República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación nº 48794 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL16942-2014 Radicación n.° 48794 Acta 040 Bogotá D.C., cinco (05) de noviembre de dos mil catorce (2014). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por MIGUEL ABDALLA KAMELL CARVAL contra la sentencia del 30 de junio de 2010, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., dentro del proceso promovido por el recurrente contra el FONDO PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, el actor demandó al Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, para que fuera condenado a indexarle la primera mesada pensional a que tenía derecho por la actualización de la base salarial, «conforme a los factores tenidos en cuenta por la CAJA AGRARIA para la liquidación de CESANTÍA TOTAL a la terminación del contrato de trabajo y certificación laboral», desde el 27 de junio de 1999 hasta el 1 de junio de 2008, por considerar que dicha sumas debían ser actualizadas anualmente con base en el IPC; a las diferencias de las mesadas de la pensión de jubilación, a partir del 1 de junio de 2008, hasta la fecha en que se hiciera efectiva la presente demanda, con los reajustes ordenados por el “ Gobierno Nacional”, y a pagar los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Fundamentó sus pretensiones en que laboró para la Caja Agraria desde el 20 de octubre de 1979 y hasta el 27 de junio de 1999, en el Municipio de San Jacinto, Bolívar; que en el último año de servicios devengó un salario promedio de $1.105.298.35, que es el mismo que se le tuvo en cuenta para la liquidación de las cesantías; que nació el 1 de junio de 1953 y que cumplió 55 años el mismo día y mes del año 2008; que al adquirir el status de pensionado solicitó el reconocimiento de la prestación pensional ante su ex empleadora, quien mediante Resolución Nº06643 del 22 de septiembre de 2008, se la reconoció en cuantía de $819.879.53 a partir del 1 de junio de 2008, tomándole como ingreso base de liquidación el previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, « específicamente, a lo atinente a lo devengado por el actor durante los últimos diez (10) años anteriores a la fecha de retiro de la entidad»; que para el 1 ° de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad, siendo beneficiario del régimen de transición regulado por el artículo 36 ibídem, por lo que la prestación reconocida debió efectuarse tomando lo devengado en el último año de servicio y aplicarle el 75% de dichos haberes, previa indexación de las sumas objeto de liquidación, tal como está establecido en el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, y que agotó la reclamación administrativa.

La demandada se opuso a las pretensiones del actor. En cuanto a los hechos aceptó el tiempo de servicios; la solicitud del reconocimiento de la pensión, aclarando que tenía origen legal; la fecha a partir de la cual se le reconoció la misma y la cuantía; que el demandante era beneficiario del régimen del transición y que indexó los salarios de los 10 últimos años de servicios hasta el 1 de junio de 2008, «generándose un IBL superior al que le correspondía, reconociéndole una pensión mayor»; afirmó que no todos los factores salariales que se encontraban en el salario promedio de $1.105.298.35, hacían parte del ingreso base de liquidación de la pensión del demandante; que dicho monto equivalía al promedio anual comprendido entre el 1 de enero y el 27 de junio de 1999, conformada por los factores salariales que debían tenerse en cuenta para liquidar las prestaciones sociales por terminación del contrato de trabajo, los que eran diferentes a los que debían tenerse en cuenta para determinar el salario promedio para la pensión de jubilación del actor, que no son otros que los establecidos en el Decreto 1158 de 1994, modificado por el artículo 6 del Decreto 691 de esa misma anualidad.

Propuso como excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 1 de marzo de 2010, y con ella el Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, condenó al Fondo a reajustar la pensión de vejez e indexar la primera mesada pensional. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, conoció del proceso el Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la sentencia recurrida revocó la proferida por el a quo, y en su lugar, absolvió al fondo de todas las pretensiones de la demanda, sin imponer costas por la alzada, y condenó por las mismas en primera instancia al demandante.

