SL1695-2022 — Corte Suprema

SL1695-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Martín Emilio Beltrán Quintero

Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 153 de 1887Ley 270 de 1996

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El artículo 10 del Decreto Reglamentario 720 de 1994 regula la responsabilidad tanto de los intermediarios o promotores como de las administradoras de pensiones en el sistema general de pensiones y la reclamación de perjuicios, lo cual, constituye una temática totalmente diferente a las consecuencias de la omisión en el deber de información clara, precisa y oportuna que se brinda a los usuarios por parte de las administradora de fondos de pensiones y por lo tanto, la acción de resarcimiento de perjuicios consagrada en dicha norma no es un requisito previo para declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional Tesis: «En este orden, esta Sala desde ya advierte que el juez de segundo grado incurrió en los yerros denunciados por la censura, toda vez que no es recibo el razonamiento consistente en que la acción que debió iniciar la demandante correspondía a la de resarcimiento de perjuicios en los términos del artículo 10 del Decreto 720 de 1994 y no la ineficacia del traslado de régimen pensional, bajo el entendido que los artículos 13 literal b) y 271 de la Ley 100 de 1993 solo resultaban aplicables cuando era el empleador o una persona natural o jurídica, diferente a la AFP, quien impedía la libre escogencia del régimen. En efecto, el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 prevé que: […] Por su parte, el artículo 271 ibidem preceptúa que: […] De los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, no se infiere que sólo el empleador o quien funja como tal es el único que puede desconocer el derecho de libre elección de régimen pensional del afiliado, pues cuando la AFP incumple el deber de información también puede afectar el referido derecho, así se precisó en la sentencia CSJ SL655-2022: “Así las cosas, el entendimiento de la Corte respecto del tipo o clase de información con la cual se cumplía el mentado deber, se acompasa con la dinámica legislativa y reglamentaria que siempre quiso poner en cabeza de las administradoras de pensiones tal previsión, la de brindar información, no de cualquier calidad sino calificada, dada la complejidad técnica del tema y las incidencias que una decisión de ese calibre podría llegar a tener en la vida de un trabajador.” (Subraya la Sala). En tal sentido, la consecuencia prevista en el ordenamiento jurídico frente al incumplimiento de las AFP respecto del deber de informar que les incumbe corresponde a la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del cambio de régimen, la cual está consignada de manera expresa y diáfana en los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL1689-2019)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La sanción que la ley impone a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, de manera que el examen del traslado de régimen pensional por omisión en el deber de información debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 no solo aplican por omisión en el deber de información por parte del empleador sino que también es aplicable a las administradoras de fondos de pensiones PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La ineficacia del traslado de un afiliado tiene soporte en los artículos 13 del CST y 53 de la CN, normas que prevén que cualquier estipulación que afecte o desconozca los derechos mínimos no produce efecto alguno Tesis: «Así las cosas, el planteamiento del colegiado restringió injustificadamente la protección de los derechos de los afiliados, quienes deben recibir información completa, objetiva y transparente durante el proceso de traslado de régimen pensional por parte de las AFP, todo ello en armonía con lo previsto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Este tema ya ha sido dilucidado por la Corte, quien, sobre el particular, en decisión CSJ SL3537-2021 explicó: “Claro lo anterior, se tiene que, en el sub lite, la pretensión de la demandante se dirigió a obtener la “nulidad” de su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad - y la consecuente migración, de Protección S.A. a Colpensiones, de las cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales recibidas con todos sus frutos e intereses y rendimientos causados-, con fundamento en una premisa fáctica primordial: el incumplimiento del deber de información, a cargo de Protección S.A., al momento de su afiliación. Por su parte, el ad quem consideró pertinente apartarse de la jurisprudencia que esta Sala ha elaborado en cuanto a la ineficacia del traslado de régimen pensional, pese a que en ningún momento analizó ese elemento esencial sobre el que se erigió la petición de la accionante, pues se ocupó de un asunto distinto, cual es, la normativa que debe observarse en aras de adelantar una acción de responsabilidad dirigida a obtener la satisfacción de perjuicios por parte de la AFP y las razones que, en su criterio, justifican su pertinencia; aspiración aquella que, si bien puede válidamente proponerse -al amparo del derecho de acción-, no hizo parte del petitum inicial en este asunto. Así, para esta Sala, es evidente que el Tribunal equivocó el entendimiento del problema jurídico que le correspondía analizar, pues estructuró su decisión sobre una cuestión no discutida en el proceso; esto es, el tipo “de acción” que considera deben adelantar los afiliados en aras de obtener el resarcimiento de perjuicios causados por “infracción, error u omisión” de las AFP, tal como lo establece el artículo 10.° del Decreto 720 de 1994. Precisamente, por tal circunstancia, el recurrente acierta en el cuestionamiento que propone contra la decisión confutada, pues la Corte Suprema de Justicia es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, tal como lo consagra de manera expresa el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en tanto refiere que cuando “el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto”. Ahora, si esto es claro, igualmente resultada equivocado sostener que tal normativa está dirigida únicamente a los empleadores, como lo entiende el Tribunal, pues el derecho a afiliarse o seleccionar el régimen pensional, también se menoscaba cuando las administradoras de pensiones incumplen la obligación de obtener un verdadero consentimiento informado por parte del afiliado (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464-2019 y, especialmente, la CSJ SL4360-2019)” (Subraya la Sala). Aunado a ello, la ineficacia del traslado de un afiliado tiene soporte también en los artículos 13 del CST y 53 de la Constitución Política como también se explicó en la sentencia CSJ SL4360-2019, normas que prevén que cualquier estipulación que afecte o desconozca los derechos mínimos no produce efecto alguno. Por lo anterior, se equivocó el sentenciador de alzada al considerar que la acción que debía interponer la actora correspondía a la de “resarcimiento de perjuicios”, pues dicha reclamación, tal como lo ha precisado la jurisprudencia, en principio, es viable cuando el demandante tiene el estatus jurídico de pensionado, por existir una “situación jurídica consolidada o un hecho consumado”, condición que al intentar revertirse podría afectar derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de un gran número de actores del régimen y, en especial, tener un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones (CSJ SL373-2021); calidad que la demandante no adujo tener en esta contienda judicial. Sobre la temática analizada, la Sala en decisión CSJ SL3871-2021, reiterada en la sentencia CSJ SL655-2022, sostuvo: “Por tanto, el razonamiento del Tribunal según el cual el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 aplica exclusivamente en el marco de relaciones de trabajo subordinadas, es errado y restringe injustificadamente la protección de los derechos de los trabajadores en otros contextos donde se desenvuelven relaciones de poder entre sujetos que ocupan una posición preeminente y otros que por ausencia de conocimiento, información, recursos o experticia se encuentran en un rango de inferioridad. Adicionalmente, el juez de segundo grado pasó por alto que la sanción de ineficacia también encuentra respaldo en los artículos 13 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política (CSJ SL4360-2019). En efecto, si se asume que existe un derecho básico de los trabajadores a recibir información necesaria, objetiva y transparente durante el proceso de traslado de régimen pensional, se sigue que su vulneración debe encontrar respuesta en el artículo 53 de la Constitución Política y, especialmente, en el artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo, que refiere que cualquier estipulación que afecte o desconozca los derechos mínimos “no produce efecto”. Lo anterior, en armonía con el artículo 272 de la Ley 100 de 1993, que expresamente involucra los principios mínimos fundamentales del trabajo en la interpretación y aplicación de las normas del sistema de seguridad social. Así, para la Corte no hay duda que la vía correcta para dejar sin valor el cambio de régimen pensional de los afiliados, cuando se alega la inobservancia del deber de información de las AFP, es la acción de ineficacia. Dicho esto, se concluye que el Tribunal se apartó de la jurisprudencia de esta Sala sin ofrecer argumentos sólidos y persuasivos. Para cerrar, conviene mencionar que el planteo de la exclusividad de la acción indemnizatoria esgrimido por el Tribunal, podría tener lugar cuando el demandante tiene la calidad de pensionado, evento en el cual la jurisprudencia tiene sentado que no es factible reversar o retrotraer dicha calidad para restablecer la afiliación en el RPMPD, como si la persona nunca se hubiese trasladado de régimen (CSJ SL373-2021). No obstante, cuando se trata del afiliado es claro que el mecanismo adecuado es la acción de ineficacia, sin perjuicio de que puedan alegarse de manera complementaria perjuicios, cuando estos se encuentren debidamente demostrados.” (Subraya la Sala). PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Si el afiliado desconoce la incidencia que el traslado de régimen pensional puede tener frente a sus derechos prestacionales, no puede argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria, y por tanto, es ineficaz -es necesario que se brinde una información calificada- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - El acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no solo el empleador puede vulnerar, pues también puede ser afectado por las AFP PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las AFP deben responder por los perjuicios causados por sus agentes comerciales a los afiliados; de ahí la posibilidad para demandar el resarcimiento de los daños sufridos en el proceso de afiliación Tesis: «Adicionalmente, cabe anotar que, como en el presente caso el ad quem, también fundó su decisión en el artículo 10 del Decreto Reglamentario 720 de 1994, que regula lo pertinente a la responsabilidad de los agentes comerciales; no obstante, de esta disposición en particular no pueda derivarse, como regla, la existencia de una acción única y específica para aquellos casos en los cuales el error u omisión del promotor de la AFP en la información brindada al afiliado al momento del traslado de régimen pensional le genere perjuicios (CSJ SL4803-2021). Sobre la interpretación que del citado precepto realizó el Tribunal de Pereira, esta corporación en sentencia