SL1694-2022 — Corte Suprema

SL1694-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Martín Emilio Beltrán Quintero

Decreto 2071 de 2015Decreto 2241 de 2010Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 1748 de 2014

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - El acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea Tesis: «En primer lugar cumple decir que, frente al deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, esta corporación ha insistido en que el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las administradoras de fondos de pensiones brindar toda la ilustración requerida para que el afiliado tome una decisión como la que se cuestiona, con conocimiento sobre sus implicaciones (CSJ SL373-2021)». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «Sobre la exigencia del consentimiento informado, la sentencia CSJ SL1688-2019, efectuó una reseña histórico-normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las Administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CP siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto. En la providencia citada en precedencia se presenta un cuadro-resumen de la evolución que ha tenido el deber de información por parte de las Administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender, se itera, que desde el comienzo de funcionamiento del Sistema éste existió y que se ha ido refinando, detallando y acrecentando, con el paso del tiempo, según la sucesión normativa que se muestra: [...] Se advierte entonces que, la dinámica legislativa y reglamentaria, siempre quiso poner en cabeza de las administradoras de pensiones la obligación de brindar información, pero no de cualquier calidad sino calificada, dada la complejidad técnica del tema y las incidencias que una decisión de esa naturaleza podría llegar a tener en la vida de un trabajador». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Frente a los actos de afiliación o traslado de régimen pensional, las administradoras de pensiones deben obtener de sus afiliados un consentimiento informado, esto es, la comprensión de que recibieron información clara, cierta y oportuna, principalmente en lo relacionado con la eventual pérdida de beneficios pensionales y del régimen de transición Tesis: «Para 1998, época del traslado de la actora del RPM al RAIS, el referido deber de información comprendía no sólo la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, sino que incluía también dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «Esta corporación también ha señalado que, para declarar la ineficacia del cambio de régimen, no es necesario que el afiliado sea beneficiario de la transición, tampoco que cuente con un derecho adquirido o una expectativa legítima para ser amparado por el ordenamiento jurídico. Lo relevante para ello, se ha insistido, es la falta de información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional (CSJ SL2611-2020)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «En línea con lo anterior, tampoco acertó la colegiatura al inferir que, de los traslados entre los diferentes fondos privados, así como de la suscripción de los formularios de afiliación se infería que la promotora del proceso tomó su decisión de trasladarse de régimen pensional debidamente informada. Lo anterior por cuanto la Corte de manera pacífica y reiterada ha sostenido que, el libre albedrio exigido por el Sistema de Seguridad Social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustado a los parámetros de libertad informada, es decir, que la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias. Sobre el tema en la referida sentencia CSJ SL1688-2019, esta corporación señaló: "El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna". Luego entonces debe señalarse que, por el sólo hecho de que se suscriba un formulario de afiliación no es posible inferir que la persona conocía los verdaderos efectos que sobre sus derechos pensionales podía tener la decisión de trasladarse, lo que además no puede considerase como satisfecho con una simple expresión genérica». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El hecho que el afiliado haya realizado traslados entre administradoras de fondos de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad no conlleva a determinar el cumplimiento del deber de información, ni significa el deseo de permanecer en dicho régimen y,o convalidación en la omisión del deber de informar en forma suficiente, veraz y oportuna Tesis: «En cuanto al traslado entre fondos privados, la corporación tiene señalado que, una vez acreditada la ineficacia del traslado al Régimen de Ahorro Individual, el acto jurídico no se torna en eficaz por los cambios que los afiliados hagan entre las AFP del RAIS (CSJ SL2877-2020, CSJ SL1942-2021 y CSJ SL1949-2021). El anterior criterio es el que se encuentra vigente conforme a la jurisprudencia de la Sala y frente al cual debe advertirse que, como la “declaratoria de ineficacia del traslado” tiene como sustento el incumplimiento del deber de información en el traslado inicial, al estar afectado el acto jurídico primigenio, los negocios jurídicos subyacentes adolecen de igual falencia, entre ellos los cambios que se efectúen a los diversos fondos privados, ello en tanto que, el efecto de la declaratoria de ineficacia es volver al statu quo, lo que implica retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el cambio de sistema pensional no hubiera existido jamás (CSJ 4025-2021, CSJ SL4062-2021 y CSJ SL 4064-2021)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de la ineficacia del traslado trae como efecto retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido, es decir, la sentencia que en tal sentido se dicta tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que el traslado de régimen pensional era válido, pues fundamentó su decisión en que la sola suscripción del formulario de afiliación era suficiente para demostrar el deber de información a cargo de las administradoras de pensiones y que los traslados entre fondos del régimen de ahorro individual con solidaridad ratificaban la eficacia de dicho acto, lo cual es contrario a la línea jurisprudencial trazada por la Corte -la AFP tenía la responsabilidad de demostrar que brindó una asesoría clara y oportuna al afiliado para que tomara decisiones informadas- Tesis: «Conforme a lo dicho surge evidente que, el fallador de alzada no podía tener como válido y eficaz el cambio de régimen pensional efectuado por la demandante, por hecho de que esta hubiese suscrito el formulario de afiliación y porque se trasladó entre diferentes fondos privados, pues de tales circunstancias no se puede inferir como equivocadamente lo hizo el sentenciador de alzada que, la afiliada hubiese recibido una información completa y oportuna que brindara una ilustración respecto de las características, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de las contingencias financieras que tal decisión supondría en su derecho. Igualmente encuentra la Corte que, el Tribunal se equivocó cuando señaló que, como la actora no era beneficiaria del régimen de transición, “si pretende la nulidad o ineficacia de la afiliación debía probar que se incurrió en un vicio del consentimiento”, pues la jurisprudencia desarrollada por la Sala también ha sostenido de manera reiterada y pacifica que, la trasgresión al deber de información en tratándose del traslado de régimen pensional debe analizarse desde la figura jurídica de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades regulado por el Código Civil, puesto que al transgredirse el derecho a que el cambio de régimen pensional sea libre y voluntario, el efecto jurídico previsto por el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, no es otro que el de la ineficacia de la afiliación (CSJ SL3871-2021, CSJ SL 3611-2021, CSJ SL3537-2021). Al efecto, entre otras, en la providencia CSJ SL3706-2021, se recordó que: "[…] existe toda una batería normativa de carácter especial que regula la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, el fundamento para su declaratoria es el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo que ordena dejar sin efectos las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con la ley, los laudos, pactos, convenciones y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto, sin apelar para ello a irregularidades en los requisitos de que trata el art. 1502 del CC". Así las cosas, el juez colegiado erró al considerar que, si la actora pretendía la nulidad del traslado debía probar que existió un vicio en el consentimiento, pues lo que le competía examinar era si había recibido información sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales. Ahora, como el juez de alzada desde el punto de vista fáctico, encontró acreditado que en el caso de la demandante se cumplió con el deber de información, ya que, en su decir, las pruebas acreditan que recibió la correspondiente asesoría, la Sala a continuación analizará objetivamente los elementos de persuasión que se denuncian como valoradas con error y los dejados de apreciar, de cara a establecer si en efecto demuestran un consentimiento informado por parte del afiliado. 1. Formulario de afiliación (f.°176). Para el Tribunal en este elemento de persuasión se dejó constancia que la demandante se vinculó a la entidad de manera libre y voluntaria, sin presión alguna, lo que evidenciaba su consentimiento y hace presumir el conocimiento informado previo del régimen pensional escogido. La aludida documental, es de fecha 5 de febrero de 1998, y contiene los datos de la trabajadora y del vínculo laboral que tenía en ese entonces; así mismo en la casilla titulada “ESPACIO PARA EL AFILIADO”, consta la siguiente información: [...] Conforme a lo reseñado, surge evidente el equívoco valorativo por parte del fallador de segundo grado, en la medida que, las expresiones vertidas en el formulario, en el sentido de que la vinculación fue libre y voluntaria, no demuestran el cumplimiento del deber de información por parte de la accionada, pues como lo tiene señalado esta corporación, esas afirmaciones preimpresas “no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado”. 2. Interrogatorio de parte de María Consuelo Acosta Cortes (f.