Radicación n.° 51548 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL 1695-2019 Radicación n.° 51548 Acta n° 38 Bogotá, D. C., once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARTHA LILIANA VELÁSQUEZ GARCÍA, en nombre propio y representación del menor ÁLVARO EDUARDO SÁNCHEZ VELÁSQUEZ contra la sentencia proferida el 27 de enero 2011, por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS, Y PENSIONES FONCEP y la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE REHABILITACIÓN Y MANTENIMIENTO VIAL Y BOGOTÁ D.C. Téngase a la doctora GLORIA ESPERANZA PULGA PÁEZ, identificada con T.P. 253807 del C.S. de la J., como apoderado de la parte recurrente, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folios 88-89 del cuaderno de la Corte.

I.

ANTECEDENTES MARTHA LILIANA VELÁSQUEZ GARCÍA, en nombre propio y representación del menor ÁLVARO EDUARDO SÁNCHEZ VELÁSQUEZ demandó al FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS, Y PENSIONES FONCEP, la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE REHABILITACIÓN Y MANTENIMIENTO VIAL, y a BOGOTÁ D.C., a fin de que fueran condenadas al pago de la sustitución de la pensión convencional, a la cual tenía derecho el señor Álvaro Sánchez Cuervo (Q.E.P.D.), intereses de mora sobre las mesadas causadas y no pagadas, reliquidación de la pensión de vejez reconocida al causante, lo que resulta probado ultra y extra petita, así como las costas del proceso.

Solicitó, que se declare que las diferentes convenciones colectivas, a partir de 1987, consagran el derecho a la pensión convencional sobre el 75% del total devengado en el último año de servicios, y con 50 años de edad; que por ser el causante, beneficiario del régimen de transición, consagrado en la Ley 33 de 1985, le fue reconocida la pensión legal de vejez, a partir del 12 de marzo de 1996, así como que, la misma se liquidó sin tener en cuenta sus derechos adquiridos, toda vez que debió hacerse conforme a la Ley 6º de 1945, y no con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que la pensión convencional a que alude la convención colectiva, es de carácter vitalicia, y es compatible con la pensión de vejez; que no es la pensión de sobrevivientes, sino “la sustitución pensional, respecto de la pensión convencional y la pensión legal”, lo que se solicita; que la pensión convencional y la pensión de vejez son compatibles; y que en materia de mesadas pensionales, no existe la doble asignación, “si una de las pensiones es reconocida de acuerdo a la convención colectiva y la pensión legal por los aportes hechos para pensión”.

En lo que en estricto rigor interesa al recurso extraordinario, se tienen como fundamentos fácticos, que el causante prestó sus servicios a la extinta Secretaría de Obras Públicas de Bogotá, durante 28 años; que al momento de ser despedido de la entidad, había cumplido 50 años de edad y superado 28 años de servicio, así como que en el año 1987, entre el sindicato de trabajadores de la entidad y Bogotá D.C., se celebró una convención colectiva, la que en su artículo 38 consagró el derecho a la pensión con 20 años de servicio y 50 años de edad.

Indicó, que en la convención colectiva celebrada en el año 1996, se reiteró lo ordenado en la precitada norma; que al causante le fue negado ese derecho, y le fue reconocida la pensión legal de vejez; que al liquidarle su derecho pensional, se le tuvo en cuenta la edad por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, más no la forma como se debe liquidar la mesada pensional, y que no se le tuvieron en cuenta los factores salariales devengados en el último año de servicios; que la convención colectiva no establece que la pensión convencional sea temporal.

La Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial, al contestar la demanda, se opuso a todas las pretensiones incoadas en su contra. Manifestó ser ciertos los hechos relacionados con el contenido de la convención colectiva para el año 1987, y parcialmente cierto, lo referente a la vinculación laboral que existió entre las partes, haciendo claridad en cuanto al tiempo que perduró el vínculo.

Frente a los demás, dijo no ser ciertos o no le constan. Como excepciones previas, planteó la de ineptitud de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva, y la que denominó “LITISCONSORCIO NECESARIO”. Propuso como excepción de mérito, la de prescripción. Por otro lado, el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – Foncep, al contestar el escrito de demanda, se opuso a todas las pretensiones incoadas en su contra.

Manifestó ser ciertos los hechos relacionados con el derecho pensional pactado en la convención colectiva celebrada en el año 1987, y el reconocimiento de la pensión legal de vejez al causante. Frente a los demás, dijo no ser ciertos o no consistir en hechos. Así mismo, la demandada Bogotá D.C., dio contestación al escrito de demanda, se opuso a todas las pretensiones incoadas en su contra.

Manifestó ser ciertos los hechos relacionados con la convención colectiva celebrada entre el sindicato de trabajadores de la Secretaría de Obras Públicas de Bogotá D.C. y Bogotá D.C., el derecho pensional consagrado en el documento, el cual se adquiría con 20 años de servicios y 50 años de edad, la negativa de ese derecho al causante, y el reconocimiento de la pensión legal de vejez.

Frente a los demás, dijo no ser ciertos o no le constan. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 10 de junio de 2010, absolvió a las demandadas de todas y cada una de las pretensiones impetradas en la demanda. Impuso costas a la parte vencida. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en providencia del 27 de enero 2011, confirmó la decisión proferida por el juzgador de primer grado.

Previo a arribar a la anterior decisión, el juez colegiado estableció como problema jurídico a resolver, el determinar, si el causante tenía derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación convencional, y si dicha pensión es compatible con la pensión legal que viene disfrutando la demandante y su hijo menor en calidad de beneficiarios.

