Radicación n.° 59522 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL1694-2019 Radicación n.° 59522 Acta 13 Bogotá, D. C., diez (10) de abril de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JULIO CESAR JIMÉNEZ LUBO, contra la sentencia proferida por la Sala Tercera de Decisión Laboral de Descongestión para los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Cartagena, Montería, Santa Marta y Valledupar del Tribunal Regional con Sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, el dieciséis (16) de marzo de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario laboral que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES y a ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. I.

ANTECEDENTES En la demanda con la que se inició el proceso se solicitó condenar al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones al reconocimiento y pago de la suma de $47.682.825, por concepto de retroactivo pensional, conforme al artículo 1º de la Resolución No.012357 del 19 de junio de 2009, por medio de la cual dicho instituto, le reconoció la pensión de vejez; dejar sin efecto el parágrafo 2º del referido acto administrativo, en cuanto allí se dispuso, que se dejaría en suspenso el pago del retroactivo, hasta tanto la justicia ordinaria definiera a quien debía hacerse la cancelación del mismo; a cancelar los intereses de mora a partir del 16 de febrero de 2006; la indexación y las costas procesales.

En relación con Electricaribe S.A. E.S.P, pretendió que se declarara que la pensión reconocida por la entonces Electrificadora del Magdalena S.A. E.S.P., a partir del 16 de enero de 1976, es compatible con la de vejez que le concedió el ISS, y en consecuencia, que se decretara que la convocada al proceso, debía cancelarle el 100% « de la mesada pensional reconocida mediante resolución No.012357 del 19 de junio de 2009 »; reintegrarle la diferencia pensional descontada por aplicación de la figura de la compartibilidad pensional, desde agosto de 2009, y que fuera condenada al pago de las costas y agencias en derecho.

En sustento de los relacionados pedimentos indicó, que por Escritura Publica No.2636, se transfirieron los activos y pasivos de la liquidada Electrificadora del Magdalena S.A. E.S.P a Electricaribe S.A. E.S.P., quien asumió las obligaciones laborales de la primera de las entidades mencionadas; que es pensionado de dicha empresa desde el 16 de enero de 1976; que el ISS le otorgó pensión de vejez, mediante Resolución No. 012357 del 19 de junio de 2009, en la que se dispuso, en el parágrafo 2 del artículo 1º, que el giro del retroactivo pensional quedaría en suspenso hasta tanto la justicia ordinaria decidiera a quien le correspondía; y que Electricaribe S.A. E.S.P, a partir del mes de agosto de la anualidad antes mencionada, dio aplicación a la compartibilidad de las pensiones, quedando a su cargo el mayor valor correspondiente a la suma de $262.101 (fls.2-5).

El Instituto de Seguros Sociales, se opuso a la totalidad de las pretensiones elevadas en la demanda, y en cuanto a los hechos, admitió los relativos al reconocimiento de la pensión de vejez; la suspensión del giro del retroactivo y la compartibilidad de dicha prerrogativa con la sufragada por Electricaribe S.A. E.S.P.; respecto de las demás situaciones fácticas, se limitó a señalar que se trataban de asuntos que no afectaban al instituto.

Como excepciones de fondo propuso las que denominó prescripción, falta de causa para demandar y buena fe (fls.25-29). Electricaribe S.A. E.S.P., respondió la demanda con oposición a las pretensiones, aceptó la totalidad de los hechos en ella señalados, y como medios exceptivos propuso la de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido (fls.37-40).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto (4) Laboral del Circuito Judicial de Santa Marta, mediante fallo del treinta y uno (31) de marzo de dos mil diez (2010), declaró probada en forma oficiosa la excepción de cosa juzgada e impuso las costas a cargo de la parte demandante (fls.71-79). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolverse el recurso de apelación propuesto por la parte actora, la Sala Tercera de Decisión Laboral de Descongestión para los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Cartagena, Montería, Santa Marta y Valledupar del Tribunal Regional con Sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, mediante fallo proferido el dieciséis (16) de marzo de dos mil doce (2012), confirmó la sentencia de primer grado y no impuso costas para esa instancia. Para llegar a la descrita decisión, el tribunal resaltó que limitaría su estudio a lo expuesto en el recurso de apelación, de tal manera que el problema jurídico a resolver se circunscribía a establecer « si erró o no el juez de Primera Instancia al declarar probada la excepción de Cosa Juzgada (…).