°184 CD). Para la colegiatura la accionante al absolver el interrogatorio de parte confesó “de viva voz”, que recibió asesoría colectiva, previamente a la suscripción del formulario de afiliación. En lo que interesa a este asunto la promotora del proceso, básicamente, respondió los siguientes cuestionamientos: [...] Conforme a lo reseñado, si bien es cierto la actora acepta que una asesora de la AFP demandada los visitó en la oficina donde trabajaba y les dijo que si se trasladaban podían obtener una pensión anticipada con una mesada superior; ello en realidad no resulta suficiente para tener por demostrada la carga de asesoría y debida información por parte del Fondo, como parece entenderlo el ad quem, pues no es cualquier información la exigida para considerar eficaz el traslado, sino aquella necesaria, oportuna y suficiente para que la hoy demandante comprendiera las implicaciones del cambio de régimen. Ciertamente, de las respuestas dadas por la actora, el juez de alzada consideró que había confesión respecto a que se había cumplido, por parte de la AFP, con el deber de información a que estaba obligada; pero no se detuvo a analizar, si dicha ilustración ofrecida fue adecuada, suficiente, clara, transparente y detallada acerca de las características, condiciones, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos financieros que asumiría en cada modelo pensional. Por lo dicho no cabe duda, que la colegiatura valoró equivocadamente el interrogatorio de parte que rindió María Consuelo Acosta Cortes, ya que del mismo no se infiere que ella hubiera recibido ilustración clara y transparente, solamente que en una reunión de varias personas se le dio una información incompleta. 3. Proyección pensional realizada por Old Mutual S.A. La aludida documental, de la que no se indica el folio en el que aparece, la censura la denuncia como dejada de valorar. Aduce que fue elaborada el 20 de noviembre de 2017, y de la misma se advierte que el traslado pensional, sin la debida información, generó un perjuicio a la demandante, dado que allí se muestra que el valor a obtener en el RAIS era muy inferior al que le ofrecía el RPM. Sin embargo, revisado cuidadosamente el expediente no se encuentra ninguna proyección pensional realizada por Old Mutual S.A. en la fecha indicada y menos que tenga una comparación entre la mesada que recibiría en uno y otro régimen. Por manera que no es dable valorar pruebas inexistentes. 4. Interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de Porvenir S.A. (f.°184 CD) Este elemento de persuasión también es denunciado como no valorado, pues en decir de la recurrente, en las respuestas dadas por el absolvente, hay confesión respecto a que el Fondo para el momento del traslado de la actora, no la informó sobre las incidencias de su decisión. En relación a este específico tema, a la representante legal de Porvenir S.A., inicialmente se le preguntó, si conocía la fecha de traslado de la demandante a lo que respondió que fue en 1998, entonces se le indagó así: [...] Ciertamente como afirma la censura, el absolvente confesó que no existía ninguna prueba documental, que acreditara que la actora fue informada sobre las implicaciones del cambio de modelo pensional, salvo el formulario de afiliación. Todo anterior corrobora el equívoco del Juez colegiado al tener por cumplido el deber de información por parte de la AFP Porvenir, pues de las pruebas analizadas lo que queda en evidencia es que, a la accionante, no se le bridó una ilustración clara, suficiente y transparente sobre las ventajas y desventajas de cada uno de los modelos pensionales, para que tomara su decisión de manera informada. Ahora, la recurrente también denuncia como no apreciado el interrogatorio de parte rendido por el representante legal de Old Mutual; no obstante, simplemente se conformó con enlistarlo, ya que en la demostración del cargo no hizo ninguna alusión al mismo, omitió indicarle a la Corte qué acredita y como hubiera incidido en la decisión atacada, de ahí que la Sala no puede asumir su estudio, dado el carácter dispositivo y rogado del recurso de casación. Por todo lo expuesto, es dable colegir que el Tribunal cometió los yerros jurídicos y fácticos endilgados, al considerar que no estaban dados los presupuestos para declarar la ineficacia de la afiliación y traslado del actor al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) y dar por satisfecho un deber de asesoría a través de una lectura sesgada de las pruebas y un entendimiento equivocado de las normas que regulan esta figura, a lo que se suma que no tuvo en cuenta que era a las AFP demandadas a quienes les correspondía demostrar que cumplieron con el deber de información. Por ende, la providencia recurrida habrá de quebrarse». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se confirma la decisión proferida por el a quo, la cual será precisada y adicionada en virtud del grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, con el fin de declarar que, para todos los efectos legales, la accionante nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida; que se deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos Tesis: «La Sala procede a conocer en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, dado que ninguna de las partes apeló. El juez de primer grado declaró la ineficacia del traslado que hizo la accionante al RAIS, tras considerar, básicamente que, Porvenir S.A., quien tenía la carga de la prueba, no acreditó que le hubiera brindado una información suficiente sobre las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales así como de los riesgos y consecuencias del traslado, pues de la suscripción del formulario lo que se advierte es la voluntad de la demandante de afiliarse de manera libre y sin presiones, pero no hay prueba de que la AFP hubiera cumplido con el deber de información, “circunstancia que no cambia porque María Consuelo Acosta Cortes se haya trasladado el 28 de agosto de 2008 a la FP Skandia hoy Old Mutual”, en la medida que la eficacia o no del traslado se verifica es al momento en que el asegurado decide cambiar de RPM al RAIS. Para decidir en consulta la Sala reitera lo dicho en casación, esto es, que previo a surtirse el traslado del RPM al RAIS, la AFP tenía el inexcusable deber de brindar a la afiliada una ilustración suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada y que la consecuencia jurídica a la violación del deber de información es la ineficacia del traslado. En el sub judice, como quedó demostrado del análisis probatorio realizado en sede de casación, la AFP no acreditó, debiendo hacerlo, que brindó información, clara, veraz, transparente y suficiente sobre las ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes, por ende, el traslado de modelo pensional de la actora se torna ineficaz, tal como lo declaró el a quo. Ahora, en lo atinente a los efectos que produce la ineficacia del traslado de la promotora del proceso al RAIS, encuentra la Sala que estos consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, lo que apareja que la entidad privada deba devolver los aportes por pensión, bonos pensionales, rendimientos financieros, sumas adicionales de la aseguradora y los gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, tal como se dejó sentado, entre otras, en los pronunciamientos CSJ SL17595-2017 y CSJ SL4989-2018, donde se rememoró la sentencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, en la que se dijo: "Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. “Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C". En el mismo derrotero, en la decisión CSJ SL2952-2021, se expresó: "Como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), la situación se retrotrae al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás. En esa medida, esta declaración obliga a los fondos privados de pensiones a trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros, las comisiones, los gastos de administración y los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima debidamente indexados, con cargo a sus propias utilidades, pues estos recursos debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJSL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL2877-2020). Como consecuencia de lo anterior, se adicionará el numeral tercero de la sentencia de primer grado en el sentido de ordenar a Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., a trasladar a Colpensiones, además de las cotizaciones que hizo María Consuelo Acosta Cortes en el RAIS junto con los rendimientos, el saldo de la cuenta individual y los bonos pensionales del caso. Así mismo, se adicionará para disponer que la anterior AFP accionada y Porvenir S.A. trasladen a Colpensiones las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados a la demandante, así como los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, los cuales deberán cancelar debidamente indexados y asumir con cargo a sus propios recursos, en tanto, como ya se dijo, la ineficacia apareja que el acto de traslado no produjo algún tipo de efecto (CSJ SL2952-2021, rad. 83536). Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Se confirmará en lo demás, lo resuelto por el a quo"». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «En cuanto a la excepción de prescripción formulada por Colpensiones, es de señalar que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible. En efecto, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019, reiterada en las CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL373-2021). Las demás excepciones formuladas quedan resueltas con lo explicado anteriormente». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora del fondo de pensiones demostrar la debida diligencia y cuidado en el cumplimiento del deber de información, circunstancia que no se satisface sólo con suscribir formularios con la leyenda impresa de que el acto es libre, voluntario y libre de presiones en cada una de las vinculaciones en que ello ocurra, sino con la evidencia de que la asesoría brindada es clara, comprensible y circunscrita a la situación particular del afiliado Tesis: «Ahora, con respecto a la carga de la prueba, debe precisarse que, si el afiliado alega que no recibió la información debida, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, es decir, que se ofreció la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede demostrar que no recibió información, corresponde a la AFP demandada, en este caso a Porvenir S.A., probar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo, así lo adoctrinó la Corte en sentencia CSJ SL1688-2019, en la que explicó: "3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. [...] Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento". [...] Así las cosas, los argumentos del Tribunal respecto a que la inversión de la carga de la prueba cuando se alega la nulidad o ineficacia del traslado, únicamente se presenta cuando quien demanda tiene un derecho adquirido, una expectativa legítima, o en aquellas situaciones en que con la decisión de traslado se coarta, restringe o limita la posibilidad de acceder al régimen de transición, son equivocados, pues conforme el artículo 1604 del CC “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, lo que traduce que es al fondo de pensiones, en todos los casos, al que le corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del cambio de régimen pensional». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1694-2022 Radicación n.°88701 Acta 17 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA CONSUELO ACOSTA CORTES contra la sentencia proferida el 5 de noviembre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