CSJ SL3611-2021 indicó: “Dicha disposición establece básicamente que las AFP deben responder por los perjuicios causados por sus agentes comerciales a los afiliados; de ahí la posibilidad para demandar el resarcimiento de los daños sufridos en el proceso de afiliación. Sin embargo, esta no es la única herramienta de defensa judicial que brinda el ordenamiento jurídico cuando la AFP omite el cumplimiento del deber de información. Por regla general, el asegurado también puede demandar la ineficacia del acto, buscar la aludida compensación o bien encausar su demanda con ambas alternativas”. Bajo ese contexto, cuando se alega la falta al deber de información por parte de la AFP en el acto de traslado, además de la acción de resarcimiento de perjuicios cuando estos se encuentren plenamente demostrados, el afiliado puede demandar la ineficacia del cambio de régimen pensional e inclusive elevar de manera conjunta o complementaria tales pretensiones. En sentido se pronunció recientemente la Corte en sentencia CSJ SL1108-2022, que reiteró la decisión CSJ SL3781-2021, en la que se precisó: “Por otra parte, en cuanto a la exclusividad de la acción indemnizatoria que plantea el Tribunal, es oportuno señalar que tal criterio podría salir avante en tratándose de pensionados, pues, en esos casos, ya existe una situación jurídica consolidada que no es posible revertir para restablecer la afiliación en el régimen de prima media con prestación definida, como si el traslado de régimen no se hubiese efectuado; no obstante, al tratarse el presente caso de una “afiliada” la acción de ineficacia sí es procedente, sin que ello excluya la posibilidad de pretender complementariamente la indemnización de perjuicios, cuando estos se encuentren debidamente demostrados. Así se expuso en la sentencia CSJ SL3781-2021. De modo que el Tribunal incurrió en 3 equivocaciones al señalar que: (i) la falta del deber de información para el traslado de régimen no trae como consecuencia la ineficacia del acto; (ii) solo el empleador puede vulnerar el derecho de libre escogencia en la selección del régimen pensional, comoquiera que este también se transgrede cuando las AFP incumplen la obligación de obtener un verdadero consentimiento informado por parte del afiliado, y (iii) que la única acción que debía adelantar la demandante era la reparación de perjuicios, cuando lo cierto es que además puede promover la ineficacia del acto o perseguir ambas pretensiones conjuntamente”. De lo que viene de decirse, surge evidente que, en este caso, se itera, la colegiatura se equivocó al señalar que, el incumplimiento al deber de información para el traslado de régimen no trae como consecuencia la ineficacia del acto y que solo el empleador puede vulnerar el derecho de libre escogencia en la selección del régimen pensional; pues como quedó visto, también se transgrede cuando las AFP incumplen la obligación de obtener un verdadero consentimiento informado por parte del afiliado. Tampoco acertó el juez plural al colegir que la única acción que debía adelantar la demandante era la reparación de perjuicios, cuando en realidad también puede promover la ineficacia del acto o encaminar su demanda con ambas alternativas». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN TOTAL Y ORDINARIA DE PERJUICIOS » PROCEDENCIA - El afiliado que considera que la administradora del fondo de pensiones incumplió su deber de información y que, por ello, sufrió un perjuicio, puede demandar la indemnización total de perjuicios a cargo, o también puede promover la ineficacia del acto, o encaminar su demanda con ambas alternativas PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - Alegar que existe una manifestación libre y voluntaria en la elección de régimen pensional cuando la persona desconoce la incidencia que ésta pueda tener frente a sus derechos prestacionales, no es posible, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica Tesis: «Pues bien, al respecto, es importante recordar que el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 establece que la selección de cualquiera de los regímenes pensionales debe ser libre y voluntaria por parte del afiliado, tanto así que la jurisprudencia ha considerado que tal expresión presupone un conocimiento, el cual solo se alcanza cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De tal forma que, para la Corte, no puede afirmarse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen la incidencia que aquella determinación pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica contenida en el formulario de traslado. Es por esto que, desde los inicios del sistema, les corresponda a las AFP dar cuenta de que documentaron, clara y suficientemente, los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declararlo ineficaz (CSJ SL12136-2014 y CSJ SL4061-2021). Entonces, dada la trascendencia del consentimiento informado que se requiere en este tipo de actos, como es el cambio de régimen y precisamente en razón a sus implicaciones pensionales, en la sentencia CSJ SL1688-2019 se hizo una reseña histórica de la normatividad, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del sistema general de pensiones, las administradoras han tenido la obligación de informar a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de seguridad social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CP, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues la administradora de pensiones incumplió con el deber de información al afiliado al no suministrar en forma clara y precisa, las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen Tesis: «En el caso bajo estudio, no se discute que la suscripción del formulario por medio del cual la demandante se trasladó de régimen pensional, tuvo lugar el 19 de enero de 1998 (f.° 14 y 79), por lo que es evidente que para que pueda considerarse válido el mismo, Colpatria Sociedad Administradora de Fondos de Cesantías y Pensiones, hoy Porvenir S.A., ha debido acreditar que, le brindó a la promotora del proceso, la información completa relativa a las condiciones, características, consecuencias de cada uno de los regímenes pensionales previstos en la Ley 100 de 1993, esto es, tanto en el de RPM al que estaba afiliada, como en el RAIS al que se trasladó, ello con total independencia a que tuviese una expectativa legítima de pensión o que fuese beneficiaria del régimen de transición. Ahora bien, no desconoce la Corte que el deber de información ha tenido una evolución, en su primera etapa correspondiente a la fundación de las AFP, su cumplimiento implicaba que se le presente al interesado una descripción de las características, condiciones y servicios de cada uno de los regímenes, de tal manera que éste pueda conocer con absoluta claridad la lógica de cada uno de ellos; por tanto, se debe presentar una comparación entre las ventajas y desventajas objetivas del RPM y de RAIS y las consecuencias jurídicas del traslado. Así, desde la creación de las administradoras de fondos de pensiones, estas han tenido la carga de suministrar una información objetiva, comparada, transparente, completa y comprensible a la medida de la asimetría entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias como éstas que implican cierta complejidad. En ese sentido, basta recordar lo dicho por la Corte en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada, entre otras, en la decisión CSJ SL1689-2019, en la que se puntualizó: “1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones. Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP). De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir “libre y voluntariamente” aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba. En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. […] De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. […] Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios. En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir “un juicio claro y objetivo” de “las mejores opciones del mercado”. […] Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad”, premisa que implica dar a conocer “las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008)”. Así las cosas, para la época del traslado de régimen, Colpatria Sociedad Administradora de Fondos de Cesantías y Pensiones hoy Porvenir S.A, tenían el deber de brindarle la información necesaria y transparente a la demandante sobre todos los aspectos relacionados con dicho acto, para poder establecer su consentimiento informado, dado que lo establecido por el numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 era dar a conocer “la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Tal mandato implica una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que la afiliada pueda conocer, de manera objetiva, la información pertinente o relevante que aluda tanto a las ventajas como a las desventajas de los regímenes pensionales. Por tanto, el acto jurídico de traslado de régimen debía estar precedido de una ilustración a la trabajadora o usuaria, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de sus riesgos y consecuencias, solo así puede concluirse que la afiliación en verdad fue libre, voluntaria y debidamente informada. De otra parte, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, dispone que, si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, que implica un consentimiento informado, quedará sin efecto. A su turno, el artículo 272 ibídem prevé que la actuación que menoscabe la libertad, dignidad humana o derechos de los trabajadores perderá toda consecuencia jurídica. Siendo ello así, el examen del traslado debe abordarse desde la institución de la ineficacia, como bien fue impetrado en el presente asunto (f.° 2 a 11), toda vez que una de las maneras de atentar contra el derecho del trabajador a una afiliación libre, es omitir suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre sus consecuencias. Por tanto, la definición del consentimiento debidamente informado en el cambio de régimen no debe fundarse en la verificación de los vicios de error, fuerza o dolo relativos a la validez del acto, sino que debe centrarse en la constatación del cumplimiento del deber de información a cargo de las AFP. En sentencia CSJ SL2208-2021 se explicó: “Esta Corporación es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por consiguiente, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC) . Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando “el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto”. Si esto es claro, resultada equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464-2019, y especialmente la CSJ SL4360-2019). Resaltado del texto original”. Por tanto, para que el acto de traslado de régimen realmente sea eficaz, este debe ser libre y, por ende, provenir de un consentimiento informado del interesado, es este hecho el que debió constatar el sentenciador de primera instancia y no descartar las pretensiones de la aquí demandante bajo el argumento que la suscripción del formulario con la leyenda preimpresa de que el traslado se hacía de manera libre y voluntaria, o que sus posteriores cambios de AFP direccionaban a tener por eficaz el acto del traslado, o que este sólo era viable cuando la persona tenía un régimen de transición o una expectativa legítima de pensión. En decisión CSJ SL4803-2021, se explicó que, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esta particular materia se ha basado, precisamente, en avanzar del mero estudio del elemento “consentimiento” sobre la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para llegar al análisis del “deber de información y buen consejo” que compete a las administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia, tal como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala de Casación. Entonces, tal como se expuso, para que el acto jurídico de traslado pueda tenerse como válido, es necesario que la AFP acredite que dicho cambio fue libre y voluntario, y para ello, es indispensable establecer la presencia de un consentimiento debidamente informado al momento en que tal acto se desplegó. Así las cosas, contrario a lo asegurado por el a quo, no es posible considerar que lo consignado en la forma preimpresa del formulario de afiliación visto a folio 14 que se repite a 79, acredite el deber de información a cargo de la Porvenir S. A. en los términos antes analizados. En efecto, en el referido documento diligenciado el 19 de enero de 1998, la demandante suscribió la siguiente leyenda: “HAGO CONSTAR QUE LA SELECCIÓN DE RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD LA HE EFECTUADO EN FORMA LIBRE, ESPOTÁNEA Y SIN PRESIONES […]”. Sin embargo, aunque lo anterior corresponde, en efecto, a la exigencia prevista en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 vigente para la época en que se surtió el cambio, ello no demuestra el cumplimiento de la obligación de obtener un verdadero consentimiento informado de la afiliada para efectuar su traslado de régimen. Al respecto, en decisión CSJ SL1688-2019, se precisó lo siguiente: “El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna”. En esa medida, el fallador de primer grado se equivocó al derivar de esta prueba la demostración de un traslado de régimen de forma libre y voluntaria, pues el deber de información que ello implica, no se limita a verificar la existencia de la voluntad de traslado, sino que sea informada en los términos precisados en las reglas jurisprudenciales antes señaladas, teniendo en cuenta la época en que se surtió dicho acto jurídico, lo que se reitera, ocurrió el 19 de enero de 1998. La referida exigencia, tampoco puede ser acreditada mediante la suscripción del formulario visible a folios 15 y 80, mediante el cual la demandante, el 22 de mayo de 2002, se pasó a Horizonte Pensiones y Cesantías, de lo que igualmente da cuenta el documento SIAF obrante a folios 121 a 123, toda vez que como lo tiene adoctrinado esta corporación, el análisis del consentimiento debidamente informado que deben suministrar las entidades de la seguridad social, se realiza es al momento del acto jurídico del traslado y no con posterioridad al mismo. Así se precisó en sentencia CSJ SL1688-2019 reiterada en decisión CSJ SL5704-2021, en la que se adoctrinó: “[…] la oportunidad de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad. Como se dijo, el afiliado requiere para tomar decisiones de la entrega de datos bajo las variables de tiempo e información, que le permitan ponderar costos, desventajas y beneficios hacia el futuro. Desde este punto de vista, un dato solo será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad. Por el contrario, si la asesoría no se otorga oportunamente y, por tanto, pierde su utilidad, ello equivale a la ausencia de información (Subraya la Sala)”. En este orden, el citado acto no logra convalidarse con circunstancias posteriores como realizar múltiples traslados o con la abstención de ejercer el derecho de retracto, para lo cual oportuno es recordar lo dicho en sentencia CSJ SL2952-2021 cuando dijo: Del mismo modo, considera la Sala desafortunado que el Tribunal entendiera que la actora convalidó su traslado al RAIS, por abstenerse de ejercer el derecho de retracto y efectuar múltiples traslados entre administradoras, por cuanto ello no contrarresta y mucho menos neutraliza el incumplimiento del deber de información exigible a la administradora privada de pensiones, el cual debe ser oportuno e integral al momento del traslado. De otra parte, contrario a lo inferido por el juez de primera instancia, tal obligación a cargo de la AFP, en momento alguno es confesada por la actora en el interrogatorio de parte absuelto el 10 de agosto de 2018 (CD. min 29.40 y ss), pues como se precisó, para que dicho cambio tenga plena eficacia se requiere de un consentimiento debidamente informado, que en momento alguno es aceptado por la aquí accionante. Así se afirma, en razón a que ella tanto al responder las preguntas que le hace el apoderado de Porvenir S.A., como las que le efectuó el juez de conocimiento, de manera espontánea, clara y sencilla, explica que su traslado al RAIS obedeció a que en el año de 1998, llegaron varios asesores a la empresa donde laboraba y en la actualidad trabaja, que es la “CHEC”, quienes le dijeron que el ISS se iba a terminar, que por tal razón debía pasarse al RAIS donde tendrían mayores ventajas pensionales y que podía pensionarse con una mesada mayor; explicó que la asesoría que le brindaron para el traslado fue muy pequeña, que las charlas duraban “10 minutos y ya”, que solo le presentaron el formulario para la firma y que procedió a suscribirlo, dijo además que fue “muy pobre la información” que les dieron para cambiarse de régimen. El análisis del citado medio de convicción, se reitera, no evidencia confesión alguna en los términos del artículo 191 del CGP, en punto a que se le hubiese brindado a la accionante una verdadera asesoría para el cambio de régimen, todo lo contrario, es clara en manifestar que las charlas duraban 10 minutos, que eran verbales, que su cambio obedeció a que le dijeron a que el ISS se iba a terminar, que además la pensión que le ofrecieron en el RAIS era mayor a la que eventualmente le correspondería en el RPM, lo que de por sí evidencia que su consentimiento no fue debidamente informado. Por lo anterior, no es posible considerar que la señora Montoya Tabares, para el cambio de régimen, tuvo un consentimiento informado en los términos precisados por la jurisprudencia de esta corporación. Se afirma lo anterior, porque el deber de información y debida diligencia a cargo de la AFP, en los términos en que le era exigible para el momento de la vinculación de la actora al RAIS, comprendía hacerle conocer sobre las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que ella pueda ilustrarse, de manera objetiva, sobre lo pertinente y relevante del RAIS, así como a sus ventajas y desventajas. En tal sentido, para entender la importancia del por qué no puede ser cualquier información la que se exige entregar al afiliado, basta con señalar, a manera de ejemplo, que de nada le es útil a un afiliado enterarse que en el RAIS se puede pensionar anticipadamente o con una suma superior, si no conoce el mecanismo financiero sobre el cual se basa la acumulación de fondos que le permitirán decidir acogerse, en cualquier momento, al beneficio pensional cumpliendo los requisitos que se exigen para el efecto y que, de no conocerlos, la información es incompleta o mejor, inexistente. Puestas así las cosas, quedan en evidencia los equívocos en los cuales incurrió el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, al no advertir que la expresión libre y voluntaria contenida en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en armonía con lo previsto en el artículo 271 ibídem, implica la existencia de un consentimiento verdaderamente informado, y sin tener en cuenta que este elemento no se acreditó en los términos exigidos por la ley y la jurisprudencia sobre la materia, de ahí que tal determinación debe ser revocada y con ello acceder a las pretensiones contenidas en la demanda con la cual se dio inicio al proceso. Sobre las consecuencias de la inobservancia al deber de información, la Corte tiene adoctrinado que la declaratoria de ineficacia del acto de traslado, que es lo pedido en la demanda inaugural del presente asunto, implica que las cosas deben volver al mismo estado en que se encontraban si no hubiese existido la afiliación al RAIS, esto es, que el propósito es retrotraer la situación como si ese acto jamás hubiera existido, es decir sus efectos son “ex tunc (desde siempre)”. Ello conlleva que Porvenir S.A. debe trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado por la demandante, junto con los rendimientos financieros y, por tanto, también obliga a Porvenir S.A. a “devolver los gastos de administración y primas de los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia con cargo a sus propias utilidades”, al igual que “los porcentajes destinados a la garantía de pensión mínima, pues estos recursos, desde el nacimiento del acto ineficaz, han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones” (CSJ SL3611-2021, rad. 88467). Como consecuencia de lo anterior, se revocará la sentencia absolutoria de primera instancia dictada el 10 de agosto de 2018, para en su lugar declarar la ineficacia del traslado y se condenará a Porvenir S.A., a efectuar la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual de la demandante con destino a Colpensiones, en el sentido que debe ser plena y con efectos retroactivos, los cuales serán utilizados para la financiación de la prestación económica a la que tendría derecho la promotora del proceso en el RPM». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El hecho que el afiliado haya realizado traslados entre administradoras de fondos de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad no conlleva a determinar el cumplimiento del deber de información, ni significa el deseo de permanecer en dicho régimen y,o convalidación en la omisión del deber de informar en forma suficiente, veraz y oportuna PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el capital ahorrado y los rendimientos financieros, así como los gastos de administración y comisiones debidamente indexados y con cargo a sus propias utilidades Tesis: «Así mismo, se ordenará el reintegro a Colpensiones de los valores que cobró Porvenir S.A., a título de gastos de administración y comisiones debidamente indexados durante todo el tiempo que la promotora del proceso permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, todos estos valores con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse dicha orden por parte de la AFP, deberá discriminar cada uno de tales conceptos con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Es importante precisar que los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional conllevan que todas las cotizaciones efectuadas por la accionante al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al RPM, administrado por Colpensiones, así se dispondrá en la parte resolutiva». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «Finalmente, no está llamada a prosperar la excepción de prescripción formulada por las demandadas, ya que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible y por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo, dado que dicho pedimento ostenta una naturaleza declarativa y tiene una conexión esencial e íntima con el derecho irrenunciable a la seguridad social en materia de pensiones (CSJ SL2611-2020). Con base en lo expuesto, tal excepción y los demás medios exceptivos formulados por Porvenir S.A. y por Colpensiones, no prosperan, de acuerdo con las resultas del proceso».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1695-2022 Radicación n.° 89640 Acta 17 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARÍA LUCELLY MONTOYA TABARES contra la sentencia proferida el 14 de febrero de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso ordinario laboral seguido por la recurrente contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