Al efecto, indicó que no era objeto de controversia que el demandante era pensionado de la extinta Electrificadora del Magdalena S.A. E.S.P, desde el 16 de enero de 1976; que se trataba de una pensión compartida pagada por Electricaribe S.A. E.S.P.; que el ISS, reconoció la pensión de vejez mediante Resolución No 012357 de 2009, en la que se dejó en suspenso el pago del retroactivo, hasta tanto se definiera por la justicia ordinaria a quién debía ser entregado.

Recordó, que el impugnante fundamentó el recurso propuesto, en que no era procedente la declaratoria de la excepción de cosa juzgada, por cuanto consideraba que « (…) el trámite anterior solo se siguió contra el [ISS] y no contra Electricaribe S.A. E.S.P., por lo que en caso de operar, únicamente sería contra el [ISS] ». Seguidamente, memoró que la figura de cosa juzgada se configuraba en presencia de tres elementos: « A) El elemento subjetivo, integrado por las partes entre quienes se surtió el proceso, esto es, el demandante y el demandado.

B) El elemento objetivo, que comprende el objeto del proceso (pretensiones) y, C) La causa o hechos en que se apoyan las peticiones »; que los efectos de la declaratoria de la misma se circunscribían a que « A) Salvo precisas excepciones legales, impide volver a plantear las mismas pretensiones ante la autoridad judicial. Lo decidido en la sentencia no puede ser modificado ni si quiera por el mismo juez que la profirió; o sea, la sentencia es inmutable », lo que indicó se da cuando la providencia queda ejecutoriada.

En ese sentido, descendiendo al caso bajo estudio esgrimió, que « muy poco [había] que agregar a lo expuesto por el A-quo », pues de la prueba documental del proceso se infería, que « efectivamente ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., si hizo parte del primer proceso, en el que se solicitó el retroactivo »; señaló que a folio 53, se evidenciaba fallo de segunda instancia, dictado por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, con radicación No.0575, en el cual se expresaba que: …Mediante auto de fecha 29 de julio de 2008, el Juez Cuarto Laboral del Circuito, declaró probada la excepción de falta de integración del litisconsorcio necesario (fl.64) y ordenó convocar al presente proceso a la Empresa Electrificadora del Magdalena-Electricaribe S.A. E.S.P, y la notificación de la demanda, además se encuentra también, que la empresa Electricaribe S.A. E.S.P., respondió la demanda en los siguientes términos: “El apoderado de la empresa Electricaribe, manifestó respecto a los hechos no constarle, se opuso a las pretensiones, afirma que ELETROMAG pensionó al actor el 19 de febrero de 1979 (sic).

Propuso la excepción de inexistencia de la obligación”. De tal manera, concluyó que teniendo en cuenta que el apelante circunscribió su recurso, al hecho de que no existía identidad de partes « con respecto a la primera sentencia, lo que contrario sensu, se pudo probar de acuerdo al acervo probatorio, no queda más que CONFIRMAR la sentencia de primer instancia » (fls.4-10).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, que la Corte case totalmente la sentencia impugnada y, en sede de instancia, revoque la del juzgado, accediendo a las pretensiones incoadas en la demanda. Con tal propósito formula un cargo, que fue objeto de réplica, y que procede la Corte a resolver a continuación. VI.

CARGO ÚNICO Acusa el fallo de segunda instancia en los siguientes términos « por la vía directa (…), por violar por infracción directa, el artículo 97 del [CPC], que por mandato expreso el artículo 145 y 40 del Código de Procedimiento Laboral es aplicable por analogía al procedimiento laboral ». Para sustentar la acusación, realiza una transcripción de las consideraciones del tribunal, para luego indicar, que dicho juzgador incurrió en yerro porque: … confunde las pretensiones de ambas demandas es decir, el elemento objetivo de la cosa juzgada no es idéntico en una y otra, en la primera se solicita el reconocimiento y pago de pensión de jubilación por parte del ISS y en la segunda se solicita el pago de una suma de $74.682.825., por concepto de retroactivo al ISS, en la primera se pide indexaciones de todas las mesadas, costas y agencias en derecho y en la segunda se pide además dejar en suspenso la resolución expedida por el ISS, así no hay identidad de pretensiones también yerra cuando manifiesta que el elemento subjetivo esta integrado cuando en realidad en ambas demandas la voluntad del actor fue demandar al ISS y no a Electricaribe, que esta haya sido convocada por solicitud del demandado escapa de la voluntad del demandante por lo que no hay identidad en el elemento subjetivo.