ANTECEDENTES María Consuelo Acosta Cortes convocó a juicio a las aludidas administradoras, con el fin que se declare la Radicación n.° 88701 SCLAJPT-10 V.00 2 ineficacia del traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), inicialmente, a través la AFP Porvenir S.A. y luego a Old Mutual Pensiones y Cesantías, por cuanto dicha decisión no estuvo precedida de un consentimiento informado.

Como consecuencia de lo anterior, pidió que la AFP Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. fuera condenada a trasladar todos sus aportes, rendimientos, frutos e intereses de su cuenta de ahorro individual a Colpensiones y que esta última entidad active su afiliación en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM), quien, una vez acreditados los requisitos deberá reconocer la pensión de vejez, conforme a los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993.

Igualmente solicitó que se acceda a lo que resulte probado ultra o extra petita y a las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 7 de noviembre de 1962; que desde el año 1988 se afilió al ISS, hoy Colpensiones; que en 1998 se trasladó al RAIS a través de la AFP Horizonte hoy Porvenir S.A., pero que no recibió ninguna asesoría sobre la forma como estaba diseñado ese modelo pensional, pues la información que le dieron fue que su mesada sería mayor a la que alcanzaría en el RPM y sin límite de edad, sin que le explicaran cómo lo lograría y tampoco le hablaron de las ventajas y desventajas de cada régimen.

Aseguró que no se le dio a conocer que en el RPM la pensión de vejez no depende del ahorro sino del tiempo Radicación n.° 88701 SCLAJPT-10 V.00 3 acumulado y el salario base de cotización, mientras que en el RAIS el monto de la prestación depende del capital ahorrado; que la AFP no realizó un ejercicio comparativo de las características de cada uno de los regímenes, las diferencias financieras y mucho menos de la eventual pérdida del beneficio de la transición y de la redención del bono pensional a que tenía derecho; circunstancias que dejaron en evidencia que no se le otorgó la debida información sobre el régimen que dejaba, ni al que se afiliaba.

Relató que en el año 2008 se trasladó entre administradoras en el RAIS, vinculándose a Skandia hoy Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A., quien, tampoco le informó que podía regresar al RPM ni le realizó una proyección de la mesada que recibiría en uno u otro régimen. Agregó, que agotó la vía gubernativa ante Colpensiones el 2 de noviembre de 2017.

Al dar respuesta a la demanda, la Sociedad Administradora de Fondos y Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento de la promotora del proceso, el traslado de régimen a través de esa AFP y la data en que se vinculó a Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A.; frente a los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o que no le constaban.

En su defensa, manifestó que la asesoría pensional dada a la actora se encuentra acorde con las disposiciones legales, pues el Fondo está sometido a la vigilancia y control Radicación n.° 88701 SCLAJPT-10 V.00 4 de la Superintendencia Financiera de Colombia, por lo cual debía entenderse como válida la afiliación y el acto jurídico suscrito con la demandante.

Propuso como excepciones de fondo las denominadas: prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la genérica. Por su parte la sociedad Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. al contestar el escrito inicial, también se opuso a las pretensiones incoadas en su contra y, en cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento de la accionante, la afiliación al ISS, el traslado de régimen que efectuó y la vinculación a esa AFP.

Respecto de los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o simplemente que no le constaban. En su defensa, manifestó que el acto jurídico de afiliación celebrado con la demandante, es totalmente válido, pues allí se cumplieron los requisitos legales y no se observa causal alguna para declarar su ineficacia, tales como: incapacidad relativa, lesión enorme o vicios en el consentimiento.

Añadió que el hecho de que la actora se hubiese trasladado a otra AFP en el RAIS, pone en evidencia su deseo de mantener vigente su vinculación a este régimen pensional y, por ende, es una manifestación de voluntad de no regresar al RPM. Radicación n.° 88701 SCLAJPT-10 V.00 5 Formuló las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe y la genérica.

Igualmente, la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, al dar respuesta al escrito inaugural se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los supuestos fácticos, tuvo por ciertos la fecha de nacimiento de la accionante, la afiliación al ISS y el traslado de régimen que realizó; respecto de los demás dijo que no le constaban. Argumentó que era improcedente el retorno al RPM y la recuperación de los beneficios de la transición por cuanto la demandante no cuenta con 15 años de servicios cotizados al Sistema de Seguridad Social en Pensiones al 1 de abril de 1994.

Como medios exceptivos de fondo formuló los denominados, buena fe, «el hecho de un tercero», validez del negocio jurídico, prescripción y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 29 de julio de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación de MARÍA CONSUELO ACOSTA CORTES […] a HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS hoy ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. suscrita el 05 de febrero de 1998, Radicación n.° 88701 SCLAJPT-10 V.00 6 de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva del presente fallo.

SEGUNDO: DECLARAR que para todos los efectos legales MARÍA CONSUELO ACOSTA CORTES […] nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad, en consecuencia, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.

TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS OLD MUTUAL S.A. a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES las cotizaciones que hizo MARÍA CONSUELO ACOSTA CORTES […] en el régimen de ahorro individual con solidaridad junto con todos los rendimientos que se hubieren causado.

CUARTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a reactivar la afiliación de MARÍA CONSUELO ACOSTA CORTES […], actualizar y corregir su historia laboral una vez reciba estos dineros de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS OLD MUTUAL S.A.

QUINTO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción.

SEXTO: SIN CONDENA EN COSTAS EN LA INSTANCIA.