Argumentó, que no fueron materia de controversia los extremos de la relación laboral, comprendidos entre el 27 de junio de 1969 y el 29 de diciembre 1995, así como que el señor Sánchez era beneficiario de la convención colectiva, y que cumplió 50 años de edad el 12 de marzo de 1996, data a partir de la cual se le reconoció la pensión legal de jubilación, con fundamento en la Ley 33 de 1985, por encontrarse inmerso dentro de la primera excepción regulada en el artículo 1º de dicha ley, cual es haber reunido 15 años de servicios al 29 de enero de 1985.

Rememoró la definición que el artículo 467 da al concepto de “ convención colectiva de trabajo ”, de donde afirmó, que si bien es cierto, los derechos pactados convencionalmente por los trabajadores, gozan de una especial protección legal y constitucional, éstos sólo se adquieren durante la vigencia del contrato de trabajo, pues estas prerrogativas extralegales no pueden tener una existencia indefinida en el tiempo, es decir, sólo se dan mientras subsista el vínculo contractual y en esa medida, surgen los derechos en favor de los beneficiarios de los acuerdos colectivos, “pues no puede ser de recibo afirmar que a pesar de haberse desvinculado una persona de la empresa se acerque a ésta después de muchos años a reclamar un presunto derecho”, por cuanto los requisitos los reunió con posterioridad a su desvinculación. Afirmó el ad quem, que de la lectura de los artículos 49 y 50 de la convención colectiva de trabajo, “y de lo dicho por la Corte Suprema de Justicia, analizar estas cláusulas en la sentencia 23776 del 18 de mayo de 2005”, puede decirse, que es requisito indispensable que el servidor cumpla la edad necesaria para adquirir la edad de jubilación estando vigente su vínculo laboral, puesto que en la misma convención se previó que su campo de aplicación se circunscribía a los trabajadores oficiales dependientes de la Secretaría de Obras Públicas de Bogotá, sin extender sus beneficios a personas diferentes a las descritas en la cláusula 49 de dicha convención. Sostuvo en el fallo, que el artículo 38 de la convención, consagra que los trabajadores oficiales que cumplieran con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, tendrían derecho a ésta en un monto del 75% de lo devengado en el último año, normativa extralegal que estaba vigente al momento en que el cónyuge de la demandante se retiró de la Secretaría de Obras Públicas.

Así mismo, que a la fecha fenecimiento del vínculo con la demandada, el señor Sánchez no reunía la totalidad de los requisitos para acceder a la pensión de jubilación convencional, pues le fue aceptada su renuncia a partir del 29 de diciembre de 1995, fecha para la cual, si bien es cierto, contaba con 26 años de servicio a la entidad, sólo tenía 49 de edad, lo que quiere decir, que no cumplió con el requisito de la edad en los términos de la cláusula 38 de la convención. Así mismo, concluyó, que no le asiste derecho a la demandante al reconocimiento y pago de la sustitución de la pensión de jubilación bajo los presupuestos de la convención, pues los tales beneficios aplican en vigencia del contrato y en el presente caso, el del causante este ya había fenecido para la fecha en que cumplió los requisitos para acceder a la prestación. Finalmente sostuvo, que como quiera que la pretensión del reconocimiento y pago de la pensión convencional no prosperó, se relevaría del estudio de la compatibilidad de dicha pensión y de la legal.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la apoderada de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V.- ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, que la Corte case totalmente la sentencia atacada, para que, en sede de instancia, revoque la emitida por el juzgador de primer grado. Con tal propósito, la impugnante formuló dos cargos que fueron replicados.

VI.- PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida, por la vía indirecta “por falta de aplicación de lo preceptuado por el artículo primero y s.s. de la Ley 33 de 1985 y arículos 19, 20, 21, 467, 468, 470, 475, 476, 478 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social, en relación con el artículo 38 de la convención colectiva celebrada entre el sindicato de trabajadores de la Secretaría de Obras Públicas de Bogotá D.C. y Bogotá D.C, para el año 1996, arts. 17, y 49 de la ley (sic) 6º de 1945, decreto 2127 de 1945, decretos 3135 de 1968 y decreto 1848 de 1969, artículo 1º de la Ley 33 de 1985; artículo 8 de la ley (sic) 153 DE 1887, como también de lo preceptuado por los artículos 13, 25, 48, 53 y 230 de la Constitución Nacional, por defectuosa apreciación de algunas pruebas”.

Enumera las pruebas defectuosamente apreciadas por el ad quem, así: “1) Artículo 38 de la convención colectiva celebrada entre el sindicato de trabajadores de la Secretaría de Obras Públicas de Bogotá D.C. y Bogotá D.C. (…) 2) Certificación expedida por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL, REHABILITACION (sic) Y MANTENIMIENTO VIAL en la cual consta que el actor (sic) ingresó al Distrito el día 27 de JUNIO de 1969 y se retiró el 29 de diciembre de 1995 (…)”.

Asevera, que el Tribunal dio por demostrado sin estarlo, que el artículo 38 de la Convención Colectiva celebrada entre el sindicato de trabajadores de la Secretaría de Obras Públicas de Bogotá D.C. y Bogotá D.C., establece como requisito indispensable que el trabajador cumpla la edad necesaria para adquirir la pensión convencional estando vigente el vínculo laboral.