ANTECEDENTES María Lucelly Montoya Tabares convocó a juicio a las accionadas a fin de que se declare la ineficacia del cambio de Radicación n.° 89640 SCLAJPT-10 V.00 2 Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) al de Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS). Como consecuencia de ello, pretendió se condene a Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones, los aportes efectuados que posee en su cuenta de ahorro individual; así mismo, se ordene a la última de las entidades a recibir tales aportes y que active la afiliación sin dilación alguna; igualmente reclamó el pago de las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones en que nació el 11 de febrero de 1960; que antes del cambio de régimen realizó aportes al entonces ISS hoy Colpensiones, que el 19 de enero de 1998 «mediante engaño» se trasladó al RAIS, hecho que fue promovido por Colpatria Cesantías y Pensiones hoy Porvenir S.A., quien le dijo que el entonces ISS iba a desaparecer y que, además, su pensión en el RAIS sería superior a la que eventualmente le correspondiera en el RPM.

Puso de presente que la citada AFP «omitió, al momento del traslado de régimen», brindarle «la información relacionada con las ventajas y desventajas de dicho trámite». Dijo además que, el 17 de marzo de 2017 le solicitó a Porvenir S.A. copia de los documentos y toda la información relacionada con la afiliación a dicho Fondo; que el 30 de marzo de 2017, la citada entidad le remitió únicamente «copia de la afiliación» y que en la misma data le pidió a Colpensiones su regreso al RPM, lo cual le fue negado mediante comunicación BZ2017-2812603-0724890 (f.° 2 a 14).

Radicación n.° 89640 SCLAJPT-10 V.00 3 Colpensiones al contestar la demanda se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relativos a la fecha de nacimiento de la actora, la afiliación al ISS, su posterior vinculación al RAIS, el trámite realizado en el 2017 para poder retornar al RPM y la respuesta negativa. Frente a los demás supuestos fácticos, manifestó no constarle o no ser ciertos.

En su defensa argumentó que la accionante se trasladó al RAIS conforme a derecho y en pleno uso de sus facultades, de ahí que, ese acto tenía plena validez. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción (f.° 42 a 47). A su turno Porvenir S.A. también se opuso a las súplicas incoadas. Respecto de los hechos relatados, admitió el traslado de la accionante al RAIS, la solicitud para regresar al RPM que se efectuó en el año 2017 y su respuesta negativa.

En relación a los demás, dijo no constarle. Como razones de defensa argumentó que los «asesores» de la AFP tenían la obligación contractual «de trasmitir a los potenciales afiliados información real, veraz y completa» sobre las características propias del RAIS, sus diferencias frente al RPM y las consecuencias derivadas del cambio de régimen.

Agregó que resultaba extraño que después de aproximadamente 19 años, la promotora del proceso no haya manifestado que fue debidamente informada, máxime que Radicación n.° 89640 SCLAJPT-10 V.00 4 toda afiliación implica, indefectiblemente, el consentimiento expreso por parte del afiliado. Enlistó como excepciones las de validez de la afiliación al RAIS, saneamiento de la supuesta nulidad, prescripción, buena fe y la innominada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, mediante sentencia del 10 de agosto de 2018, declaró «eficaz» el traslado que María Lucelly Montoya Tabares realizó del RPM al RAIS y como consecuencia de ello, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones incoadas en su contra y le impuso las costas del proceso a la demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de la demandante, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, quién, mediante fallo del 14 de febrero de 2020, confirmó la decisión de primer grado. Se abstuvo de imponer costas en la alzada. En sustento de su decisión, el ad quem consideró que el problema jurídico a resolver estaba centrado en determinar si se probaron los supuestos fácticos para declarar la ineficacia o nulidad del traslado contemplados en los artículos 13 literal b) y 271 de la Ley 100 de 1993, pretendido por la actora.

Radicación n.° 89640 SCLAJPT-10 V.00 5 Explicó que si bien las decisiones emitidas por el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral, por regla general son de obligatorio cumplimiento, por excepción los funcionarios judiciales pueden apartarse de ellas, esgrimiendo razones suficientemente fundadas que llevan a tomar una determinación diferente a la contenida en el precedente jurisprudencial.

Citó en su apoyo lo dicho por la Corte Constitucional en sentencias CC C836-2001 y CC C621-2015. Frente al tema precisó que la Sala de Casación Laboral tiene adoctrinado que cuando se lleve a cabo el cambio de régimen cuando el consentimiento no ha sido debidamente informado por parte de la AFP, procede la ineficacia del traslado, ello con el propósito de que el trabajador regrese al régimen anterior al cual estaba afiliado.

No obstante, a partir de un análisis detallado de la normativa que regula la materia, especialmente lo previsto por los artículos 13 y 271 de Ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario 720 de 1994, se apartó de la tesis de la Corte, pues consideró que cuando un afiliado acusa a la AFP de maniobras «engañosas, defraudadoras, omisivas o erróneas» en el ofrecimiento de la información que lleve consigo el traslado del régimen pensional, la acción judicial que debe entablar el afiliado es la de «resarcimiento de perjuicios y no la ineficacia de la afiliación».

Arguyó que, conforme a la citada normativa, el hecho generador de la ineficacia debe provenir de un sujeto calificado como es «el empleador o cualquier persona natural Radicación n.° 89640 SCLAJPT-10 V.00 6 o jurídica» y no del fondo de pensiones, quien es un actor más del negocio jurídico, de ahí que: En un primer momento, una lectura desprevenida de tal enunciado permitiría predicar tanto del empleador del afiliado como de cualquier persona, entre ellas la administradora de fondos de pensiones, la posibilidad de desconocer impedir o atentar contra el derecho del trabajador en la selección libre y voluntaria del régimen pensional al que desea pertenecer, pero auscultado en detalle, no solo tal normativa sino la ley 100, permite advertir que en realidad tal supuesto de hecho solo puede provenir del empleador o cualquier persona afín con esa denominación, es decir, de alguien que pueda usurpar la voluntad del trabajador por tener una posición subordinante frente a éste o director de sus actos.

Puntualizó que la AFP no podía impedir o atentar contra el derecho del trabajador en la selección libre y voluntaria del régimen pensional, toda vez que representa la otra parte contractual con quien se cursa el acuerdo de voluntades, en la medida que busca la obtención de nuevos afiliados. Adujo que en este asunto no se cumplían los supuestos fácticos de la acción de ineficacia. Aclaró que, para remediar las situaciones de omisión al deber de información, debía tenerse en cuenta la «acción de resarcimiento de perjuicios» prevista en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, vigente para la época de los hechos, el cual lo reprodujo.

Indicó que tal disposición establece los siguientes elementos: a) ocurrencia de un error u omisión, que puede consistir en la información otorgada a un trabajador para que elija el régimen pensional que prefiera; b) que el error u omisión provengan del promotor o asesor de la administradora del fondo de pensiones, que bien puede ser o Radicación n.° 89640 SCLAJPT-10 V.00 7 no su empleado; c) que se cause un daño; y, d) que ese daño cause un perjuicio al afiliado, entendido como la diferencia del valor de la mesada que recibirá en el RAIS frente al RPM, así como el tiempo que le costará acceder al derecho pensional o no recibirlo.

Expuso que la jurisprudencia de la Corte ha «descargado» en Colpensiones, sujeto ajeno a la omisión del deber de informar para la época del traslado entre regímenes, los efectos patrimoniales de la ineficacia de los mismos, con lo cual «transgrede tanto la cláusula constitucional de responsabilidad patrimonial y el régimen resarcitorio de perjuicios contenido en el Código Civil», sin que las órdenes judiciales tendientes a trasladar los saldos existentes en la cuenta de ahorro individual, rendimientos financieros, los gastos de administración «resulten suficiente para cubrir el perjuicio que debe asumir Colpensiones para sufragar las pensiones de las personas que no contribuyeron por lo menos durante los últimos 10 años al fondo común», que compone el RPM tal como de antaño lo ha resaltado la Corte Constitucional en sentencia CC C1024-2004.

Enfatizó en que si el supuesto de hecho de la demanda inaugural estaba dirigido a probar que el promotor o asesor de la administradora de pensiones omitió dar la debida información para que la trabajadora pudiese elegir a cuál régimen pensional quería pertenecer y esto le ocasionó un perjuicio por el valor de la mesada que será otorgada en el RAIS, entonces la acción a emprender, insistió, no era la de Radicación n.° 89640 SCLAJPT-10 V.00 8 ineficacia de la afiliación, sino la de «resarcimiento de perjuicios».

Arguyó que la actora pretendía principalmente la ineficacia del traslado realizado según el formulario suscrito el 19 de enero de 1998 (f. 4), para lo cual en los hechos de la demanda manifestó que fue la AFP y no su empleador, el sujeto que la hizo incurrir en error o engaño, pues fue la primera de ellas quien omitió la información necesaria y suficiente para optar por el cambio, precisando que lo perseguido implicaba, además, retornar al RPM, supuestos fácticos que en verdad correspondían a una acción diferente a la invocada, en tanto no son los que deben acreditarse para que la ineficacia salga avante, sino que los mismos corresponden, como lo explicó a «un resarcimiento de perjuicios», que no fue demandado y que el Tribunal no podía modificar, en tanto ello implicaría un grave quebranto a los derechos de contradicción y defensa de los sujetos procesales.

Por estas razones confirmó la decisión de primer grado. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que esta corporación case la sentencia Radicación n.° 89640 SCLAJPT-10 V.00 9 recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar acceda a las pretensiones contenidas en la demanda con la cual se dio inicio al presente asunto.

Con tal propósito formula dos cargos, que son replicados por las entidades convocadas al proceso, los que serán estudiados conjuntamente en razón a que acusan la misma normatividad, su argumentación se complementa y persiguen igual cometido. VI. CARGO PRIMERO Dice que la sentencia impugnada es violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 11, 13, 113, 114 y 271 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 48 y 53 de la CP, 8 de la Ley 153 de 1887, 15, 1494, 1502, 1508, 1604 y 1757 del C.C., 167 del CGP, 31, 48, 61 y 145 del CPTSS y 1 del Estatuto Orgánico Financiero.