Seguidamente, hace referencia a la « Resolución No. 0411 de mayo 20 de 1994 », mediante la cual aduce que el « SENA » le reconoce y paga al señor « POMPILIO MUÑOZ CORDOBA », una pensión mensual de retiro por vejez, en cuantía de $416.268.oo, a partir del 30 de noviembre de 1993, situación frente a la cual plantea, que el « SENA » pretende compartir la referida prerrogativa, cuando por ley el demandante tiene derecho a disfrutar de ambas prestaciones.

VII. LA RÉPLICA DE ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. Resalta que la sentencia objeto de reproche se encuentra ajustada a derecho; a renglón seguido pone de presente que la demanda con que se sustentó el recurso extraordinario, adolece de graves deficiencias técnicas que comprometen su estudio. En ese sentido, señala que no se identificó de manera correcta la sentencia objeto de ataque; que la proposición jurídica es deficiente, al no incluir ninguna ley sustancial, ni la norma que regula la institución jurídica de cosa juzgada, y que las normas procesales denunciadas no tienen nexo con lo decidido por el tribunal; además, que el cargo ha debido dirigirse por la vía indirecta, debido a la forma como se desarrolló; que al final del escrito se hace referencia a situaciones que parecen pertenecer a otro proceso, y que no se explicó porqué se alega la infracción directa de los artículos 97 del CPC y 40 del CPTSS.

En relación con el fondo del asunto, resalta que el recurso de alzada propuesto por el recurrente, se limitó a señalar la improcedencia de la declaratoria de la excepción de cosa juzgada, en tanto no existía identidad de partes, y que por ese motivo fue que el tribunal, solo verificó si se daba o no tal circunstancia, concluyendo que en el presente asunto si se configuraba, en la medida que en que en el primer proceso se integró como litisconsorte a Electricaribe; que además, a pesar de que el juez de apelaciones no lo puso de presente « en la parte resolutiva de esa sentencia también quedo vinculada [la entidad], cuando precisó que la pensión entonces debatida, tenía la condición de compartida, tal y como se había expresado en el curso de la motivación previa a la decisión final ».

Esgrime, que en el ataque se pretende introducir un argumento que no fue expuesto en las instancias, relativo a que las pretensiones de ambos procesos son diferentes, situación que aduce no es cierta, en la medida en que lo que se busca en el presente litigio es que se decrete la compatibilidad de las pensiones, mientras que en el anterior lo que se « concluyó es que las dos pensiones obedecían al régimen de las compartidas, lo que significa que se resolvió lo mismo que se debate ahora »; señala, que el hecho de que en el caso bajo estudio se pretenda el pago del retroactivo ocasionado con el reconocimiento de la pensión de vejez, no quiere decir que lo solicitado sea diferente, pues aquel es « consecuencia de reconocerle a la pensión a cargo del empleador, la condición de compartida ».

VIII. LA RÉPLICA DE COLPENSIONES Aduce que el recurso de casación impetrado ha debido declarase desierto, pues la demanda con la que se sustentó carece de un precepto legal sustantivo, de orden nacional, que se considere violado; que no se hizo referencia a norma alguna sobre el retroactivo pensional, los interés de mora o la indexación, que son las pretensiones con las que se inició el proceso; que el ataque a pesar de dirigirse bajo la senda de pleno derecho y en la modalidad de infracción directa, se fundamenta en aspectos puramente facticos.