Indica, que el Tribunal tuvo como no demostrado, estándolo, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 de la Convención, el causante tenía derecho a que se le reconociera la pensión convencional por haber cumplido 26 años de servicio y la edad para acceder al beneficio de elevar la respectiva petición; que dio por demostrado, sin estarlo, que los beneficios convencionales se extinguen al momento de terminar la relación laboral.

Argumenta, que el artículo 38 de la referida convención, establece que «Santafé de Bogotá, Distrito Capital, continuará reconociendo y pagando la pensión mensual vitalicia de jubilación a todos los trabajadores de la Secretaría de obras públicas que hayan cumplido cincuenta (50) años de edad y veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos a Santafé de Bogotá, D.C. (…) La pensión de jubilación tendrá una cuantía del setenta y cinco (75%) (sic) por ciento (sic) del total de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios».

Sostiene, que el juez de alzada estimó, que el requisito de la edad ha debido cumplirse en vigencia del contrato de trabajo, por ser, indispensable de acuerdo a la norma convencional, pero que de la lectura del texto, no aparece que se haya previsto dicha circunstancia, lo cual contraría lo preceptuado por el artículo 21 del CST y SS, en concordancia con el artículo 53 de la Constitución Política, que consagran el principio in dubio pro operario, es decir, que el ad quem incurrió en una defectuosa apreciación de la prueba constituida por la convención colectiva Afirma, que la pensión de jubilación convencional es una prestación que se concede como resultado de la fuerza laboral del trabajador al servicio de la entidad y de la sociedad, de tal suerte que la finalidad la misma es retribuir los servicios durante la vida activa laboral del causante, que en este caso, se extendió por más de 26 años, siendo indispensable examinar el hecho de que si este no cumplió la edad en vigencia del nexo contractual, ello correspondió a una decisión adoptada por la entidad, la cual dio terminación al vínculo, antes de que el señor Sánchez cumpliera 50 años de edad.

Arguye, que si se consideraran como equivocadamente lo ha entendido el sentenciador, sujetos de la posible pensión de jubilación, sólo a los trabajadores en servicio activo, ello estaría en contradicción con la naturaleza misma de la prestación, puesto que el concepto de jubilación requiere de manera necesaria, la concepción del empleado como una figura que incluye tanto a los activos como a los retirados.

Señala, que ante la ausencia del requisito que le atribuye el sentenciador a la norma, la única conclusión viable es la que la voluntad de las partes no pudo ser diferente a la de reconocer la prestación pensional a quienes hubieren servido a la entidad durante un lapso de tiempo determinado y llegaren a la edad de jubilación, sin que sea necesario pretender que el sujeto se encuentre prestando sus servicios al momento de cumplir la edad, toda vez que, « ello sería (sic) contrario a las condiciones mínimas establecidas legalmente para el derecho a la pensión, siendo que la convención colectiva tiende a mejorarlas».

Alega, que el juez de segundo grado no tuvo en cuenta que el causante ingresó a laborar al servicio de la Secretaría de Obras Públicas, en vigencia de la Ley 6º de 1945, y el Decreto Reglamentario 2127 del mismo año, por lo que en su sentir, tendría derecho al reconocimiento de la pensión, a partir de los 50 años de edad, tal como se desprende de lo consagrado en el artículo 17 de la referida normatividad, “de donde se desprende que, para no incurrir en la violación por vía directa de la ley sustancial, para fulminar la sentencia que se impugna, ha debido acudirse a la normatividad existente en materia de pensiones, teniendo en cuenta el carácter de trabajador oficial del demandante (…)”.

Sostiene que, «El señor ALVARO SANCHEZ CUERVO se incorporó al servicio de la SECRETARIA (sic) DE OBRAS PUBLICAS (sic) DE BOGOTA, D.C., en el año 1969 esto es, en vigencia de la ley (sic) 6º de 1945, motivo por el cual resulta pertinente tener en cuenta lo dispuesto en el parágrafo segundo del artículo (sic) primero (1º) de la Ley 33 de 1985, el cual establece que “Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley”, lo cual significa que para los efectos de las pretensiones (…), resulta aplicable la Ley 6º de 1945, (…) en el artículo 17 que consagra el derecho a la pensión de jubilación, cuando el trabajador cumpla cincuenta años de edad, significando lo anterior que, tanto desde el punto de vista legal, como desde el punto de vista convencional, el demandante tenía derecho a la pensión a los cincuenta años de edad, estuviera o no vigente el contrato de trabajo (…)» Refiere, que el Consejo de Estado, mediante concepto del 14 de noviembre de 2002, en el que se determinó, que mientras la cláusula convencional no exija que para tener derecho a la pensión de jubilación una vez cumplido el tiempo de servicio establecido, se requiera indefectiblemente mantenerse en él, la prerrogativa de gozar de la prestación al cumplir la edad establecida en el acuerdo convencional, no es procedente interpretarla en su alcance en contrario, y sostiene que dicha Corporación sostuvo que « por tratarse tal beneficio de un mínimo legal, el empleador está obligado a reconocer la prestación una vez cumplido el requisito de la edad, sin la exigencia de estar prestando los servicios, pues se está frente a un derecho eventual que mientras no sea modificado por otro acuerdo convencional, permanece vigente hasta tanto acaezca el hecho de la edad pactada, tiempo para el cual el derecho se consolida (…)».