En el desarrollo del cargo sostiene que el sentenciador de alzada se equivocó en su decisión en razón a que «cambió el rumbo de las pretensiones incoadas bajo el fundamento de que en este caso no procedía la solicitud de ineficacia de traslado sino una acción de indemnización por perjuicios», determinación con la cual, decide ignorar todo el «material probatorio» allegado legalmente al proceso para probar el engaño y la falta de diligencia en la que incurrió Porvenir S.A. al momento del traslado de la demandante al RAIS.

Radicación n.° 89640 SCLAJPT-10 V.00 10 Dice que tal determinación es totalmente equivocada, pues en la actualidad existe doctrina probable respecto a cuál es la consecuencia de no suministrar la debida información por parte de las AFP, para la época del traslado, que es la ineficacia de este, no la indemnización de perjuicios como equivocadamente lo determinó el fallador de segundo grado.

Cita en su apoyo, entre otras, las sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL4360-2019, de las cuales reproduce varios apartes. Agrega que, de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte, en casos como el presente, opera la inversión de la carga de la prueba en favor de la parte demandante, esto es que corresponde a los fondos demostrar que informaron debidamente a los futuros afiliados, lo cual lejos estuvo de realizar Porvenir S.A. en este asunto; que no obstante ello, si el sentenciador de alzada hubiese revisado el material probatorio allegado al proceso, a la luz de la verdadera acción impetrada, esto es, la ineficacia del traslado, hubiese concluido que el consentimiento de la señora Montoya Tabares no estuvo debidamente informado, de ahí que el Tribunal se equivocó ostensiblemente en su determinación. VII.

CARGO SEGUNDO Aduce que la sentencia recurrida es violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 11, 13, 113, 114 y 271 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 48 y Radicación n.° 89640 SCLAJPT-10 V.00 11 53 de la CP, 8 de la Ley 153 de 1887, 15, 1494, 1502, 1508, 1604 y 1757 del C.C., 167 del CGP, 31, 48, 61 y 145 del CPTSS y 1 del Estatuto Orgánico Financiero.

En la demostración del cargo, en síntesis, expone que el fallador de segundo grado interpretó de manera equivocada el literal b) del artículo 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, en razón a que el alcance que les dio a estas disposiciones, no solo entra en conflicto con la jurisprudencia de la Corte, sino que tienen un sentido contrario a los fines, principios y derechos reconocidos por la Constitución Política, en la medida que, bajo una aproximación de la culpa personal del afiliado, se pretende endilgarle a la demandante la responsabilidad por el eventual menoscabo de su derecho pensional, sin recabar en las obligaciones de los interlocutores que se encuentran en una posición más fuerte.

Cita algunos apartes de la sentencia CSJ SLT11149-2019. Asegura que se ubica a la parte demandante en una situación muy difícil, pues se le niegan unas pretensiones que tenían vocación de prosperidad, por quedar en evidencia la insuficiencia y/o deficiente información que recibió en su momento de la AFP, pero además el sentenciador de alzada, sostiene que tendría que impetrar una nueva demanda por indemnización de perjuicios y no de ineficacia del traslado al RAIS, mecanismo que a su vez está sometido a términos de prescripción y, por último, sitúa a la afiliada en una condición de inferioridad procesal frente a la AFP, por cuanto la carga de la prueba recaería sobre la demandante.

Radicación n.° 89640 SCLAJPT-10 V.00 12 Manifiesta que con tal raciocinio los juzgadores olvidan que la legislación del trabajo y de la Seguridad Social tiene un carácter fundamentalmente tuitivo de los trabajadores y afiliados, por tanto, antes que ser un ordenamiento represor o sancionatorio, procura es proteger a los asociados, garantizándoles condiciones de vida justa.

VIII. LAS RÉPLICAS Colpensiones se opone a la prosperidad de los cargos, bajo tres argumentos fundamentales, a saber: El primero referido a que en el proceso se tuvo por probado que el traslado de régimen pensional efectuado por la demandante fue válido, pues Porvenir S.A. cumplió con el deber de brindar la información amplia, suficiente, clara y oportuna, para que ella pudiese tomar una decisión informada, lo cual se vio reflejado con la suscripción del formulario de afiliación. El segundo que la actora como era su deber, en momento alguno, acreditó que existió vicio del consentimiento o inexistencia de la información expresada por el asesor del fondo privado.

Y el tercero, que el colegiado no interpretó erróneamente el contenido del literal b) del artículo 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, por cuanto en verdad, la falta de información de la AFP, no puede generar la ineficacia del traslado, sino, Radicación n.° 89640 SCLAJPT-10 V.00 13 eventualmente, una indemnización de perjuicios, como acertadamente lo concluyó el fallador de segundo grado.

A su turno, Porvenir S.A., en síntesis, manifiesta que conforme a la sentencia CC C1024-2004, de acceder a lo pretendido por la recurrente, se desconocería lo previsto en los artículos 243 de la C.N., 48 de la Ley 270 de 1996 y 1 del AL 01 de 2005. Afirma que la accionante se trasladó al RAIS en forma libre, espontánea, sin presiones y debidamente informada sobre las consecuencias de sus actos, tal como se desprende no solo del contenido de formulario que suscribió para el cambio de régimen, sino también de los que ella suscribió con posterioridad cuando se pasó de AFP, que satisfacían las exigencias contempladas en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, compilado en el artículo 2.2.2.1.8 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016 y, en consecuencia, no se le vulneraron los derechos que aquella aduce.

IX. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que, cuando se acusa a la AFP de vulnerar el deber de informar o de incurrir en maniobras engañosas, defraudadoras u omisivas en el ofrecimiento de la posibilidad de trasladarse de régimen pensional, la acción judicial que debía entablar el afiliado es la de «resarcimiento de perjuicios y no la de ineficacia de la afiliación».

Lo anterior lo soportó en que, conforme a los artículos 13 literal b) y 271 de la Ley 100 de 1993 y su Radicación n.° 89640 SCLAJPT-10 V.00 14 Decreto Reglamentario 720 de 1994, el hecho generador de la ineficacia en estricto rigor debe provenir del empleador o de cualquier persona natural o jurídica, mas no de la AFP. La censura, en esencia, no comparte la anterior conclusión bajo el entendido de que la acción correspondiente cuando el afiliado discute que el traslado de régimen no estuvo precedido del suministro de la información clara, cierta, comprensible, oportuna, eficaz y veraz, es la de ineficacia del traslado y no una diferente como lo sería la de resarcimiento de perjuicios.

El ataque soporta su tesis en lo previsto por los mencionados artículos 13 literal b) y 271 de la Ley 100 de 1993, que permite incoar tal acción cuando el cambio de régimen no se realiza dentro de los parámetros de la libre elección que genera que, si no existió una decisión informada y autónoma no hay eficacia del traslado, entendiéndose que dicho acto no existió. Con tal objetivo, precisa que, según las referidas normas, también las AFP pueden desconocer el derecho de libre selección y no solo el empleador.

De acuerdo con los reparos expuestos, le corresponde a la Sala determinar si el colegiado erró al concluir que la acción pertinente cuando se alega la falta de información por parte de las AFP, frente al traslado de régimen pensional era la de resarcimiento de perjuicios y no la de ineficacia, al considerar que el hecho generador de esta última solo puede provenir del actuar del empleador o de cualquier persona natural o jurídica diferente a la administradora de pensiones.

Radicación n.° 89640 SCLAJPT-10 V.00 15 En este orden, esta Sala desde ya advierte que el juez de segundo grado incurrió en los yerros denunciados por la censura, toda vez que no es recibo el razonamiento consistente en que la acción que debió iniciar la demandante correspondía a la de resarcimiento de perjuicios en los términos del artículo 10 del Decreto 720 de 1994 y no la ineficacia del traslado de régimen pensional, bajo el entendido que los artículos 13 literal b) y 271 de la Ley 100 de 1993 solo resultaban aplicables cuando era el empleador o una persona natural o jurídica, diferente a la AFP, quien impedía la libre escogencia del régimen.

En efecto, el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 prevé que: […] La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, […]. El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente ley.

(Subraya la Sala). Por su parte, el artículo 271 ibidem preceptúa que: El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral se hará acreedor, en cada caso y por cada afiliado, a una multa […] La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador» (Subraya la Sala).

De los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, no se infiere que sólo el empleador o quien funja como tal es el único que puede desconocer el derecho de libre elección de Radicación n.° 89640 SCLAJPT-10 V.00 16 régimen pensional del afiliado, pues cuando la AFP incumple el deber de información también puede afectar el referido derecho, así se precisó en la sentencia CSJ SL655-2022: Así las cosas, el entendimiento de la Corte respecto del tipo o clase de información con la cual se cumplía el mentado deber, se acompasa con la dinámica legislativa y reglamentaria que siempre quiso poner en cabeza de las administradoras de pensiones tal previsión, la de brindar información, no de cualquier calidad sino calificada, dada la complejidad técnica del tema y las incidencias que una decisión de ese calibre podría llegar a tener en la vida de un trabajador.

(Subraya la Sala). En tal sentido, la consecuencia prevista en el ordenamiento jurídico frente al incumplimiento de las AFP respecto del deber de informar que les incumbe corresponde a la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del cambio de régimen, la cual está consignada de manera expresa y diáfana en los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL1689-2019).