SEPTIMO: En caso de no apelarse la presente sentencia, concédase el grado jurisdiccional de CONSULTA. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, mediante sentencia proferida el 5 de noviembre de 2019, revocó el fallo de primer grado y, en su lugar, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones incoadas en su contra, sin imponer costas en la alzada.

Indicó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si era procedente la «nulidad y/o ineficacia» del Radicación n.° 88701 SCLAJPT-10 V.00 7 traslado de la demandante al RAIS, y en caso de ser positiva dicha pretensión, definir los efectos jurídicos que ello conllevaría, «de cara a que Colpensiones podría resultar afectada con dichas resultas».

Señaló que, la jurisprudencia en casos «especialísimos» ha ordenado la nulidad de la afiliación y ha dispuesto el retorno del RAIS al RPM, haciendo valer la inversión de la carga de la prueba, al considerar que les corresponde a los fondos privados demostrar la debida diligencia en la entrega de una información adecuada y coherente con la situación pensional del interesado al momento de la afiliación. Aclaró el ad quem que la «carga de la prueba» se invierte, únicamente cuando los demandantes han cumplido los requisitos para adquirir una pensión por régimen de transición o, se encuentran muy cerca para consolidar el derecho y así mismo en aquellas situaciones en que con la decisión de traslado se coarta, restringe o limita la posibilidad de acceder a la transición contemplada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, presupuestos fácticos que son los que generan la fuerza gravitacional del precedente, con base en los cuales se ha autorizado y, por tanto, la similitud es la que activa la referida inversión de la carga de la prueba.

Explicó que el supuesto fáctico de las decisiones que ha emitido la Sala de Casación Laboral en esta materia, hasta hoy, «corresponden a afiliados que con el traslado perdieron los beneficios propios del régimen de transición», que no es el Radicación n.° 88701 SCLAJPT-10 V.00 8 caso de la aquí accionante, «sin que se conozca a la fecha de sentencia de casación alguna que, en ese sentido y con ese alcance, haya verificado la aplicación de la teoría de la inversión de la carga de prueba respecto de quienes no son titulares de dicha prerrogativa legal».

Esgrimió que la inversión de la carga de la prueba «desarrollada en la jurisprudencia hasta hoy», no es una regla de carácter general que per se obligue aplicarla en todos los asuntos que tienen la misma pretensión, sino que en cada caso en particular debe observarse su procedencia, pues si el afiliado o demandante no es titular de la transición normativa, si pretende la nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS, debe acreditar que se incurrió en un vicio del consentimiento.

Puntualizó la colegiatura que los hechos enrostrados al Fondo, en cuanto a que le informaron que, obtendría una mesada pensional mucho mejor que la que recibiría en el ISS; que se podría pensionar a cualquier edad, con el monto que quisiera, pero que nunca le dijeron cómo estaba diseñado el RAIS, ni sobre las ventajas o desventajas de los regímenes, tal como se puede leer en los hechos de la demanda inicial (f.° 3-15), no son, ni pueden ser argumentos suficientes para invalidar la afiliación a un fondo de pensiones como un acto o negocio jurídico bilateral, consensual, conmutativo y aleatorio, al no constituir ninguno de esos presupuestos un vicio del consentimiento.

Radicación n.° 88701 SCLAJPT-10 V.00 9 Aseveró que en el caso concreto, la demandante nació el 7 de noviembre de 1962 (f.°36), es decir, que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 31 años de edad y no acreditaba 15 años de servicios cotizados, pues solo tenía 290 semanas aportadas (f.°23 y 140), hechos que no la hacían beneficiaria del régimen de transición, de ahí que al momento de trasladarse al RAIS, a través de la AFP Porvenir S.A. el 5 de febrero de 1998 (f.°166), no tenía una expectativa legítima para pensionarse ni menos un derecho adquirido y, en consecuencia, no se podía activar la inversión de la carga de la prueba en los términos indicados.

Arguyó que, en el sub judice, no existía un riesgo objetivo, consolidable o cuantificable que tuviera que ponérsele de presente al accionante; que por ello la información que debía suministrarse era la consagrada en los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993, lo cual se cumplió a cabalidad en el caso de la aquí demandante, ya que al suscribir el formulario de afiliación dejó constancia que se vinculó a la AFP de manera voluntaria y sin presión alguna, haciendo presumir el consentimiento previo y debidamente informado en el régimen pensional escogido.

Afirmó que lo anterior permitía inferir que en su momento la AFP cumplió con el deber de información, en los términos y para los fines previstos en el Decreto 692 de 1994, hecho que posteriormente se ratificó con el traslado que la actora hizo entre los fondos del RAIS, al pasarse el 28 de agosto de 2008 a Skandia hoy Old Mutual S.A. (folio 85); que así mismo, en el interrogatorio de parte «de viva voz admitió Radicación n.° 88701 SCLAJPT-10 V.00 10 que sí recibió una asesoría colectiva previamente a la suscripción del formulario de afiliación, que se afilió de manera libre y voluntaria al RAIS».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que esta corporación case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la decisión del a quo y provea las costas como corresponde. Con tal propósito, formula dos cargos que obtienen réplica de las accionadas, los cuales se pasan a estudiar de manera conjunta, porque, aunque se dirigen por sendas diferentes, denuncian similar normatividad, se valen de una argumentación que se complementa y persiguen idéntico cometido.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, en relación con los artículos 32 y 72-f del Decreto 663 de 1993; 10 del Decreto 720 de 1994; 13-b, Radicación n.° 88701 SCLAJPT-10 V.00 11 31, 32, 33, 34, 59, 60, 63, 64, 90, 91-d, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 1603, 1604,1502 y 1508 del CC; 13, 53 y 234 de la CP y 167 del CGP.

En la demostración del ataque aduce que, pese a quedar demostrado que el traslado de régimen pensional no estuvo precedido de un consentimiento informado, omisión que genera su ineficacia, el Tribunal le impartió total validez, desconociendo que previamente la futura afiliada debía recibir información necesaria, suficiente, cierta, clara y oportuna, en la medida que la accionante desconocía la incidencia de su decisión en cuanto a requisitos, modalidades, beneficios, riesgos ventajas y desventajas de cada modelo pensional.

Explica la censura que el ad quem al argumentar que los vicios del consentimiento no procedían por un eventual error de derecho, conforme al artículo 1510 del CC y que la ineficacia solo operaba en situaciones especiales, interpretó equivocadamente el deber de información y pasó por alto, los términos en que la jurisprudencia de esta corporación ha desarrollado esta temática, ya que no comprendió los siguientes puntos: i) que el traslado de régimen pensional debe ser ilustrado con independencia que exista una expectativa legítima frente al derecho pensional o se tenga la calidad de beneficiario del régimen de transición; ii) que tratándose del deber de información se invierte la carga de la prueba y es al Fondo a quien le corresponde acreditar que cumplió; y iii) que las consecuencias de la afiliación «por no distinguir regímenes pensionales no es un error de derecho».

Radicación n.° 88701 SCLAJPT-10 V.00 12 Asevera que el juez de alzada lo que debía constatar era que, las «incidencias y el paralelo de los regímenes frente al derecho pensional eran las que el Fondo debió explicar, para que la actora hubiera estado enterada, en ese momento, de los cambios que le generaría el traslado de régimen en su derecho pensional futuro»; que no obstante, en el sub judice, el juzgador únicamente se limitó a referenciar casos de personas beneficiarias al régimen transición y consideró que solo en ese único escenario, se ocasionaba un perjuicio al producirse un cambio de modelo pensional, aspecto que contradice tanto la legislación como la jurisprudencia sobre el tema, porque no hacen esta clase de distinción. En apoyo de sus argumentos alude a las sentencias CSJ SL1452-2019;

CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019. Insiste en que el sentenciador de segunda instancia se equivocó, porque, aunque reconoció que la carga de la prueba se invertía «y la diligencia y cumplimiento corría a cargo de la respectiva entidad», en todo caso, adujo que sólo ocurría cuando el cambio de régimen ocasionaba un perjuicio porque quien accionaba se encontraba amparado por el beneficio de transición o, en los casos de existir una expectativa legítima o un derecho adquirido.