Enfatiza, que se desatendió lo preceptuado en el artículo 53 de la Constitución Política, para lo cual citó apartes de la sentencia T- 808 de 1999, proferida por la Corte Constitucional: «(…) En el caso objeto de controversia, no hay duda de que la interpretación favorable a la trabajadora era la que le permitía obtener su pensión de jubilación sin necesidad de estar vinculada a la entidad al momento de cumplir el requisito de la edad.

La condición que introdujo el Fondo de Pensiones Públicas, basado en un concepto – que no en normas de rango legal ni convencional – de la Alcaldía Mayor de Santafé de Bogotá, no se compadece con los criterios (…) sobre interpretación y aplicación de las normas laborales, que por demás configuran un mandato imperativo del Constituyente (…)».

VII.- SEGUNDO CARGO Fue planteado por la vía indirecta, acusando la sentencia del Tribunal de no aplicar lo consagrado en el “artículo 8 de la ley (sic) 153 de 1887, Artículo 1 de la Ley 33 de 1985, art. 151 de la Ley 100 de 1993; Decreto 3135 de 1968; arts. 3, 4, 44 del Decreto 1045 de 1978 y del artículo 19 del CST; DECRETO 1748 de 1995, Arts. 25, 1649 y 1626 del C.C;

DECRETO 2068 de 1991; como también de lo preceptuado por los artículos 13, 25, 48, 53, y 230 de la Constitución Nacional, como consecuencia de errores de hecho de manifiesto en los autos por falta de apreciación de algunas pruebas y defectuosa apreciación de otras”. Para efectos de sustentar el cargo, la recurrente argumenta, que el juez de segundo grado no hizo referencia alguna a la pretensión de reliquidación de la pensión, lo que implicó que dejara de “apreciar unas pruebas” y de aplicar las normas que se requieren en la enunciación del cargo.

Enumera las pruebas dejadas de valorar y defectuosamente apreciadas por el ad quem, así: «1) Resolución número (sic) 1042 del 25 de abril de 1997 por la cual se resuelve el recurso de reposición y se le reconoce la pensión (sic) (…) 2) Certificación factores (sic) de liquidación cesantía definitiva, (…) 3) Resolución 000088 del 16 de enero de 2009, mediante la cual se reconoce la sustitución pensional (…)».

Sostiene, que el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, establece beneficios “(régimen de transición)”, para quienes a la entrada en vigencia de dicha ley, hayan laborado durante quince o más años, de donde se desprende, que el sentenciador erró al considerar aplicables al demandante, para efectos de determinar el monto de su pensión, lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al no tener en cuenta las pruebas relacionadas en la formulación del cargo.

Indica, que es evidente que el Tribunal violó por inaplicación las disposiciones mencionadas, desconociendo el principio de favorabilidad, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, pues en apoyo de jurisprudencia emitida por esta Sala de Casación, consideró que no era procedente establecer el monto de la primera mesada pensional, teniendo en cuenta lo consagrado en la Ley 33 de 1985.

Refiere, que “se desconoció, también de conformidad con lo dispuesto por el FONDO DE PENSIONES PUBLICAS (sic) al reconocerle la pensión al demandante (…) la formula (sic) establecida por la H. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA para cuando un pensionado ha dejado de devengar durante varios años, contados a partir de la fecha del despido, y hasta cuando adquiere el status de pensionado”; que a su juicio, el criterio adoptado por el juez de segundo grado, no es acorde con el sentado en sentencia de fecha 28 de enero de 2008, dentro del proceso 30.809, providencia de la que cita algunos de sus apartes.

VIII. LA RÉPLICA – FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES - FONCEP El apoderado de la parte opositora, Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – Foncep, argumentó, que el primer cargo elevado por la recurrente, no contiene una denuncia de preceptos que regulan los derechos reclamados, acorde con lo que exigen las reglas que gobiernan la técnica de este recurso.

Sostiene, que a pesar de presentar el cargo por “error de hecho”, no precisa la censura expresamente en qué consistió ese eventual error, como lo exige la técnica de casación. Así mismo, señala que da por sentado en la sustentación del cargo, la existencia de tales errores y cuando termina dicho título, enuncia lo que debe entenderse como “OTROS ERRORES MANIFIESTOS DE HECHO”, sin que con anterioridad se hubiera manifestado error alguno. Sostiene, que la recurrente determina la prueba que estima erróneamente apreciada, pero no demuestra en qué consistió tal falencia, sólo indica la causa de eventual yerro fáctico, más no que el ad quem hubiera incurrido en él; que en la formulación del cargo, no se enuncia si la violación indirecta se produce por error de hecho, o si por el contrario, por error de derecho, máxime que cuando lo que se discute es una pensión convencional, contenida en una convención, la cual ha de aportarse con determinadas formalidades al expediente, para que sea tenida en cuenta como prueba.

Asevera, que en cuanto a las violaciones legales acusadas, como quiera que el asunto en cuestión se refiere a la interpretación del artículo 38 de la Convención Colectiva de Trabajo, ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Sala de Casación, en el sentido de que se respeta el criterio del juez, cuando se trata de la interpretación de la convención. En lo referente al segundo cargo afirma, que como quiera que la prestación del causante se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993, al cumplir con el requisito de la edad el 12 de marzo de 1996, la norma bajo la cual se determinan los factores salariales de la prestación, es la contenida en el Decreto 1158 de 1994, que precisa en su artículo 1º que, “(…) El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: (…) asignación básica mensual, (…) gastos de representación, (…) prima técnica.