Así las cosas, el planteamiento del colegiado restringió injustificadamente la protección de los derechos de los afiliados, quienes deben recibir información completa, objetiva y transparente durante el proceso de traslado de régimen pensional por parte de las AFP, todo ello en armonía con lo previsto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Este tema ya ha sido dilucidado por la Corte, quien, sobre el particular, en decisión CSJ SL3537-2021 explicó: Claro lo anterior, se tiene que, en el sub lite, la pretensión de la demandante se dirigió a obtener la «nulidad» de su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad – y la consecuente Radicación n.° 89640 SCLAJPT-10 V.00 17 migración, de Protección S.A. a Colpensiones, de las cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales recibidas con todos sus frutos e intereses y rendimientos causados-, con fundamento en una premisa fáctica primordial: el incumplimiento del deber de información, a cargo de Protección S.A., al momento de su afiliación. Por su parte, el ad quem consideró pertinente apartarse de la jurisprudencia que esta Sala ha elaborado en cuanto a la ineficacia del traslado de régimen pensional, pese a que en ningún momento analizó ese elemento esencial sobre el que se erigió la petición de la accionante, pues se ocupó de un asunto distinto, cual es, la normativa que debe observarse en aras de adelantar una acción de responsabilidad dirigida a obtener la satisfacción de perjuicios por parte de la AFP y las razones que, en su criterio, justifican su pertinencia; aspiración aquella que, si bien puede válidamente proponerse -al amparo del derecho de acción-, no hizo parte del petitum inicial en este asunto.

Así, para esta Sala, es evidente que el Tribunal equivocó el entendimiento del problema jurídico que le correspondía analizar, pues estructuró su decisión sobre una cuestión no discutida en el proceso; esto es, el tipo «de acción» que considera deben adelantar los afiliados en aras de obtener el resarcimiento de perjuicios causados por «infracción, error u omisión» de las AFP, tal como lo establece el artículo 10.° del Decreto 720 de 1994.

Precisamente, por tal circunstancia, el recurrente acierta en el cuestionamiento que propone contra la decisión confutada, pues la Corte Suprema de Justicia es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, tal como lo consagra de manera expresa el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en tanto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».

Ahora, si esto es claro, igualmente resultada equivocado sostener que tal normativa está dirigida únicamente a los empleadores, como lo entiende el Tribunal, pues el derecho a afiliarse o seleccionar el régimen pensional, también se menoscaba cuando las administradoras de pensiones incumplen la obligación de obtener un verdadero consentimiento informado por parte del afiliado (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464-2019 y, especialmente, la CSJ SL4360-2019) (Subraya la Sala).

Radicación n.° 89640 SCLAJPT-10 V.00 18 Aunado a ello, la ineficacia del traslado de un afiliado tiene soporte también en los artículos 13 del CST y 53 de la Constitución Política como también se explicó en la sentencia CSJ SL4360-2019, normas que prevén que cualquier estipulación que afecte o desconozca los derechos mínimos no produce efecto alguno. Por lo anterior, se equivocó el sentenciador de alzada al considerar que la acción que debía interponer la actora correspondía a la de «resarcimiento de perjuicios», pues dicha reclamación, tal como lo ha precisado la jurisprudencia, en principio, es viable cuando el demandante tiene el estatus jurídico de pensionado, por existir una «situación jurídica consolidada o un hecho consumado», condición que al intentar revertirse podría afectar derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de un gran número de actores del régimen y, en especial, tener un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones (CSJ SL373- 2021); calidad que la demandante no adujo tener en esta contienda judicial.

Sobre la temática analizada, la Sala en decisión CSJ SL3871-2021, reiterada en la sentencia CSJ SL655-2022, sostuvo: Por tanto, el razonamiento del Tribunal según el cual el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 aplica exclusivamente en el marco de relaciones de trabajo subordinadas, es errado y restringe injustificadamente la protección de los derechos de los trabajadores en otros contextos donde se desenvuelven relaciones de poder entre sujetos que ocupan una posición preeminente y otros que por ausencia de conocimiento, información, recursos o experticia se encuentran en un rango de inferioridad.

Radicación n.° 89640 SCLAJPT-10 V.00 19 Adicionalmente, el juez de segundo grado pasó por alto que la sanción de ineficacia también encuentra respaldo en los artículos 13 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política (CSJ SL4360-2019). En efecto, si se asume que existe un derecho básico de los trabajadores a recibir información necesaria, objetiva y transparente durante el proceso de traslado de régimen pensional, se sigue que su vulneración debe encontrar respuesta en el artículo 53 de la Constitución Política y, especialmente, en el artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo, que refiere que cualquier estipulación que afecte o desconozca los derechos mínimos «no produce efecto».

Lo anterior, en armonía con el artículo 272 de la Ley 100 de 1993, que expresamente involucra los principios mínimos fundamentales del trabajo en la interpretación y aplicación de las normas del sistema de seguridad social. Así, para la Corte no hay duda que la vía correcta para dejar sin valor el cambio de régimen pensional de los afiliados, cuando se alega la inobservancia del deber de información de las AFP, es la acción de ineficacia. Dicho esto, se concluye que el Tribunal se apartó de la jurisprudencia de esta Sala sin ofrecer argumentos sólidos y persuasivos.

Para cerrar, conviene mencionar que el planteo de la exclusividad de la acción indemnizatoria esgrimido por el Tribunal, podría tener lugar cuando el demandante tiene la calidad de pensionado, evento en el cual la jurisprudencia tiene sentado que no es factible reversar o retrotraer dicha calidad para restablecer la afiliación en el RPMPD, como si la persona nunca se hubiese trasladado de régimen (CSJ SL373-2021).

No obstante, cuando se trata del afiliado es claro que el mecanismo adecuado es la acción de ineficacia, sin perjuicio de que puedan alegarse de manera complementaria perjuicios, cuando estos se encuentren debidamente demostrados. (Subraya la Sala). Puestas así las cosas, es indudable que el Tribunal incurrió en el desacierto jurídico que se le atribuye, en tanto que, no solo el empleador puede vulnerar el derecho a la libre escogencia del régimen de pensiones, pues también puede ser afectado por las AFP y, además, porque ante el incumplimiento del deber de informar y tratándose de un afiliado, el mecanismo judicial pertinente es la acción de ineficacia, como bien fue reclamado con la demanda a través de la cual se dio inicio al presente asunto.

De ahí que, como Radicación n.° 89640 SCLAJPT-10 V.00 20 acertadamente lo pone de presente la censura, no era dable cambiar «[…] el rumbo de las pretensiones incoadas bajo el fundamento de que en este caso no procedía la solicitud de ineficacia de traslado sino una acción de indemnización por perjuicios». Adicionalmente, cabe anotar que, como en el presente caso el ad quem, también fundó su decisión en el artículo 10 del Decreto Reglamentario 720 de 1994, que regula lo pertinente a la responsabilidad de los agentes comerciales; no obstante, de esta disposición en particular no pueda derivarse, como regla, la existencia de una acción única y específica para aquellos casos en los cuales el error u omisión del promotor de la AFP en la información brindada al afiliado al momento del traslado de régimen pensional le genere perjuicios (CSJ SL4803-2021).

Sobre la interpretación que del citado precepto realizó el Tribunal de Pereira, esta corporación en sentencia CSJ SL3611-2021 indicó: Dicha disposición establece básicamente que las AFP deben responder por los perjuicios causados por sus agentes comerciales a los afiliados; de ahí la posibilidad para demandar el resarcimiento de los daños sufridos en el proceso de afiliación. Sin embargo, esta no es la única herramienta de defensa judicial que brinda el ordenamiento jurídico cuando la AFP omite el cumplimiento del deber de información. Por regla general, el asegurado también puede demandar la ineficacia del acto, buscar la aludida compensación o bien encausar su demanda con ambas alternativas.

Bajo ese contexto, cuando se alega la falta al deber de información por parte de la AFP en el acto de traslado, además de la acción de resarcimiento de perjuicios cuando Radicación n.° 89640 SCLAJPT-10 V.00 21 estos se encuentren plenamente demostrados, el afiliado puede demandar la ineficacia del cambio de régimen pensional e inclusive elevar de manera conjunta o complementaria tales pretensiones.

En sentido se pronunció recientemente la Corte en sentencia CSJ SL1108-2022, que reiteró la decisión CSJ SL3781-2021, en la que se precisó: Por otra parte, en cuanto a la exclusividad de la acción indemnizatoria que plantea el Tribunal, es oportuno señalar que tal criterio podría salir avante en tratándose de pensionados, pues, en esos casos, ya existe una situación jurídica consolidada que no es posible revertir para restablecer la afiliación en el régimen de prima media con prestación definida, como si el traslado de régimen no se hubiese efectuado; no obstante, al tratarse el presente caso de una «afiliada» la acción de ineficacia sí es procedente, sin que ello excluya la posibilidad de pretender complementariamente la indemnización de perjuicios, cuando estos se encuentren debidamente demostrados.

Así se expuso en la sentencia CSJ SL3781-2021. De modo que el Tribunal incurrió en 3 equivocaciones al señalar que: (i) la falta del deber de información para el traslado de régimen no trae como consecuencia la ineficacia del acto; (ii) solo el empleador puede vulnerar el derecho de libre escogencia en la selección del régimen pensional, comoquiera que este también se transgrede cuando las AFP incumplen la obligación de obtener un verdadero consentimiento informado por parte del afiliado, y (iii) que la única acción que debía adelantar la demandante era la reparación de perjuicios, cuando lo cierto es que además puede promover la ineficacia del acto o perseguir ambas pretensiones conjuntamente.

De lo que viene de decirse, surge evidente que, en este caso, se itera, la colegiatura se equivocó al señalar que, el incumplimiento al deber de información para el traslado de régimen no trae como consecuencia la ineficacia del acto y que solo el empleador puede vulnerar el derecho de libre escogencia en la selección del régimen pensional; pues como Radicación n.° 89640 SCLAJPT-10 V.00 22 quedó visto, también se transgrede cuando las AFP incumplen la obligación de obtener un verdadero consentimiento informado por parte del afiliado.