Agregó, que conforme al artículo 1604 del CC es la AFP a quien debe demostrar que realizó las actuaciones necesarias, para que la accionante conociera todas las implicaciones del cambio de modelo pensional, máxime que la afirmación de no haber recibido información es indefinida y no requiere prueba. Radicación n.° 88701 SCLAJPT-10 V.00 13 Finalmente, manifiesta que el Tribunal desconoció que el cumplimiento del deber de información por parte de las AFP al momento del traslado tiene estricta relación con los intereses sociales, como lo es la protección de la vejez, de allí que la garantía en el cumplimiento de esta obligación, la actuación de buena fe y trasparencia hace parte de los compromisos que estas entidades tienen con sus afiliados.

VII. LA RÉPLICA Colpensiones sostiene que la sentencia del Tribunal se ajusta a derecho de conformidad con lo dispuesto en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, debido a que no se encuentra probada la existencia de un vicio en el consentimiento o de una causal diferente para declarar la nulidad del traslado, como quedó visto, pues en realidad se realizó de manera voluntaria por parte de la demandante, así consta en el formulario de afiliación. La sociedad Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. aduce que el fallador de segundo grado no desconoció la obligación de las administradoras de dar información suficiente al momento del traslado de régimen pensional, ni tampoco pasó por alto las reglas sobre inversión de la carga de la prueba, pues lo que sucedió en el presente asunto, es que encontró probado el consentimiento informado por parte de la demandada, previo al traslado.

Por su parte, la AFP Porvenir S.A. presentó réplica conjunta para ambos cargos. Indica que el Tribunal no se Radicación n.° 88701 SCLAJPT-10 V.00 14 equivocó al decidir que solo pueden mantener la vinculación en el RPM, los afiliados que gozan del beneficio de la transición y que el traslado fue libre y voluntario. Añade, que la jurisprudencia ha adoctrinado que cuando se presentan varios traslados horizontales en el RAIS, se debe suponer la vocación de permanencia en ese régimen y, por ende, el asegurado tiene conocimiento sobre el funcionamiento y comportamiento de ese modelo pensional y respecto de un posible retorno al RPM.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de infringir la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 11, 13, 31, 90, 113, 114, 272 de la Ley 100 de 1993; en relación con los artículos: 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del CC; Decreto 663 de 1993; 32 y 72-f; 2, 4, 48, 53, 83 y 228 de la CP y por violación de medio de los artículos 164 y167 del CGP y 60, 61 y 145 del CPTSS.

Asevera que el Tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: 1. Dar por demostrado, sin ser cierto, que el traslado de la señora MARÍA CONSUELO ACOSTA CORTES al RAIS se generó bajo un consentimiento informado. 2. Dar por demostrado que a pesar de que Porvenir S.A., al momento del traslado no le informó las consecuencias futuras con el cambio de régimen pensional, ello no constituía un vicio del consentimiento.

Radicación n.° 88701 SCLAJPT-10 V.00 15 3. No dar por demostrado, estándolo, que el traslado de régimen pensional con PORVENIR S.A., generó la ineficacia del traslado por falta de consentimiento informado. 4. No dar por demostrado, estándolo, que PORVENIR S.A., asaltó en su buena fe a la señora MARÍA CONSUELO ACOSTA CORTES para que se trasladara de régimen pensional. 5.

Dar por demostrado, sin estarlo, que PORVENIR S.A., suministro al momento previo al traslado, la información completa y detallada acerca de las ventajas y desventajas que le acarreaba la vinculación al nuevo régimen pensional. 6. Dar por demostrado sin estarlo que, con el formulario de afiliación se dio por demostrada la asesoría bajo un consentimiento informado. 7.

Dar por demostrado sin ser cierto que el traslado entre administradoras del mismo régimen ratificaba el traslado inicial. Afirma que tales equivocaciones fueron producto de la errada apreciación del formulario de afiliación y del interrogatorio de parte de la demandante y de la falta de valoración de la proyección pensional que realizó Old Mutual S.A. el 20 de noviembre de 2017 y los interrogatorios de parte absueltos por los representantes legales de la citada AFP y de Porvenir S.A. La recurrente en la demostración del cargo asegura que la conclusión del Tribunal, en la que determinó que la actora se trasladó válidamente de régimen, es a todas luces desacertada, pues las pruebas que se denuncian en realidad demuestran que no fue debidamente informada sobre las condiciones propias del RAIS, las desventajas de este régimen en comparación con el RPM y, en general, la manera como obtendría su derecho pensional, ni los sacrificios que debía asumir con el cambio de modelo pensional, Radicación n.° 88701 SCLAJPT-10 V.00 16 circunstancias que imponen concluir que no existió un consentimiento informado y que el referido traslado le impidió pensionarse en mejores condiciones.

En relación con las pruebas denunciadas, explica que no era dable acreditar el deber de información con los datos consignados en el formulario de afiliación, pues se trata de una leyenda preimpresa, donde no se observaba una voluntad informada de la afiliada. Frente al interrogatorio de parte absuelto por María Consuelo Acosta Cortes, la censura destaca que indicó con claridad que la asesoría efectuada por la AFP Porvenir S.A. para la data de traslado fue general, que solo se mencionaron las ventajas del RAIS, la posibilidad de pensionarse anticipadamente y con una mejor mesada, y que nunca le hicieron una proyección de la cuantía de la prestación ni un ejercicio comparativo de la misma en cada uno de los regímenes.

En lo que tiene que ver con el interrogatorio de parte absuelto por el representante de la AFP Porvenir S.A., señala que el absolvente confesó que, para el momento del traslado de la actora el Fondo no le informó sobre las incidencias de su decisión, pues no obra prueba de ello, lo «que implícitamente determinaba que la actora se cambió de régimen sin información precisa» y eso fue lo que debió entender el juez de segundo grado.

Finalmente, expone que la proyección pensional Radicación n.° 88701 SCLAJPT-10 V.00 17 realizada el 20 de noviembre de 2017, probanza que no fue valorada por el Tribunal, deja en evidencia que el traslado pensional sin la debida información generó un perjuicio a la demandante, dado que allí se estableció que el valor a obtener en el RAIS era muy inferior al que le ofrecía el RPM.

IX. LA RÉPLICA Colpensiones manifiesta que la demandante incumplió con el deber de demostrar que existió un vicio del consentimiento que hiciera procedente su pretensión de ineficacia del traslado. La sociedad Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. aduce que esta acusación no puede tener ninguna vocación de prosperidad, por cuanto no logra demostrar un desacierto ostensible en la valoración de las pruebas.

Expone que en los interrogatorios de parte no existió una confesión que no hubiera tenido en cuenta el Tribunal, a lo que se sumaba que la afiliada no cuestionó la suscripción del formulario de afiliación a Skandia hoy Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. La AFP Porvenir S.A. presenta réplica conjunta para ambas acusaciones, en consecuencia, la Sala se remite a lo argüido frente al primer ataque.