Cuando sea factor de salario (…) prima de antigüedad ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario (…) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras o realizado en jornada nocturna, la remuneración en dominical o festivo, la bonificación por servicios prestados. Indica, que no obstante lo anterior, la norma dispone tales factores, para los servidores públicos incorporados, es decir, que una vez en vigencia de la Ley 100 de 1993 para el Distrito Capital, estos son los factores para los servidores que se quedaron en el régimen de prima media con prestación definida, no obstante, el régimen de transición, “razón por la cual la norma los señaló como incorporados”.

Arguye, que si en gracia de discusión y sin que signifique aceptación alguna, se llegare a establecer, que los parámetros para liquidar la prestación son los establecidos por la norma de transición, es decir, la Ley 33 de 1985, habría entonces que advertirse, que para las prestaciones que se determinaron bajo esta Ley, los factores salariales eran los consagrados en la Ley 62 de 1985, normatividad que tampoco consagra los conceptos citados por la demandante, consistentes en los auxilios de alimentación y transporte, prima de servicios y vacaciones, de navidad, y quinquenio, luego la reliquidación de la pensión solicitada, no está llamada a prosperar.

Asegura, que en lo que respecta al periodo de liquidación de la pensión de jubilación, con lo devengado en el último año de servicios, habrá de concluirse, que si el causante se encontraba cobijado por el régimen de transición, tenía derecho a pensionarse, conforme los requisitos de tiempo, edad y monto establecido en la Ley 33 de 1985. Sin embargo, la liquidación de la pensión debe determinarse conforme a las normas vigentes al momento de la causación del derecho, esto es, cuando adquirió el status de pensionado.

Refiere, que el pensionado fallecido cumplió con el requisito de la edad, el 12 de marzo de 2001, en vigencia de la Ley 100 de 1993, por consiguiente, la regulación de la cuantía de la pensión estaba sujeta a la nueva normatividad, de lo que se extrae, que al causante se le respetó “ La edad para acceder a la pensión de vejez”, respecto al tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas, “(…) como bien lo reconoció la resolución de pensión se respetó los 20 años de servicio, caso que no amerita discusión”.

Indica, que en lo referente al monto de la pensión, se respeta por parte de las normas en cita y aun por la misma ley, que se debe liquidar sobre el 75% promedio sobre los factores salariales del Decreto 1158 de 1994. Cita apartes de sentencias proferidas por esta Sala de Casación, de los que aduce que, la Ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de vejez del pensionado fallecido, cónyuge de la demandante, “hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo hace (sic) a la base salarial, esta (sic) se establece de acuerdo con lo señalado por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 (…)”, y que proceder bajo otra interpretación, sería desconocer el inciso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, vulnerando así el principio de inescindibilidad.

IX. LA RÉPLICA - UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE REHABILITACIÓN Y MANTENIMIENTO VIAL Por su parte, la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial, en su escrito de oposición señaló frente al primer cargo, que la recurrente menciona que el fallador de segunda instancia dio por demostrado sin estarlo, que el artículo 38 de la Convención Colectiva de Trabajo del año 1995, exigía cumplir la edad, estando vigente el vínculo laboral para acceder a la pensión convencional.

Sostiene, que este cargo no debe prosperar, toda vez, que como bien se escucha en la audiencia de fallo del ad quem, se tomó como referencia para exonerar a las demandadas, el artículo 17 de la referida Convención, que menciona que los beneficios de ésta, se aplican a los trabajadores al servicio de la Secretaría de Obras Públicas de Bogotá, de lo cual se concluye que no existe error de juicio, “porque la convención lo dice claramente, es plena prueba (…)”.

Sostiene, que el artículo 38 de la Convención Colectiva de Trabajo especifica los requisitos que se deben tener en cuenta para acceder a la pensión convencional, pero no es un artículo que el juez deba interpretar como único, por lo que no existe error de hecho en la interpretación colectiva, es la voluntad de las partes la que tiene validez en estos casos.

Argumenta, que las convenciones colectivas no son de eterna aplicación para los que fueron sus depositarios, ya que de conformidad con el criterio sentado por esta Sala, su eficacia se circunscribe exclusivamente a la vigencia del contrato de trabajo. En lo concerniente al segundo cargo, considera que tampoco está llamado a prosperar, en razón a que no existe error de hecho, toda vez que éste se presenta cuando existe un equivocado razonamiento del juzgador que da por establecido un acaecimiento que no sucedió, “ya que la compartibilidad (…) no tenia (sic) porque (sic) aceptarse, ya que no existe prueba de ella en la convención colectiva”.

En cuanto al tema de la compatibilidad, menciona que: “ la regla general es la incompatibilidad entre pensiones otorgadas con posterioridad al 17 de octubre de 1985 fecha en la cual entró en vigencia el artículo 5° DEL ACUERDO 29 DE 1985, esto significa que también son incompatibles. Ahora la excepción, es decir, la compartibilidad, se presenta si el acuerdo de voluntades así lo previo y es aquí donde llamo la atención de los Honorables Magistrados ya que la convención colectiva de 1994-1955no tiene en ninguno de sus artículos una referencia al respecto, no existe mención de dicho tema, en ningún momento se habla de que los trabajadores de la demandada puedan percibir tanto la pensión de jubilación como la de vejez que se reconocida por el ISS”.