Tampoco acertó el juez plural al colegir que la única acción que debía adelantar la demandante era la reparación de perjuicios, cuando en realidad también puede promover la ineficacia del acto o encaminar su demanda con ambas alternativas. Lo expuesto en precedencia, es suficiente para concluir que los cargos prosperan. Sin costas en casación dada la prosperidad de la acusación. X. SENTENCIA DE INSTANCIA En virtud del grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor de la actora, la Sala aborda el estudio de la decisión de primer grado que declaró «eficaz» el traslado de la demandante del RPM al RAIS y, como consecuencia de ello, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones incoadas en su contra, bajo el argumento, de que al analizar el interrogatorio de parte rendido por la accionante, ella admitió que para efectuar el cambio de régimen, se demoró un año en tomar tal determinación, tiempo durante el cual los asesores de la AFP lo visitaron y le dieron la oportunidad de cuestionarse; esto es, su decisión si fue debidamente informada, tanto así que la misma afiliada es contundente en explicar que varios de sus compañeros no se mudaron de Radicación n.° 89640 SCLAJPT-10 V.00 23 régimen y se quedaron en el ISS, donde finalmente se pensionaron.

Del mismo modo, el a quo esgrimió que la promotora del proceso con posterioridad al traslado, se cambió de AFP en varias oportunidades, de lo que dan cuenta no solo los formularios allegados al proceso, sino también el documento SIAF visible a folios 119 a 121, de los cuales era razonable concluir que ella era conocedora de las ventajas del RAIS, por tanto, mal puede sostener que fue engañada, o que no le dieron la suficiente información para el cambio de régimen, máxime que, como también lo acepta en su interrogatorio de parte, ni siquiera revisaba los extractos o informes que periódicamente le enviaba el fondo de pensiones.

Pues bien, al respecto, es importante recordar que el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 establece que la selección de cualquiera de los regímenes pensionales debe ser libre y voluntaria por parte del afiliado, tanto así que la jurisprudencia ha considerado que tal expresión presupone un conocimiento, el cual solo se alcanza cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole.

De tal forma que, para la Corte, no puede afirmarse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen la incidencia que aquella determinación pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica contenida en el formulario de traslado. Es por esto que, desde los inicios del sistema, les Radicación n.° 89640 SCLAJPT-10 V.00 24 corresponda a las AFP dar cuenta de que documentaron, clara y suficientemente, los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declararlo ineficaz (CSJ SL12136-2014 y CSJ SL4061-2021).

Entonces, dada la trascendencia del consentimiento informado que se requiere en este tipo de actos, como es el cambio de régimen y precisamente en razón a sus implicaciones pensionales, en la sentencia CSJ SL1688-2019 se hizo una reseña histórica de la normatividad, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del sistema general de pensiones, las administradoras han tenido la obligación de informar a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de seguridad social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CP, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.

En el caso bajo estudio, no se discute que la suscripción del formulario por medio del cual la demandante se trasladó de régimen pensional, tuvo lugar el 19 de enero de 1998 (f.° 14 y 79), por lo que es evidente que para que pueda considerarse válido el mismo, Colpatria Sociedad Administradora de Fondos de Cesantías y Pensiones, hoy Radicación n.° 89640 SCLAJPT-10 V.00 25 Porvenir S.A., ha debido acreditar que, le brindó a la promotora del proceso, la información completa relativa a las condiciones, características, consecuencias de cada uno de los regímenes pensionales previstos en la Ley 100 de 1993, esto es, tanto en el de RPM al que estaba afiliada, como en el RAIS al que se trasladó, ello con total independencia a que tuviese una expectativa legítima de pensión o que fuese beneficiaria del régimen de transición. Ahora bien, no desconoce la Corte que el deber de información ha tenido una evolución, en su primera etapa correspondiente a la fundación de las AFP, su cumplimiento implicaba que se le presente al interesado una descripción de las características, condiciones y servicios de cada uno de los regímenes, de tal manera que éste pueda conocer con absoluta claridad la lógica de cada uno de ellos; por tanto, se debe presentar una comparación entre las ventajas y desventajas objetivas del RPM y de RAIS y las consecuencias jurídicas del traslado.

Así, desde la creación de las administradoras de fondos de pensiones, estas han tenido la carga de suministrar una información objetiva, comparada, transparente, completa y comprensible a la medida de la asimetría entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias como éstas que implican cierta complejidad. En ese sentido, basta recordar lo dicho por la Corte en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada, entre otras, en la decisión CSJ SL1689-2019, en la que se puntualizó: Radicación n.° 89640 SCLAJPT-10 V.00 26 1.

El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.

Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).

De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.

En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. […] De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. […] Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer Radicación n.° 89640 SCLAJPT-10 V.00 27 con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.

En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado». […] Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Así las cosas, para la época del traslado de régimen, Colpatria Sociedad Administradora de Fondos de Cesantías y Pensiones hoy Porvenir S.A, tenían el deber de brindarle la información necesaria y transparente a la demandante sobre todos los aspectos relacionados con dicho acto, para poder establecer su consentimiento informado, dado que lo establecido por el numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 era dar a conocer «la información necesaria para lograr Radicación n.° 89640 SCLAJPT-10 V.00 28 la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Tal mandato implica una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que la afiliada pueda conocer, de manera objetiva, la información pertinente o relevante que aluda tanto a las ventajas como a las desventajas de los regímenes pensionales. Por tanto, el acto jurídico de traslado de régimen debía estar precedido de una ilustración a la trabajadora o usuaria, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de sus riesgos y consecuencias, solo así puede concluirse que la afiliación en verdad fue libre, voluntaria y debidamente informada.

De otra parte, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, dispone que, si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, que implica un consentimiento informado, quedará sin efecto. A su turno, el artículo 272 ibídem prevé que la actuación que menoscabe la libertad, dignidad humana o derechos de los trabajadores perderá toda consecuencia jurídica.

Siendo ello así, el examen del traslado debe abordarse desde la institución de la ineficacia, como bien fue impetrado en el presente asunto (f.° 2 a 11), toda vez que una de las Radicación n.° 89640 SCLAJPT-10 V.00 29 maneras de atentar contra el derecho del trabajador a una afiliación libre, es omitir suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre sus consecuencias.

Por tanto, la definición del consentimiento debidamente informado en el cambio de régimen no debe fundarse en la verificación de los vicios de error, fuerza o dolo relativos a la validez del acto, sino que debe centrarse en la constatación del cumplimiento del deber de información a cargo de las AFP. En sentencia CSJ SL2208-2021 se explicó: Esta Corporación es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado.

Por consiguiente, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC)1. Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».

Si esto es claro, resultada equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve 1 La ineficacia del acto posee las mismas consecuencias prácticas de la nulidad.

Al respecto, la Sala Civil de esta Corporación ha sostenido que el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, de suerte que «cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás» (SC3201-2018).

Radicación n.° 89640 SCLAJPT-10 V.00 30 afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464-2019, y especialmente la CSJ SL4360-2019). Resaltado del texto original. Por tanto, para que el acto de traslado de régimen realmente sea eficaz, este debe ser libre y, por ende, provenir de un consentimiento informado del interesado, es este hecho el que debió constatar el sentenciador de primera instancia y no descartar las pretensiones de la aquí demandante bajo el argumento que la suscripción del formulario con la leyenda preimpresa de que el traslado se hacía de manera libre y voluntaria, o que sus posteriores cambios de AFP direccionaban a tener por eficaz el acto del traslado, o que este sólo era viable cuando la persona tenía un régimen de transición o una expectativa legítima de pensión. En decisión CSJ SL4803-2021, se explicó que, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esta particular materia se ha basado, precisamente, en avanzar del mero estudio del elemento «consentimiento» sobre la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para llegar al análisis del «deber de información y buen consejo» que compete a las administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia, tal como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala de Casación. Entonces, tal como se expuso, para que el acto jurídico de traslado pueda tenerse como válido, es necesario que la AFP acredite que dicho cambio fue libre y voluntario, y para Radicación n.° 89640 SCLAJPT-10 V.00 31 ello, es indispensable establecer la presencia de un consentimiento debidamente informado al momento en que tal acto se desplegó. Así las cosas, contrario a lo asegurado por el a quo, no es posible considerar que lo consignado en la forma preimpresa del formulario de afiliación visto a folio 14 que se repite a 79, acredite el deber de información a cargo de la Porvenir S. A. en los términos antes analizados.

En efecto, en el referido documento diligenciado el 19 de enero de 1998, la demandante suscribió la siguiente leyenda: «HAGO CONSTAR QUE LA SELECCIÓN DE RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD LA HE EFECTUADO EN FORMA LIBRE, ESPOTÁNEA Y SIN PRESIONES […]». Sin embargo, aunque lo anterior corresponde, en efecto, a la exigencia prevista en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 vigente para la época en que se surtió el cambio, ello no demuestra el cumplimiento de la obligación de obtener un verdadero consentimiento informado de la afiliada para efectuar su traslado de régimen.

Al respecto, en decisión CSJ SL1688-2019, se precisó lo siguiente: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los Radicación n.° 89640 SCLAJPT-10 V.00 32 formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. En esa medida, el fallador de primer grado se equivocó al derivar de esta prueba la demostración de un traslado de régimen de forma libre y voluntaria, pues el deber de información que ello implica, no se limita a verificar la existencia de la voluntad de traslado, sino que sea informada en los términos precisados en las reglas jurisprudenciales antes señaladas, teniendo en cuenta la época en que se surtió dicho acto jurídico, lo que se reitera, ocurrió el 19 de enero de 1998.