X. CONSIDERACIONES El Tribunal basó su decisión fundamentalmente en que, Radicación n.° 88701 SCLAJPT-10 V.00 18 no resultaba procedente aplicar el precedente jurisprudencial desarrollado por esta Sala de la Corte en torno a la ineficacia del traslado, especialmente en lo referente a la inversión de la carga de la prueba, dado que, para ello se requería que la demandante tuviera un derecho consolidado, una expectativa legítima o fuera beneficiaria del régimen de transición y, que además, de los traslados entre los diferentes fondos privados, así como de la suscripción de los formularios de vinculación se infería que la promotora del proceso tomó su decisión de trasladarse de régimen pensional estando debidamente informada, por lo que para que saliera avante lo pretendido con el proceso era necesario que aquella hubiese probado la existencia de un vicio del consentimiento en el acto jurídico del traslado, lo cual no hizo.

La censura por su parte centra su ataque jurídico (primer cargo), en dos aspectos fundamentales: el primero, que existe un deber de información por parte de las AFP al momento de realizar el traslado del RPM al RAIS y que la declaración de ineficacia del mismo por omisión a esa obligación, no se encuentra limitada a la existencia de un derecho consolidado, una expectativa legítima o el ser beneficiario del régimen de transición; y segundo, que cuando se alega la nulidad o ineficacia del traslado por falta de información, la regla general es que la carga de la prueba se invierte sin importar que se esté o no en el régimen de transición. Y desde lo fáctico (segundo cargo), que las pruebas que se denuncian como apreciadas con error o dejadas de valorar, no acreditan el consentimiento informado como equivocadamente lo coligió el a quem.

Radicación n.° 88701 SCLAJPT-10 V.00 19 Así las cosas, a la Sala le corresponde dilucidar si el juez plural, de una parte, se equivocó jurídicamente al concluir que cuando se alega la ineficacia del traslado la inversión de la carga probatoria se presenta únicamente cuando quien demanda tiene un derecho adquirido, una expectativa legítima, o en aquellas situaciones en que con la decisión de traslado se coarta, restringe o limita la posibilidad de acceder al régimen de transición; así mismo, si erró al estimar que el traslado entre AFP del RAIS y la suscripción del formulario de vinculación por parte de la demandante, hacía evidente la libertad y voluntariedad con las que optó por el RAIS.

Y por otro lado, desde lo fáctico, si las pruebas que se denuncian como erradamente valoradas o dejadas de apreciar acreditan el consentimiento informado en el acto del traslado. En primer lugar cumple decir que, frente al deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, esta corporación ha insistido en que el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las administradoras de fondos de pensiones brindar toda la ilustración requerida para que el afiliado tome una decisión como la que se cuestiona, con conocimiento sobre sus implicaciones (CSJ SL373-2021).

Sobre la exigencia del consentimiento informado, la sentencia CSJ SL1688-2019, efectuó una reseña histórico- normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las Radicación n.° 88701 SCLAJPT-10 V.00 20 Administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CP siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.

En la providencia citada en precedencia se presenta un cuadro-resumen de la evolución que ha tenido el deber de información por parte de las Administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender, se itera, que desde el comienzo de funcionamiento del Sistema éste existió y que se ha ido refinando, detallando y acrecentando, con el paso del tiempo, según la sucesión normativa que se muestra: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 (sic) de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Radicación n.° 88701 SCLAJPT-10 V.00 21 laborales y autonomía personal Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

Se advierte entonces que, la dinámica legislativa y reglamentaria, siempre quiso poner en cabeza de las administradoras de pensiones la obligación de brindar información, pero no de cualquier calidad sino calificada, dada la complejidad técnica del tema y las incidencias que una decisión de esa naturaleza podría llegar a tener en la vida de un trabajador.

Para 1998, época del traslado de la actora del RPM al RAIS, el referido deber de información comprendía no sólo la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, sino que incluía también dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales.

Esta corporación también ha señalado que, para declarar la ineficacia del cambio de régimen, no es necesario que el afiliado sea beneficiario de la transición, tampoco que Radicación n.° 88701 SCLAJPT-10 V.00 22 cuente con un derecho adquirido o una expectativa legítima para ser amparado por el ordenamiento jurídico. Lo relevante para ello, se ha insistido, es la falta de información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional (CSJ SL2611-2020).

Ahora, con respecto a la carga de la prueba, debe precisarse que, si el afiliado alega que no recibió la información debida, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, es decir, que se ofreció la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede demostrar que no recibió información, corresponde a la AFP demandada, en este caso a Porvenir S.A., probar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo, así lo adoctrinó la Corte en sentencia CSJ SL1688-2019, en la que explicó: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Radicación n.° 88701 SCLAJPT-10 V.00 23 Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

De lo dicho es claro que el Tribunal cometió un tercer error jurídico al invertir la carga de la prueba en contra del afiliado, exigiéndole una prueba de imposible aportación. Y en sentencia CSJ SJ SL1017-2022, la corporación al decidir un asunto de similares contornos, adoctrinó: La Sala ha sido reiterativa en señalar que, ni la jurisprudencia desarrollada por la corporación y, mucho menos el ordenamiento jurídico laboral y de la seguridad social prevén, como requisito para que resulten aplicables las reglas sobre ineficacia del Radicación n.° 88701 SCLAJPT-10 V.00 24 traslado y en especial la relativa a la inversión de la carga de la prueba que en ella opera, que el afiliado al momento del cambio de régimen pensional fuese beneficiario del régimen de transición, tuviese un derecho consolidado o una expectativa legítima, por el contrario, se ha estimado que para que resulte viable la declaratoria de ineficacia del acto jurídico de traslado, así como, la inversión de la carga de la prueba que en estos asuntos se configura, lo que se exige es que la administradora de pensiones hubiese faltado a su deber de información, ya que: […] Lo anterior, por cuanto «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» (CSJ SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL4025-2021), de manera que el Tribunal se equivocó al señalar que al presente asunto no resultaban aplicables las reglas jurisprudenciales desarrolladas por la Corte en torno a la ineficacia del traslado, pues como quedó visto, las situaciones fácticas echadas de menos por ese juzgador no son un presupuesto esencial para que puedan aplicarse los lineamientos de la Sala en relación con la ineficacia pretendida en el sub judice.

Así las cosas, los argumentos del Tribunal respecto a que la inversión de la carga de la prueba cuando se alega la nulidad o ineficacia del traslado, únicamente se presenta cuando quien demanda tiene un derecho adquirido, una expectativa legítima, o en aquellas situaciones en que con la decisión de traslado se coarta, restringe o limita la posibilidad de acceder al régimen de transición, son equivocados, pues conforme el artículo 1604 del CC «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», lo que traduce que es al fondo de pensiones, en todos los casos, al que le corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del cambio de régimen pensional.

En línea con lo anterior, tampoco acertó la colegiatura al inferir que, de los traslados entre los diferentes fondos privados, así como de la suscripción de los formularios de Radicación n.° 88701 SCLAJPT-10 V.00 25 afiliación se infería que la promotora del proceso tomó su decisión de trasladarse de régimen pensional debidamente informada.

Lo anterior por cuanto la Corte de manera pacífica y reiterada ha sostenido que, el libre albedrio exigido por el Sistema de Seguridad Social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustado a los parámetros de libertad informada, es decir, que la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias.

Sobre el tema en la referida sentencia CSJ SL1688- 2019, esta corporación señaló: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, Radicación n.° 88701 SCLAJPT-10 V.00 26 cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). Luego entonces debe señalarse que, por el sólo hecho de que se suscriba un formulario de afiliación no es posible inferir que la persona conocía los verdaderos efectos que sobre sus derechos pensionales podía tener la decisión de trasladarse, lo que además no puede considerase como satisfecho con una simple expresión genérica.