Asevera, que el ad quem no hizo referencia al tema de la compartibilidad pensional y al de la reliquidación de prestaciones sociales, porque ya había despachado positivamente a favor de las entidades distritales con el argumento relacionado al cumplimiento de los 50 años de edad estando vigente el contrato de trabajo, no como lo pretende hacer ver el apoderado de la demandante, cuando argumenta que el Tribunal no tuvo en cuenta las pruebas referentes a este tema.

Manifiesta, que la pensión de jubilación de origen legal o convencional procede una vez el empleado acredite los requisitos de edad y tiempo de servicios para acceder a esta prestación, pero que no obstante, cuando el trabajador fallece, no hay lugar al reconocimiento de pensión de jubilación, sino de sobrevivientes, es así como los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, establecieron los requisitos para obtenerla, de los que se desprende, que para que se dé una sustitución pensional como la aquí solicitada, es necesario que el fallecido estuviera pensionado, y al señor Sánchez Cuervo no se le ha reconocido ni pagado la pensión convencional, y si se tratare de la legal, dicha sustitución se realizó en tiempo por el Foncep.

X.- CONSIDERACIONES Se estudian conjuntamente los dos cargos propuestos, en consideración a que se encuentran planteados por la misma senda indirecta, y se valen de argumentos afines y complementarios, para tratar de demostrar la supuesta equivocación en que incurrió el Tribunal en la sentencia fustigada. De igual forma, por cuanto en ambos ataques confluyen deficiencias de orden técnico que imposibilitan abordar el estudio sobre el fondo de la controversia suscitada.

En efecto, respecto del primer cargo, si bien la acusación se dirige por la vía indirecta, y por ende, controvierte aspectos fácticos, lo cierto es que de su desarrollo es permisible colegir que allí también se esgrimen argumentos de índole jurídico, como son los presupuestos legales establecidos en la Ley 6ª de 1945 y el Decreto 2127 del mismo año, referentes a la causación de la pensión legal, planteamiento divergente respecto del objeto de debate, el cual versa sobre el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional.

Lo anterior, constituye una impropiedad al entremezclar de forma indebida las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial que son excluyentes entre si, pues su proposición y desarrollo deben ser planteados en cargos diferentes y por separado, por razón de que la primera conlleva es a un error jurídico, mientras que la segunda a la existencia de uno o varios yerros de naturaleza fáctica probatoria.

En otras palabras, acusar la sentencia juez colegiado por la vía indirecta exige que la parte recurrente señale de manera clara las pruebas que son admisibles en casación, demuestre de modo objetivo qué es lo que las mismas acreditan, así como el valor atribuido por el juzgador y la incidencia de estas en las conclusiones del fallo impugnado, requisitos que indudablemente en el escrito presentado no se observaron.

Lo advertido por cuanto, no le bastaba al censor, efectuar una serie de alegaciones subjetivas encaminadas a exponer el entendimiento que a su juicio ha debido tener el sentenciador de alzada del acervo probatorio allegado dentro del trámite procesal, sino que era necesario consolidar y precisar cuales eran las críticas sobre la valoración probatoria que efectuó el tribunal, tendientes a evidenciar que el eventual desacierto en que incurrió el juzgador fue verdaderamente protuberante.

Aunado a lo expuesto, la Sala se encuentra en la imposibilidad de valor los elementos de prueba denunciados en el segundo cargo, en tanto que se acusan de forma simultánea y al unísono como dejados de apreciar y valorados defectuosamente, no obstante que ambas infracciones no pueden predicarse frente a un mismo elemento probatorio, pues no resulta dable aducir una mala intelección de una prueba de la que a su vez se predica la falta de valoración, como en el caso concreto se plantea frente a la Resolución número 1042 del 25 de abril de 1997, por la cual se resuelve el recurso de reposición y se le reconoce la pensión, folios 116 a 121; la certificación de factores de liquidación de cesantías definitiva, folios 32 a 435 del expediente, cuaderno 2; y la Resolución 00008 del 16 de enero de 2009, mediante la cual se reconoce la sustitución pensional, folios 160 a 165 del expediente.

Así mismo, en el desarrollo del ataque, el recurrente sostiene que “no ofrece duda el hecho de que los motivos de inconformidad con la sentencia impugnada, se soportan sobre consideraciones de orden jurídico que como ya se explicó en la formulación del cargo, desconocen la variación de la jurisprudencia en torno a la manera como se debe liquidar las pensiones cuando el lesionado ha dejado de devengar durante 10 años o más”.

Agrega por su parte, que: “No cabe la menor duda que el IBL de la mesada pensional, ha de liquidarse teniendo en cuenta el valor histórico, o sea, el salario promedio devengado por el actor X el IPC final SOBRE IPC INICIAL, siendo este el motivo por el cual el Tribunal incurre en la equivocada interpretación, al considerar que el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993 establece la fórmula de liquidación, lo cual constituye un desconocimiento de la jurisprudencia dela honorable Corte a la vez que conduce a la inaplicación de los preceptos antes citados”.

De la transcrita argumentación, se infiere sin duda alguna, la confusión del censor frente los parámetros establecidos por la fórmula que permite indexar o actualizar el valor adquisitivo de la primera mesada pensional, con las preceptivas que fijan los lineamientos para calcular el ingreso base de liquidación de la misma, falencias a las que se adicionan las impropiedades técnicas del recurso cuando para el efecto, fusiona fundamentos facticos y jurídicos impidiendo el estudio del derecho pretendido, por lo que se observa, que el desarrollo del cargo se asemeja más a un alegato de instancia. Así las cosas, dado que la impugnante en casación, como era su obligación, omitió efectuar el debido ejercicio dialéctico, que conduzca a evidenciar la violación denunciada, se impide a la Corte efectuar el juicio de legalidad de la sentencia impugnada.

