de primera instancia. Las costas de primera instancia estarán a cargo de la parte demandante.
Sin costas en la consulta. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Descongestión de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 27 de mayo de 2011, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HERIBERTO ARCÁNGEL PÉREZ GIRALDO contra EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: Confirmar el fallo proferido el 20 de octubre de 2009 por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Descongestión de Medellín, de conformidad con lo expuesto.
SEGUNDO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 18 SCLAJPT-10 V.00