En cuanto al traslado entre fondos privados, la corporación tiene señalado que, una vez acreditada la ineficacia del traslado al Régimen de Ahorro Individual, el acto jurídico no se torna en eficaz por los cambios que los afiliados hagan entre las AFP del RAIS (CSJ SL2877-2020, CSJ SL1942-2021 y CSJ SL1949-2021). El anterior criterio es el que se encuentra vigente conforme a la jurisprudencia de la Sala y frente al cual debe advertirse que, como la «declaratoria de ineficacia del traslado» tiene como sustento el incumplimiento del deber de información en el traslado inicial, al estar afectado el acto jurídico primigenio, los negocios jurídicos subyacentes adolecen de igual falencia, entre ellos los cambios que se efectúen a los diversos fondos privados, ello en tanto que, el efecto de la declaratoria de ineficacia es volver al statu quo, lo que implica retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el cambio de sistema pensional no hubiera existido jamás (CSJ 4025-2021, CSJ SL4062-2021 y CSJ SL 4064- 2021).

Radicación n.° 88701 SCLAJPT-10 V.00 27 Conforme a lo dicho surge evidente que, el fallador de alzada no podía tener como válido y eficaz el cambio de régimen pensional efectuado por la demandante, por hecho de que esta hubiese suscrito el formulario de afiliación y porque se trasladó entre diferentes fondos privados, pues de tales circunstancias no se puede inferir como equivocadamente lo hizo el sentenciador de alzada que, la afiliada hubiese recibido una información completa y oportuna que brindara una ilustración respecto de las características, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de las contingencias financieras que tal decisión supondría en su derecho.

Igualmente encuentra la Corte que, el Tribunal se equivocó cuando señaló que, como la actora no era beneficiaria del régimen de transición, «si pretende la nulidad o ineficacia de la afiliación debía probar que se incurrió en un vicio del consentimiento», pues la jurisprudencia desarrollada por la Sala también ha sostenido de manera reiterada y pacifica que, la trasgresión al deber de información en tratándose del traslado de régimen pensional debe analizarse desde la figura jurídica de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades regulado por el Código Civil, puesto que al transgredirse el derecho a que el cambio de régimen pensional sea libre y voluntario, el efecto jurídico previsto por el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, no es otro que el de la ineficacia de la afiliación (CSJ SL3871-2021, CSJ SL 3611- 2021, CSJ SL3537-2021).

Radicación n.° 88701 SCLAJPT-10 V.00 28 Al efecto, entre otras, en la providencia CSJ SL3706- 2021, se recordó que: […] existe toda una batería normativa de carácter especial que regula la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, el fundamento para su declaratoria es el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo que ordena dejar sin efectos las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con la ley, los laudos, pactos, convenciones y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto, sin apelar para ello a irregularidades en los requisitos de que trata el art. 1502 del CC.

Así las cosas, el juez colegiado erró al considerar que, si la actora pretendía la nulidad del traslado debía probar que existió un vicio en el consentimiento, pues lo que le competía examinar era si había recibido información sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales. Ahora, como el juez de alzada desde el punto de vista fáctico, encontró acreditado que en el caso de la demandante se cumplió con el deber de información, ya que, en su decir, las pruebas acreditan que recibió la correspondiente asesoría, la Sala a continuación analizará objetivamente los elementos de persuasión que se denuncian como valoradas con error y los dejados de apreciar, de cara a establecer si en efecto demuestran un consentimiento informado por parte del afiliado. 1.

Formulario de afiliación (f.°176). Radicación n.° 88701 SCLAJPT-10 V.00 29 Para el Tribunal en este elemento de persuasión se dejó constancia que la demandante se vinculó a la entidad de manera libre y voluntaria, sin presión alguna, lo que evidenciaba su consentimiento y hace presumir el conocimiento informado previo del régimen pensional escogido.

La aludida documental, es de fecha 5 de febrero de 1998, y contiene los datos de la trabajadora y del vínculo laboral que tenía en ese entonces; así mismo en la casilla titulada «ESPACIO PARA EL AFILIADO», consta la siguiente información: VOLUNTAD DE SELECCIÓN Y AFILIACIÓN HAGO CONSTAR QUE LA SELECCIÓN DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD LA HE EFECTUADO EN FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES.

MANIFIESTO QUE HE ESCOGIDO A LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS HORIZONTE S.A. PARA QUE ADMINISTRE MIS APORTES PENSIONALES Y QUE LOS DATOS PROPORCIONADOS EN ESTA SOLICITUD SON VERDADEROS. Conforme a lo reseñado, surge evidente el equívoco valorativo por parte del fallador de segundo grado, en la medida que, las expresiones vertidas en el formulario, en el sentido de que la vinculación fue libre y voluntaria, no demuestran el cumplimiento del deber de información por parte de la accionada, pues como lo tiene señalado esta corporación, esas afirmaciones preimpresas «no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A Radicación n.° 88701 SCLAJPT-10 V.00 30 lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado». 2.

Interrogatorio de parte de María Consuelo Acosta Cortes (f.°184 CD). Para la colegiatura la accionante al absolver el interrogatorio de parte confesó «de viva voz», que recibió asesoría colectiva, previamente a la suscripción del formulario de afiliación. En lo que interesa a este asunto la promotora del proceso, básicamente, respondió los siguientes cuestionamientos: P: indíquele al despacho las circunstancias o cómo fue esa primera asesoría con Porvenir como se dio esta, cómo nos acercamos para que se diera la afiliación con porvenir R: bueno yo trabajaba en una oficina de abogados estamos varios abogados y llegó el asesor en nombre de Porvenir y nos dijo que al trasladarnos podríamos pensionarnos anticipadamente y con un mejor pues con un mejor salario P: sólo le habló de las ventajas o le hablo de las desventajas R: no, únicamente nos dijo de las ventajas y realmente fue algo muy corto y todo nos lo pintó de forma maravillosa.

Conforme a lo reseñado, si bien es cierto la actora acepta que una asesora de la AFP demandada los visitó en la oficina donde trabajaba y les dijo que si se trasladaban podían obtener una pensión anticipada con una mesada superior; ello en realidad no resulta suficiente para tener por demostrada la carga de asesoría y debida información por parte del Fondo, como parece entenderlo el ad quem, pues no es cualquier información la exigida para considerar eficaz el traslado, sino aquella necesaria, oportuna y suficiente para Radicación n.° 88701 SCLAJPT-10 V.00 31 que la hoy demandante comprendiera las implicaciones del cambio de régimen.

Ciertamente, de las respuestas dadas por la actora, el juez de alzada consideró que había confesión respecto a que se había cumplido, por parte de la AFP, con el deber de información a que estaba obligada; pero no se detuvo a analizar, si dicha ilustración ofrecida fue adecuada, suficiente, clara, transparente y detallada acerca de las características, condiciones, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos financieros que asumiría en cada modelo pensional.

Por lo dicho no cabe duda, que la colegiatura valoró equivocadamente el interrogatorio de parte que rindió María Consuelo Acosta Cortes, ya que del mismo no se infiere que ella hubiera recibido ilustración clara y transparente, solamente que en una reunión de varias personas se le dio una información incompleta. 3. Proyección pensional realizada por Old Mutual S.A. La aludida documental, de la que no se indica el folio en el que aparece, la censura la denuncia como dejada de valorar.

Aduce que fue elaborada el 20 de noviembre de 2017, y de la misma se advierte que el traslado pensional, sin la debida información, generó un perjuicio a la demandante, dado que allí se muestra que el valor a obtener en el RAIS era muy inferior al que le ofrecía el RPM. Radicación n.° 88701 SCLAJPT-10 V.00 32 Sin embargo, revisado cuidadosamente el expediente no se encuentra ninguna proyección pensional realizada por Old Mutual S.A. en la fecha indicada y menos que tenga una comparación entre la mesada que recibiría en uno y otro régimen.