Al respecto, la Sala se pronunció recientemente en la sentencia CSJ SL038-2018, rad. 65190, en donde se rememoró la CSJ SL del 22 de nov. 2011, rad. 41076, en donde dijo: Es verdad averiguada que en el recurso de casación no contienden quienes tuvieron la calidad de partes durante las instancias, ni la labor de la Corte en esta sede radica en descubrir a cuál de ellas debe asignarle el derecho sustancial debatido, porque dicha polémica queda agotada al proferirse el fallo del juez de la alzada.

Dentro del rol pedagógico que también cumple la Corporación, se ha insistido en que en el recurso extraordinario se enfrentan la decisión que se cuestiona, con la Ley sustancial, en perspectiva de analizar si con dicha providencia se infringió alguna norma jurídica creadora, modificadora, o extintiva, de una situación jurídica particular y concreta.

Pero ese ejercicio que la Constitución y la Ley atribuye a la Corte Suprema de Justicia, no puede ser desarrollado por iniciativa propia de este órgano de cierre, sino que, al contrario, debe ser realizado de la mano de lo argumentado por el recurrente, en un discurso dirigido precisamente a derruir las motivaciones de la sentencia que combate, sin que el Juez de casación pueda salirse del cauce trazado por el inconforme, dado el conocido carácter rogado y dispositivo del recurso extraordinario.

En el presente caso, la sustentación del recurso no pasa de ser un alegato de instancia en el que brilla por ausente un discurso coherente dedicado a desvertebrar el eje fundamental del fallo gravado. Así se dice, por cuanto a pesar de dirigir los cargos por la senda fáctica, no precisa cuáles fueron las pruebas calificadas no apreciadas o mal valoradas, ni tampoco explica en dónde radicaron los desaciertos que enrostra a la sentencia del Tribunal (…).

De otro lado, si con extrema laxitud la Corte dispensara las deficiencias técnicas advertidas, las acusaciones tampoco lograrían tener vocación de prosperidad, por las razones que se pasan a exponer: El eje central de la acusación gira en torno a determinar, desde el punto de vista fáctico, la apreciación o interpretación que el fallador de alzada le imprimió al art.38 de la Convención Colectiva de Trabajo, que contempla la pensión de jubilación deprecada, la cual para el censor es caprichosa y arbitraria, como quiera que no se ajusta a su texto, en la medida en que su aplicación se extiende a los contratos de trabajo que ya fenecieron, y no como lo dedujo el fallo fustigado, esto es, que como las partes expresamente no pactaron que los extrabajadores tuvieran derecho a ese beneficio, se exige que tanto el tiempo de servicios como la edad se deben cumplir en vigencia de la relación laboral.

En virtud de lo anterior, formuló dos errores de hecho y denunció la errada apreciación de piezas procesales tales como: el artículo 38 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Sindicato de Trabajadores de la Secretaría de Obras Públicas de Bogotá D,C, y Bogotá D.C y la certificación expedida por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL, REHABILITACIÓN Y MANTENIMIENTO VIAL, en la cual consta que el actor laboró para el Distrito desde el 27 de junio de 1969 hasta el 29 de diciembre de 1995.

Bajo el anterior contexto, resulta pertinente hacer alusión al artículo 38 de la normativa convencional debatida, la cual en lo atinente a la pensión de jubilación extralegal estableció: «ARTÍCULO

38. PENSIÓN DE JUBILACIÓN: Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, continuará reconociendo y pagando la pensión mensual vitalicia de jubilación a todos los trabajadores de la Secretaría de Obras Públicas que hayan cumplido cincuenta (50) años de edad y veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos a Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital.

La pensión de jubilación tendrá una cuantía del setenta y cinco por ciento (75%) del total de lo devengado por el trabajador en el último año efectivo de servicios. Conforme a lo destacado, es pertinente memorar lo que de tiempo atrás viene adoctrinando la Corte, reiterado recientemente en sentencias CSJ SL2478-2017 y CSJ SL6107-2017, donde se dijo que en razón a que las partes no estipularon expresamente la posibilidad de causación de la prestación con posterioridad al fenecimiento del vínculo, la única lectura e interpretación predicable frente a la misma, conforme a lo establecido en el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, “es que el derecho procede siempre y cuando se reúnan los requisitos de edad y tiempo de servicios mientras esté en vigor el vínculo laboral ”.

Por lo que se desestimará el cargo, en lo referente a este aspecto. Por las razones expuestas, se advierte la no prosperidad de los cargos Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de custro millones de pesos M/cte ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XI.- DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 27 de enero 2011, por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS, Y PENSIONES FONCEP y la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE REHABILITACIÓN Y MANTENIMIENTO VIAL Y BOGOTÁ D.C. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO CARLOS ARIEL SALAZAR VELEZ SALVAMENTO DE VOTO Demandante: Martha Liliana Velásquez García Demandado: Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías, y Pensiones FONCEP y la Unidad Administrativa Especial de Rehabilitación y Mantenimiento Vial.

Radicación: 51548 Magistrado Ponente: Gerardo Botero Zuluaga Como lo expresé en la Sala en que se debatió el asunto, discrepo de la argumentación del proyecto y de su sentido. Son múltiples las razones: En primer término, contrario a lo que consideró la mayoría de la Sala, los dos cargos que se formularon debieron analizarse por separado, pues si bien ambos se encausaron por la vía de los hechos, entre ellos no existe unidad argumentativa ni normativa, aunado a que sus fines son distintos.