IX. CONSIDERACIONES Razón le asiste a los opositores, cuando manifiestan que la demanda con que se sustentó el recurso extraordinario adolece de yerros de técnica ostensibles. Así, se observa que aunque el censor cuestiona la decisión del tribunal por haber tenido por configurada la excepción de cosa juzgada, en el planteamiento del cargo no trae a colación la norma contentiva de la figura en comento, ni mucho menos una de orden sustancial que resulte trascendente para la definición de los derechos que se disputan en el proceso, esto es, las relativas a la declaratoria de la compatibilidad pensional y las consecuencias que de ello se deriva; el pago del retroactivo en favor del recurrente; los intereses moratorios o la indexación. Es de anotar, que la falta del requisito que se echa de menos, en ningún momento puede ser superada con la referencia que se hace a la norma adjetiva, porque ha señalado reiteradamente la Corte, que el propósito del recurso extraordinario de casación es confrontar la sentencia impugnada con la ley, por las precisas causales establecidas legalmente, de manera que por su naturaleza, cuando se hace uso de la causal primera, como sucede en este caso, es imprescindible para el recurrente denunciar el quebranto de al menos una disposición sustantiva laboral de alcance nacional, que resulte trascendente para la definición de los derechos que se disputan en el proceso, en relación con el aludido presupuesto, vale la pena traer a colación la providencia CSJ SL 29 may.2012, rad.37517, en la que al respecto se dijo: Regla de oro es la que se halla consagrada en la letra b), del numeral 5º, del artículo 90 ibídem, según el cual en la demanda con que se sustenta el recurso debe indicarse “El precepto legal sustantivo, de orden nacional, que se estime violado, (…)”.

Como también lo ha explicado con profusión la Sala, la norma de derecho sustancial es aquella que crea, modifica, o extingue el derecho subjetivo que se debate al interior del proceso, de suerte que no tienen tal carácter, los preceptos simplemente instrumentales, como los que estima trasgredidos la censura: artículos 61 del Código Procesal del Trabajo, y 298 y 299 del ordenamiento homólogo en lo civil.

Si bien, normas legales como las recién citadas pueden integrar la proposición jurídica, en tanto su violación pudo haber servido para llegar a trasgredir un precepto sustancial, que es lo que se conoce como violación medio, la incorporación al compendio normativo de normas sustanciales de alcance nacional, resulta indispensable, toda vez que el test de legalidad del fallo cuestionado, finalmente, se hace es a partir de su confrontación con la legislación sustantiva.

Cabe recordar que la flexibilización, a la vez desmitificación, de la casación que se ha venido implementando, no llega hasta el extremo de prescindir del acatamiento de esta exigencia, en tanto es necesario que se invoque siquiera una de las normas que “constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada”, como lo dispone el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, en su numeral 1º.

Como si lo anterior no fuera suficiente, en el cargo propuesto, se señala que se acusa la sentencia del tribunal por la vía directa, lo que en el asunto bajo estudio no resulta adecuado, pues si el recurrente buscaba quebrar los argumentos del tribunal atinentes a la configuración de la excepción de cosa juzgada, para poder analizar si se incurrió o no en el desatino, la Corte tendría que descender al análisis de las pruebas del proceso anterior, para cotejarlas con la demanda del presente litigio, a efecto de establecer si en verdad hubo identidad de objeto, causa y partes, lo cual no se podría abordar por la vía jurídica, que fue la escogida para el ataque, la que además presupone un total acuerdo con los fundamentos fácticos del fallo.

Ahora, si por la sustentación expuesta en cargo, la Sala entendiera que se encaminó por la senda de los hechos, la Corporación evidenciaría que el accionante no dio cumplimiento al requisito del literal b) del numeral 5º) del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, pues no endilgó ningún error de hecho al tribunal, ni señaló de manera clara las pruebas que son admisibles en casación, por lo que tampoco demostró de modo objetivo qué es lo que acreditaban, así como el valor atribuido por el juzgador y la incidencia de estas en las conclusiones del fallo impugnado, lo que impide que la Sala aborde el respectivo análisis y, por tanto los verdaderos soportes que mantienen en pie la sentencia acusada se conserven incólumes, libres de ataque, toda vez que no se logra derruir las conclusiones del fallo de segunda instancia. Observa la Corte, que en el cargo no se denuncia la existencia de al menos, un yerro que invite a la Sala a examinar la demanda del proceso anterior y las sentencias que cobraron ejecutoria en ese entonces, dado que, inexplicablemente, el recurrente desvía su argumentación a una situación fáctica, que como lo advierte uno de los opositores parece ser de otro proceso.

Por lo expuesto, el cargo se desestima. Dado que hubo réplica, las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fijará la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA, la sentencia proferida por la Sala Tercera de Decisión Laboral de Descongestión para los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Cartagena, Montería, Santa Marta y Valledupar del Tribunal Regional con Sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, el dieciséis (16) de marzo de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario laboral que JULIO CESAR JIMÉNEZ LUBO sucedido procesalmente por AMPARO ISABEL DAZA RIVAS promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES y a ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. Costas como se indicó en la parte motiva de la providencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-06 V.00 14 SCLAJPT-06 V.00