Estimó que la controversia se centraba en determinar si procedía o no la indexación de la primera mesada pensional por la presunta devaluación del monto de la misma, entre el tiempo comprendido entre la fecha de desvinculación del actor y la de reconocimiento del derecho, con el consecuente reajuste de las mesadas subsiguientes. En ese orden, dio por sentado que al actor le fue reconocida una pensión de jubilación mediante Resolución Nº 06643 del 22 de septiembre de 2008, que tuvo como fundamentos legales los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 1 de la Ley 33 de 1985; que la persona beneficiaria de la transición del artículo 36 anterior, tenía la garantía que se le aplicara el régimen pensional anterior en cuanto al tiempo, edad y el monto contenidos en el régimen pensional que se le venía aplicando antes del 1 ° de abril de 1994; requisitos que se debían cumplir en su totalidad para que se reconociera la pensión. Sobre el tema de la indexación de la primera mesada pensional, aseveró que dicha actualización debe hacerse con fundamento en el artículo 21 de la Ley 100 mencionada, por ser esa la norma aplicable al caso concreto y más favorable para el actor.

Luego de hacer las respectivas operaciones aritméticas, encontró que el monto de la primera mesada pensional del actor reconocida mediante la Resolución Nº06643 del 22 de septiembre de 2008, se encontraba ajustada a derecho por estar ya actualizada hasta ese momento -año 2008-, por lo que no se podía ejercer una doble indexación como equivocadamente lo hizo el juez de primer grado.

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Con la demanda que lo sustenta pretende que se case totalmente la sentencia del Tribunal y que en sede de instancia confirme la de primera instancia. Con ese propósito formuló un cargo que fue replicado oportunamente y que será resuelto a continuación. VI.

CARGO ÚNICO La acusación de la sentencia impugnada, que dice es violatoria de la ley sustancial por la vía directa en el concepto de interpretación errónea, la presenta en los siguientes términos: (…) a través de la vía directa, a causa de la interpretación errónea de los artículos 8 de la Ley 153 de 1987; 4, 19, 467 y 468 del CST; 8 de la Ley 171 de 1961; 8 del Decreto 2351 de 1965; 1215, 1530, 1536, 1613, 1614, 1626, 1649, 1771, 2224, y 2241 del C.C.; 11 de la Ley 6 de 1945; 178 del C. C. A.; 831 del C. Co.; 145 del CPT; 307 y 308 del CPC, violación que condujo a la aplicación indebida de las normas sustantivas y de alcance nacional, artículo 27 del Decreto 3135 de 1968; 74 del Decreto 1848 de 1969, vigente al momento de la terminación del contrato; 1º de la ley 33 de 1985; 14 y 36 de la Ley 100 de 1993; 41 del Decreto 692 de 1994, en relación con los artículos 13, 29, 48 y 53 de la Constitución, normas que consagran las pretensiones reclamadas.

Esta violación es directa, independientemente de las cuestiones de hecho o pruebas allegadas, en la modalidad de interpretación errónea, al apartarse el Tribunal de la real hermenéutica y de los pronunciamientos jurisprudenciales de las Altas Cortes, sobre las normas objeto de acusación. En la demostración afirma que el Tribunal incurre en protuberantes errores hermenéuticos al deducir la improcedencia de la indexación del ingreso base de liquidación de la primera mesada pensional, contraviniendo la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, así como también la del Consejo de Estado, en la aplicación e interpretación del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual transcribe apartes de la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2000 expediente Nº470-99 del Consejo de Estado, y la de fecha 13 de diciembre de 2007, radicación 30602, donde se establecen los mecanismos para realizar la indexación de la primera mesada pensional de toda clase de pensiones (legales, convencionales y voluntarias), y ratifica que las mismas gozan del derecho de la actualización del salario base de liquidación de conformidad con la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE; manifiesta que la formula a aplicar para llevar a cabo la indexación solicitada, es la siguiente: VA = VH X IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado.