Por manera que no es dable valorar pruebas inexistentes. 4. Interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de Porvenir S.A. (f.°184 CD) Este elemento de persuasión también es denunciado como no valorado, pues en decir de la recurrente, en las respuestas dadas por el absolvente, hay confesión respecto a que el Fondo para el momento del traslado de la actora, no la informó sobre las incidencias de su decisión. En relación a este específico tema, a la representante legal de Porvenir S.A., inicialmente se le preguntó, si conocía la fecha de traslado de la demandante a lo que respondió que fue en 1998, entonces se le indagó así: P: informe al despacho en razón a ese conocimiento del año de traslado, si sabe cómo se desarrolló la asesoría pensional brindada para ese momento a la señora María consuelo Acosta R: para ese momento del año 98 las asesorías se hacían de manera verbal el único documento escrito que se manejaba para esa época es el formulario de afiliación P: conforme su respuesta anterior puede manifestar al despacho si no existió una directriz para el asesor que hizo en el año 98 el cambio de régimen pensional a la señora María consuelo como era una directriz general que se le hubiesen informado a los asesores frente a la condición particular de cada afiliado R: no la directriz general a los asesores comerciales eran las capacitaciones a las cuales ellos asistían se le informaban las condiciones del régimen en ese momento, las características del Radicación n.° 88701 SCLAJPT-10 V.00 33 régimen de prima media pero no hay documentación escrita […].

Ciertamente como afirma la censura, el absolvente confesó que no existía ninguna prueba documental, que acreditara que la actora fue informada sobre las implicaciones del cambio de modelo pensional, salvo el formulario de afiliación. Todo anterior corrobora el equívoco del Juez colegiado al tener por cumplido el deber de información por parte de la AFP Porvenir, pues de las pruebas analizadas lo que queda en evidencia es que, a la accionante, no se le bridó una ilustración clara, suficiente y transparente sobre las ventajas y desventajas de cada uno de los modelos pensionales, para que tomara su decisión de manera informada.

Ahora, la recurrente también denuncia como no apreciado el interrogatorio de parte rendido por el representante legal de Old Mutual; no obstante, simplemente se conformó con enlistarlo, ya que en la demostración del cargo no hizo ninguna alusión al mismo, omitió indicarle a la Corte qué acredita y como hubiera incidido en la decisión atacada, de ahí que la Sala no puede asumir su estudio, dado el carácter dispositivo y rogado del recurso de casación. Por todo lo expuesto, es dable colegir que el Tribunal cometió los yerros jurídicos y fácticos endilgados, al considerar que no estaban dados los presupuestos para declarar la ineficacia de la afiliación y traslado del actor al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) y dar Radicación n.° 88701 SCLAJPT-10 V.00 34 por satisfecho un deber de asesoría a través de una lectura sesgada de las pruebas y un entendimiento equivocado de las normas que regulan esta figura, a lo que se suma que no tuvo en cuenta que era a las AFP demandadas a quienes les correspondía demostrar que cumplieron con el deber de información. Por ende, la providencia recurrida habrá de quebrarse.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación dada la prosperidad de los cargos. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA La Sala procede a conocer en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, dado que ninguna de las partes apeló. El juez de primer grado declaró la ineficacia del traslado que hizo la accionante al RAIS, tras considerar, básicamente que, Porvenir S.A., quien tenía la carga de la prueba, no acreditó que le hubiera brindado una información suficiente sobre las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales así como de los riesgos y consecuencias del traslado, pues de la suscripción del formulario lo que se advierte es la voluntad de la demandante de afiliarse de manera libre y sin presiones, pero no hay prueba de que la AFP hubiera cumplido con el deber de información, «circunstancia que no cambia porque María Consuelo Acosta Cortes se haya trasladado el 28 de agosto de 2008 a la FP Skandia hoy Old Mutual», en la medida Radicación n.° 88701 SCLAJPT-10 V.00 35 que la eficacia o no del traslado se verifica es al momento en que el asegurado decide cambiar de RPM al RAIS.

Para decidir en consulta la Sala reitera lo dicho en casación, esto es, que previo a surtirse el traslado del RPM al RAIS, la AFP tenía el inexcusable deber de brindar a la afiliada una ilustración suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada y que la consecuencia jurídica a la violación del deber de información es la ineficacia del traslado.

En el sub judice, como quedó demostrado del análisis probatorio realizado en sede de casación, la AFP no acreditó, debiendo hacerlo, que brindó información, clara, veraz, transparente y suficiente sobre las ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes, por ende, el traslado de modelo pensional de la actora se torna ineficaz, tal como lo declaró el a quo.

Ahora, en lo atinente a los efectos que produce la ineficacia del traslado de la promotora del proceso al RAIS, encuentra la Sala que estos consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, lo que apareja que la entidad privada deba devolver los aportes por pensión, bonos pensionales, rendimientos financieros, sumas adicionales de la aseguradora y los gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales, hoy Radicación n.° 88701 SCLAJPT-10 V.00 36 Colpensiones, tal como se dejó sentado, entre otras, en los pronunciamientos CSJ SL17595-2017 y CSJ SL4989-2018, donde se rememoró la sentencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, en la que se dijo: Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

“Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. En el mismo derrotero, en la decisión CSJ SL2952- 2021, se expresó: Como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), la situación se retrotrae al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás. En esa medida, esta declaración obliga a los fondos privados de pensiones a trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros, las comisiones, los gastos de administración y los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima debidamente indexados, con cargo a sus propias utilidades, pues estos recursos debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJSL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL2877-2020).

Como consecuencia de lo anterior, se adicionará el numeral tercero de la sentencia de primer grado en el sentido Radicación n.° 88701 SCLAJPT-10 V.00 37 de ordenar a Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., a trasladar a Colpensiones, además de las cotizaciones que hizo María Consuelo Acosta Cortes en el RAIS junto con los rendimientos, el saldo de la cuenta individual y los bonos pensionales del caso.

Así mismo, se adicionará para disponer que la anterior AFP accionada y Porvenir S.A. trasladen a Colpensiones las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados a la demandante, así como los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, los cuales deberán cancelar debidamente indexados y asumir con cargo a sus propios recursos, en tanto, como ya se dijo, la ineficacia apareja que el acto de traslado no produjo algún tipo de efecto (CSJ SL2952-2021, rad. 83536).

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Se confirmará en lo demás, lo resuelto por el a quo. En cuanto a la excepción de prescripción formulada por Colpensiones, es de señalar que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible.

En efecto, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al Radicación n.° 88701 SCLAJPT-10 V.00 38 inicio de la litis (CSJ SL1688-2019, reiterada en las CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL373-2021).

Las demás excepciones formuladas quedan resueltas con lo explicado anteriormente. No se causan costas en la alzada y las de primer grado estarán a cargo de Porvenir S.A y Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 5 de noviembre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral seguido por MARÍA CONSUELO ACOSTA CORTES contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

En sede de instancia, se RESUELVE:

PRIMERO: ADICIONAR el numeral tercero de la sentencia de primer grado en el sentido de ordenar a Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., a trasladar a Colpensiones, además de las cotizaciones que hizo María Consuelo Acosta Cortes en el RAIS junto con Radicación n.° 88701 SCLAJPT-10 V.00 39 los rendimientos, el saldo de la cuenta individual y los bonos pensionales; así mismo, disponer que la anterior AFP y Porvenir S.A. trasladen las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados a la demandante, junto con los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, los cuales deberán cancelar debidamente indexados y asumir con cargo a sus propios recursos.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás el fallo del a quo.

TERCERO: COSTAS como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 88701 SCLAJPT-10 V.00 40