La referida exigencia, tampoco puede ser acreditada mediante la suscripción del formulario visible a folios 15 y 80, mediante el cual la demandante, el 22 de mayo de 2002, se pasó a Horizonte Pensiones y Cesantías, de lo que igualmente da cuenta el documento SIAF obrante a folios 121 a 123, toda vez que como lo tiene adoctrinado esta corporación, el análisis del consentimiento debidamente informado que deben suministrar las entidades de la seguridad social, se realiza es al momento del acto jurídico del traslado y no con posterioridad al mismo.

Así se precisó Radicación n.° 89640 SCLAJPT-10 V.00 33 en sentencia CSJ SL1688-2019 reiterada en decisión CSJ SL5704-2021, en la que se adoctrinó: […] la oportunidad de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad. Como se dijo, el afiliado requiere para tomar decisiones de la entrega de datos bajo las variables de tiempo e información, que le permitan ponderar costos, desventajas y beneficios hacia el futuro.

Desde este punto de vista, un dato solo será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad. Por el contrario, si la asesoría no se otorga oportunamente y, por tanto, pierde su utilidad, ello equivale a la ausencia de información (Subraya la Sala). En este orden, el citado acto no logra convalidarse con circunstancias posteriores como realizar múltiples traslados o con la abstención de ejercer el derecho de retracto, para lo cual oportuno es recordar lo dicho en sentencia CSJ SL2952- 2021 cuando dijo: Del mismo modo, considera la Sala desafortunado que el Tribunal entendiera que la actora convalidó su traslado al RAIS, por abstenerse de ejercer el derecho de retracto y efectuar múltiples traslados entre administradoras, por cuanto ello no contrarresta y mucho menos neutraliza el incumplimiento del deber de información exigible a la administradora privada de pensiones, el cual debe ser oportuno e integral al momento del traslado.

De otra parte, contrario a lo inferido por el juez de primera instancia, tal obligación a cargo de la AFP, en momento alguno es confesada por la actora en el interrogatorio de parte absuelto el 10 de agosto de 2018 (CD. min 29.40 y ss), pues como se precisó, para que dicho cambio tenga plena eficacia se requiere de un consentimiento debidamente informado, que en momento alguno es aceptado por la aquí accionante.

Radicación n.° 89640 SCLAJPT-10 V.00 34 Así se afirma, en razón a que ella tanto al responder las preguntas que le hace el apoderado de Porvenir S.A., como las que le efectuó el juez de conocimiento, de manera espontánea, clara y sencilla, explica que su traslado al RAIS obedeció a que en el año de 1998, llegaron varios asesores a la empresa donde laboraba y en la actualidad trabaja, que es la «CHEC», quienes le dijeron que el ISS se iba a terminar, que por tal razón debía pasarse al RAIS donde tendrían mayores ventajas pensionales y que podía pensionarse con una mesada mayor; explicó que la asesoría que le brindaron para el traslado fue muy pequeña, que las charlas duraban «10 minutos y ya», que solo le presentaron el formulario para la firma y que procedió a suscribirlo, dijo además que fue «muy pobre la información» que les dieron para cambiarse de régimen.

El análisis del citado medio de convicción, se reitera, no evidencia confesión alguna en los términos del artículo 191 del CGP, en punto a que se le hubiese brindado a la accionante una verdadera asesoría para el cambio de régimen, todo lo contrario, es clara en manifestar que las charlas duraban 10 minutos, que eran verbales, que su cambio obedeció a que le dijeron a que el ISS se iba a terminar, que además la pensión que le ofrecieron en el RAIS era mayor a la que eventualmente le correspondería en el RPM, lo que de por sí evidencia que su consentimiento no fue debidamente informado.

Radicación n.° 89640 SCLAJPT-10 V.00 35 Por lo anterior, no es posible considerar que la señora Montoya Tabares, para el cambio de régimen, tuvo un consentimiento informado en los términos precisados por la jurisprudencia de esta corporación. Se afirma lo anterior, porque el deber de información y debida diligencia a cargo de la AFP, en los términos en que le era exigible para el momento de la vinculación de la actora al RAIS, comprendía hacerle conocer sobre las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que ella pueda ilustrarse, de manera objetiva, sobre lo pertinente y relevante del RAIS, así como a sus ventajas y desventajas.

En tal sentido, para entender la importancia del por qué no puede ser cualquier información la que se exige entregar al afiliado, basta con señalar, a manera de ejemplo, que de nada le es útil a un afiliado enterarse que en el RAIS se puede pensionar anticipadamente o con una suma superior, si no conoce el mecanismo financiero sobre el cual se basa la acumulación de fondos que le permitirán decidir acogerse, en cualquier momento, al beneficio pensional cumpliendo los requisitos que se exigen para el efecto y que, de no conocerlos, la información es incompleta o mejor, inexistente.

Puestas así las cosas, quedan en evidencia los equívocos en los cuales incurrió el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, al no advertir que la expresión libre y voluntaria contenida en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en armonía con lo previsto en el artículo 271 Radicación n.° 89640 SCLAJPT-10 V.00 36 ibídem, implica la existencia de un consentimiento verdaderamente informado, y sin tener en cuenta que este elemento no se acreditó en los términos exigidos por la ley y la jurisprudencia sobre la materia, de ahí que tal determinación debe ser revocada y con ello acceder a las pretensiones contenidas en la demanda con la cual se dio inicio al proceso.

Sobre las consecuencias de la inobservancia al deber de información, la Corte tiene adoctrinado que la declaratoria de ineficacia del acto de traslado, que es lo pedido en la demanda inaugural del presente asunto, implica que las cosas deben volver al mismo estado en que se encontraban si no hubiese existido la afiliación al RAIS, esto es, que el propósito es retrotraer la situación como si ese acto jamás hubiera existido, es decir sus efectos son «ex tunc (desde siempre)».

Ello conlleva que Porvenir S.A. debe trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado por la demandante, junto con los rendimientos financieros y, por tanto, también obliga a Porvenir S.A. a «devolver los gastos de administración y primas de los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia con cargo a sus propias utilidades», al igual que «los porcentajes destinados a la garantía de pensión mínima, pues estos recursos, desde el nacimiento del acto ineficaz, han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones» (CSJ SL3611-2021, rad. 88467).

Radicación n.° 89640 SCLAJPT-10 V.00 37 Como consecuencia de lo anterior, se revocará la sentencia absolutoria de primera instancia dictada el 10 de agosto de 2018, para en su lugar declarar la ineficacia del traslado y se condenará a Porvenir S.A., a efectuar la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual de la demandante con destino a Colpensiones, en el sentido que debe ser plena y con efectos retroactivos, los cuales serán utilizados para la financiación de la prestación económica a la que tendría derecho la promotora del proceso en el RPM.

Así mismo, se ordenará el reintegro a Colpensiones de los valores que cobró Porvenir S.A., a título de gastos de administración y comisiones debidamente indexados durante todo el tiempo que la promotora del proceso permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, todos estos valores con cargo a sus propios recursos.

Al momento de cumplirse dicha orden por parte de la AFP, deberá discriminar cada uno de tales conceptos con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Es importante precisar que los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional conllevan que todas las cotizaciones efectuadas por la accionante al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al RPM, administrado por Colpensiones, así se dispondrá en la parte resolutiva.

Radicación n.° 89640 SCLAJPT-10 V.00 38 Finalmente, no está llamada a prosperar la excepción de prescripción formulada por las demandadas, ya que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible y por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo, dado que dicho pedimento ostenta una naturaleza declarativa y tiene una conexión esencial e íntima con el derecho irrenunciable a la seguridad social en materia de pensiones (CSJ SL2611-2020).

Con base en lo expuesto, tal excepción y los demás medios exceptivos formulados por Porvenir S.A. y por Colpensiones, no prosperan, de acuerdo con las resultas del proceso. Sin costas en la segunda instancia, las de primera estarán a cargo de Porvenir S.A. y en favor de la actora. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 14 de febrero de 2020, en el proceso ordinario laboral seguido por MARÍA LUCELLY MONTOYA TABARES contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Radicación n.° 89640 SCLAJPT-10 V.00 39 En sede de instancia, se REVOCA la sentencia dictada el 10 de agosto de 2018 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, mediante la cual declaró «eficaz» el traslado que la demandante realizó del RPM al RAIS y como consecuencia de ello, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones contenidas en la demanda con la cual se dio inicio al proceso, para en su lugar resolver:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado efectuada por MARÍA LUCELLY MONTOYA TABARES al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), el 19 de enero de 1998, conforme a lo expuesto en la parte considerativa.

SEGUNDO. - CONDENAR a PORVENIR S.A., a efectuar la devolución a COLPENSIONES, de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual de la actora, en el sentido que debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación económica a que eventualmente tenga derecho la actora en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

Dicho reintegro a Colpensiones incluye los valores que cobró Porvenir S.A., a título de gastos de administración y comisiones debidamente indexados durante todo el tiempo que la demandante permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de Radicación n.° 89640 SCLAJPT-10 V.00 40 pensión mínima, valores que reintegrará la citada AFP con cargo a sus propios recursos y debidamente indexados.

Al momento de cumplir dichas órdenes, tales conceptos deberán aparecer debidamente discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

TERCERO. - Los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, conlleva que todas las cotizaciones efectuadas por la promotora del proceso al Sistema General de Pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) administrado por Colpensiones.

CUARTO. - Se declaran no probadas las excepciones propuestas por las accionadas.

QUINTO. - Las costas del proceso conforme se indicó en la parte motiva de esta decisión. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 89640 SCLAJPT-10 V.00 41