VH = IBL correspondiente. IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Por lo que debe darse una recta interpretación de dichos preceptos legales, los cuales han sido acogidos por la jurisprudencia, ya que « interpretó erróneamente al aplicar el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al desconocer que la pensión reconocida al demandante fue una pensión oficial o legal regulada íntegramente por la Ley 33 de 1985 y cuyo ajuste se pide, indexando el último salario devengado en la Caja Agraria, que es el mismo que se tomó para liquidar la cesantía Total ».

VII. LA RÉPLICA Sostiene que en ningún yerro incurrió el Tribunal, pues la sentencia está ajustada a derecho y a los reiterados lineamientos jurisprudenciales de esta Corporación. VIII. CONSIDERACIONES El fundamento del Tribunal que lo condujo a revocar la sentencia condenatoria de primera instancia, para en su lugar absolver de la mal llamada indexación de la primera mesada, pues en verdad se trata es de la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión, tuvo su génesis en que el IBL de esta prestación debía hacerse con fundamento en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por ser más favorable a las pretensiones del actor, y además, porque de la valoración que hizo de la Resolución No. 06643 del 22 de septiembre de 2008, mediante la cual le fue reconocida al actor la pensión, halló que la pretendida indexación se tuvo en cuenta en su liquidación, en tanto el referido ingreso base de liquidación fue actualizado hasta el año de 2008, anualidad a partir de la cual le fue reconocida la pensión. Significa lo anterior que la norma sustancial que sirvió de soporte al juzgador para absolver a la demandada, fue el artículo 21 de la Ley 100 ibídem, y más sin embargo, la censura en la proposición jurídica lo dejó libre de ataque, pues no la acusa por interpretación errónea ni por aplicación indebida, que fueron los dos conceptos de violación de la ley a los que se refirió el recurrente, pues si bien es cierto ya no se requiere la integración de una proposición jurídica completa, sí es necesario que se denuncie la violación de la norma legal sustancial que sí fue base esencial del fallo gravado en casación, de conformidad con el numeral 1 del artículo 51 del D.E. 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la ley 446 de 1998.

Como puede apreciarse, el verdadero fundamento de la sentencia recurrida quedó libre de ataque, lo cual significa que sus cimientos siguen brindando la solidez suficiente para evitar su quiebre, omisión que por sí sola sería suficiente para desestimar el cargo, pues éste se dirige a demostrar que el Tribunal se equivocó al concluir la improcedencia de la indexación de marras, en tanto el verdadero motivo del juzgador fue el que el ingreso base de liquidación ya había sido actualizado hasta el año 2008.

De otra parte, y teniendo en cuenta que el argumento del Tribunal fue fáctico, puesto que de la apreciación de las pruebas obrantes en el expediente concluyó que la indexación demandada ya estaba satisfecha, esta circunstancia exigía que el cargo debía orientarse por esta misma senda, es decir, por la vía indirecta, y más sin embargo la censura escogió el camino equivocado en razón a que encauzó el cargo por la vía directa.

Con todo, y se obviaran esta irregularidades, el cargo tampoco prosperaría porque el juez de la apelación no erró en la resolución adoptada en la sentencia atacada, pues efectivamente el monto inicial de la pensión fue el resultado de liquidar el ingreso base de liquidación con base en los salarios devengados durante los últimos diez (10) años anteriores al extremo final de la relación laboral, los cuales se indexaron a 2008, con lo cual se actualizó el IBL hasta la anualidad a partir de la cual se causó el derecho pensional y se empezó a disfrutar de éste, según dan cuenta los documentos obrantes folios 25 a 30 del cuaderno de instancias.

Se sigue de lo dicho inicialmente la desestimación del cargo. Las costas quedarán a cargo de la parte demandante y recurrente por cuanto hubo réplica. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones ciento cincuenta mil pesos ($3.150.000). IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 30 de junio de 2010, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso ordinario promovido por MIGUEL ABDALLA KAMELL CARVAL contra el FONDO PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

Costas conforme se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 12