En efecto, en la primera de las glosas el recurrente rebatió la falta de reconocimiento de la pensión convencional, mientras que en la segunda reprochó la ausencia de pronunciamiento del ad quem respecto a la reliquidación de la pensión legal que disfruta; de ahí que su análisis no podía realizarse conjuntamente. Por otra parte, en lo que concierne a la interpretación concreta de la cláusula convencional, advierto que de su lectura se infiere, sin equívocos, que el derecho pensional puede ser adquirido por los ex trabajadores que al momento del retiro hayan completado el tiempo de servicios pero no la edad.

En efecto, la regla convencional prevé:

ARTÍCULO

38. PENSIÓN DE JUBILACIÓN: Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital, continuará reconociendo y pagando la pensión mensual vitalicia de jubilación a todos los trabajadores de la Secretaría de Obras Públicas que hayan cumplido cincuenta (50) años de edad y veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos a Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital.

La pensión de jubilación tendrá una cuantía del setenta y cinco por ciento (75%) del total de lo devengado por el trabajador en el último año efectivo de servicios. Nótese que el artículo si bien alude a «trabajadores », ello no excluye del beneficio a quienes tuvieron tal condición, pero arribaron a la edad enunciada con posterioridad a la finalización de sus contratos, pues dicha circunstancia no desvirtúa la calidad que una vez ostentaron: la de trabajadores oficiales al servicio de la compañía que, en últimas, es lo que exige la norma referida.

En segundo lugar, el artículo consagra la obligación de jubilar a los trabajadores « que hayan cumplido cincuenta (50) años de edad y veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos», aserción de la que se entiende que la edad es apenas un requisito de exigibilidad para el pago de la pensión, mas no de causación. El carácter normativo de la convención colectiva, no solo la dota de fuerza vinculante, sino que genera para el juzgador la obligación de interpretarla conforme a las reglas de hermenéutica jurídica, de allí que ante la duda en su entendimiento debe adoptarse el sentido más favorable para el trabajador, de acuerdo con el artículo 53 Constitucional.

Y es que precisamente, de respaldarse el raciocinio que hizo el ad quem de la citada cláusula convencional, supondría aceptar una diferencia que esta no hace. Por tanto, el Tribunal sí incurrió en el yerro protuberante que le enrostra la censura al añadirle una condición ausente en ella, consistente en que la edad para acceder a la pensión de jubilación debía cumplirse en vigencia de la relación laboral.

Tal lectura no solo dejó de consultar el propósito plasmado en el acuerdo convencional; además, trae implícita una hermenéutica menos favorable para los trabajadores, que otorga la posibilidad al empleador de evadir el reconocimiento pensional mediante la terminación anticipada de la relación laboral, cuando advierta que el trabajador está ad portas de cumplir la edad para causar el derecho.

Por otra parte, debo mencionar que el fallo acude a un razonamiento errado en la interpretación de la norma convencional al sostener que la extensión de los beneficios convencionales más allá de la vigencia de los contratos de trabajo debió quedar explícita. Este raciocinio me parece, además de excesivamente rígido y formalista, incompatible con la naturaleza de los derechos en disputa.

En efecto, los derechos pensionales usualmente se cristalizan con el tiempo de servicios, de suerte que la edad tiende a ser, o bien un requisito de exigibilidad o uno que puede cumplirse al margen de que el trabajador se encuentre inactivo o desocupado laboralmente. Lo que procura tal beneficio es compensar el desgaste físico natural, producto de largos años de servicio.

De manera que si la generalidad es que la edad puede cumplirse independientemente de la situación laboral del trabajador –activo o inactivo- en mi opinión, la interpretación de la Corte debió operar a la inversa. Esto es, por regla general la edad puede cumplirse estando al servicio o no de la empresa, a menos que las partes acuerden lo contrario.

Por lo demás, la naturaleza del derecho discutido imponía esta regla hermenéutica. No se trata de cualquier prestación económica sino de una muy preciada para cualquier trabajador: su pensión. Por tanto, el uso de los métodos jurídicos debía privilegiar una interpretación extensiva o amplia del derecho por encima de una restrictiva. En estos términos, salvo mi voto.

Fecha ut supra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada 1 30 1 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL 1695 - 201 9 Radicación n.° 5 1548 Acta n° 38 Bogotá, D. C., once (11 ) de abril de dos mil dieci nueve (201 9 ). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARTHA LILIANA VELÁSQUEZ GARCÍA, en nombre propio y representación del menor ÁLVARO EDUARDO SÁNCHEZ VELÁSQUEZ contra la sentencia proferida el 27 de enero 201 1, por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERI OR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS, Y PENSIONES FONCEP y la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE REHABILITACIÓN Y MANTENIMIENTO VIAL Y BOGOTÁ D.C. 1 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL 1695-2019 Radicación n.° 51548 Acta n° 38 Bogotá, D. C., once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARTHA LILIANA VELÁSQUEZ GARCÍA, en nombre propio y representación del menor ÁLVARO EDUARDO SÁNCHEZ VELÁSQUEZ contra la sentencia proferida el 27 de enero 2011, por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS, Y PENSIONES FONCEP y la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE REHABILITACIÓN Y MANTENIMIENTO VIAL Y BOGOTÁ D.C.