SL1692-2022 — Corte Suprema

SL1692-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Martín Emilio Beltrán Quintero

Decreto 3800 de 2003Decreto 656 de 1994Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 446 de 1998

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «Dada la trascendencia del consentimiento informado que se requiere en este tipo de actos, como es la mutación de régimen y precisamente en razón a sus implicaciones pensionales, la Corte en la sentencia CSJ SL1688-2019 realizó una reseña histórica de la normatividad en esta materia y enfatizó que desde la entrada en funcionamiento del sistema general de pensiones, las administradoras han tenido la obligación de informar a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de seguridad social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CP., siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - Alegar que existe una manifestación libre y voluntaria en la elección de régimen pensional cuando la persona desconoce la incidencia que ésta pueda tener frente a sus derechos prestacionales, no es posible, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica Tesis: «De tal forma la Corte ha adoctrinado que no puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica, pues se itera que, desde los inicios del sistema general de seguridad social, les corresponda a las AFP dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese cambio (CSJ SL12136-2014 y CSJ SL4061-2021)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Si el afiliado desconoce la incidencia que el traslado de régimen pensional puede tener frente a sus derechos prestacionales, no puede argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria, y por tanto, es ineficaz PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características , ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «En el sub examine no se discute que el traslado de régimen pensional del demandante tuvo lugar en el año de 1998, por lo que luce evidente que para que pueda considerarse válido, ha debido acreditarse que Colfondos S.A., le brindó al actor, la información completa relativa a las condiciones, características, consecuencias de cada uno de los regímenes pensionales previstos en la Ley 100 de 1993, esto es, tanto en el RPM como en el RAIS, y que, incluso se le dio a conocer la posible pérdida de beneficios pensionales como el relativo al régimen de transición, según las condiciones particulares del afiliado. Como se indicó este deber de información implica que se le presente al interesado una descripción de las características, condiciones y servicios de cada uno de los regímenes, de tal manera que pueda conocer con absoluta claridad la lógica de cada uno de ellos; así como en forma comparativa las ventajas y desventajas objetivas del RPM y de RAIS y las consecuencias jurídicas del traslado. Pues esta en cabeza de estas sociedades la carga de suministrar una información objetiva, comparada, transparente, completa, en un lenguaje comprensible al afiliado (CSJ SL1452-2019 y CSJ SL1689-2019). […] Debido a lo anterior, no es posible considerar que el actor para el cambio de régimen tuvo un consentimiento informado en los términos precisados por la jurisprudencia de esta corporación, porque el deber de información y debida diligencia a cargo de la AFP convocada al proceso, en los términos en que le era exigible para el momento de la vinculación del demandante al RAIS, comprendía hacerle conocer sobre las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda ilustrarse, de manera objetiva, la información pertinente o relevante que aluda tanto a las ventajas como a las desventajas de los regímenes pensionales. Al respeto, en la sentencia CSJ SL1475-2021 esta corporación precisó que no es cualquier información la que permite acreditar el cumplimiento de las obligaciones especiales de las administradoras de fondos de pensiones, y explicó: “En tal sentido, para entender la importancia del por qué no puede ser cualquier información la que se exige entregar al afiliado, basta con señalar, a manera de ejemplo, que de nada le es útil a un afiliado enterarse que en el régimen de ahorro individual se puede pensionar anticipadamente, si no conoce el mecanismo financiero sobre el cual se basa la acumulación de fondos que le permitirán decidir acogerse, en cualquier momento, al beneficio pensional cumpliendo los requisitos que se exigen para el efecto y que, de no conocerlos, la información es incompleta o mejor, inexistente”». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - La escogencia del régimen pensional debe ser libre y espontánea, so pena de sanción Tesis: «Para dar respuesta a lo precedente, es importante recordar que el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 establece que la selección de cualquiera de los regímenes pensionales debe ser “libre y voluntaria” por parte del afiliado, tanto así que la jurisprudencia ha considerado que tal expresión presupone conocimiento, el cual solo se alcanza cuando se conocen a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, no se debe abordar bajo el prisma de las nulidades -la existencia de vicios del consentimiento error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró la forma en que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, esto es la ineficacia del acto de traslado, según el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 Tesis: «Al examinar el traslado desde la institución de la ineficacia, como se dijo al comienzo de los presentes considerandos, se encuentra que una de las maneras de atentar contra el derecho del trabajador a una afiliación libre, es omitir suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias del traslado. Por tanto, la definición del consentimiento en el cambio de régimen no debe fundarse en la verificación de los vicios de error, fuerza o dolo relativos a la validez del acto, sino que debe centrarse en la constatación del cumplimiento del deber de información a cargo de las AFP. Sobre el particular, en sentencia CSJ SL2208-2021, se explicó lo siguiente: “Esta Corporación es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por consiguiente, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC) . Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando “el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto”. Si esto es claro, resultada equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464-2019, y especialmente la CSJ SL4360-2019). Resaltado del texto original”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «[…] teniendo en cuenta que para considerar el acto de traslado de régimen como eficaz, debe ser libre y voluntario y, por ende, provenir de un consentimiento informado del interesado, de manera que ese hecho era el que debió constatar el fallador de segundo grado y no descartar las pretensiones del actor solamente con fundamento en que el error de derecho no vicia el consentimiento libre y voluntario que, a su juicio, medió en la afiliación al RAIS en el año 1998 o que la simple suscripción del formulario con la leyenda preimpresa de que el traslado se hacía de manera libre y voluntaria, direccionaba a tener por eficaz el cambio de sistema pensional. En decisión CSJ SL4803-2021 se explicó que, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esta particular materia se ha basado, precisamente, en avanzar del mero estudio del elemento “consentimiento” sobre la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para llegar al análisis del “deber de información y buen consejo” que compete a las administradoras, en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia, tal como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala de casación. Entonces, tal como se explicó, para que el acto jurídico de traslado pueda considerarse válido, es necesario que se acredite que fue libre y voluntario, y para ello, es indispensable igualmente establecer la presencia de un consentimiento debidamente informado al momento en que tal acto se desplegó. De este modo, contrario a lo asegurado por el Tribunal, se insiste, no es posible considerar que lo consignado en la forma preimpresa del formulario de afiliación visto a folio 36 que se repite a folio 109, acredite el deber de información a cargo de la Colfondos S. A. en los términos antes analizados. En el referido documento diligenciado el 23 de octubre de 1998, el actor suscribió la constancia que a la letra dice: “HAGO CONSTAR QUE LA SELECCIÓN DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD LA HE EFECTUADO DE MANERA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES […]” Sin embargo, aunque lo anterior corresponde, en efecto, a la exigencia prevista en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, vigente para la época en que se surtió el traslado, ello no demuestra el cumplimiento de la obligación de obtener un verdadero consentimiento informado del afiliado para efectuar su traslado de régimen. Al respecto, en decisión CSJ SL1688-2019, se precisó lo siguiente: “El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al no declarar la ineficacia de la afiliación por considerar satisfecho el deber de información y que el accionante se trasladó de forma libre y voluntaria, toda vez que el deber de información no se limita a verificar la existencia de la voluntad de traslado, sino a que ésta sea debidamente informada en los términos precisados en las reglas jurisprudenciales, asimismo, erró al considerar que una actuación posterior al cambio de régimen, como lo es la solicitud del reconocimiento pensional y su otorgamiento, logra subsanar la ineficacia que se derivaría de la inobservancia del deber de información, en tanto su cumplimiento se analiza al momento del acto de traslado Tesis: «[…] el juez de alzada se equivocó al derivar de esta prueba la demostración de un traslado de régimen de forma libre y voluntaria, pues el deber de información que ello implica, no se limita a verificar la existencia de la voluntad de traslado, sino a que ésta sea debidamente informada en los términos precisados en las reglas jurisprudenciales antes señaladas, teniendo en cuenta la época en que se surtió dicho acto jurídico, lo que se reitera, ocurrió en octubre de 1998. La referida circunstancia requerida para establecer la validez del cambio de régimen, contrario a lo inferido por el sentenciador de alzada, tampoco está acreditada con lo expuesto por el actor en el interrogatorio de parte rendido el 19 de abril de 2018, pues, aunque el sentenciador de alzada sostuvo que en tal diligencia confesó que su vinculación al RAIS fue libre, voluntaria y que fue debidamente informado, ello no se deriva de su mera manifestación, pues como se aclaró, para tal efecto se requiere de un consentimiento informado que en momento alguno fue confesado por el aquí demandante. En efecto, el accionante al inicio de su interrogatorio, frente a las preguntas referidas a si conoce que es el RPM y el régimen de transición, a las dos preguntas expresó “no, no lo conozco”; en seguida y en relación con el cuestionamiento de “por qué no objetó” la pensión que le dieron en Colfondos en el año 2015, respondió “confié en lo que me dijeron en esa época […] y por eso acepté”, finalmente frente al interrogante alusivo a “qué lo motivó entonces a presentar esta demanda”, contestó que, Colfondos le ofreció cuando se trasladó, una mejor pensión que la del RPM donde estaba afiliado, lo cual no aconteció; agregó que la cuantía de su pensión en la citada AFP resultó muy baja, buscó asesoría, la que le fue suministrada por el abogado de la firma que le estaba llevando el presente proceso. Entonces, del análisis del citado medio de persuasión, contrario a lo concluido por el Tribunal, no emerge confesión alguna en punto a que Colfondos S.A. le hubiese brindado, una verdadera asesoría para el cambio de régimen, tanto así que ni siquiera conoce que es el RPM ni el régimen de transición; es más, narra que la única asesoría que ha recibido es la que le ha ilustrado el abogado de la firma que lo representa en el presente asunto, lo cual ocurrió después de estar pensionado en el RAIS. […] De otro lado, las documentales correspondientes a los folios 110 a 125 de la nueva foliatura, las que efectivamente dan cuenta de la solicitud que hizo el actor a Colfondos S.A., a fin de que le fuera reconocida la pensión de vejez y el otorgamiento de la misma por parte de esa AFP en la modalidad de retiro programando, a partir del mes de diciembre de 2015, no logran subsanar o convalidar la eventual ineficacia de la afiliación que se derivaría del incumplimiento del deber información por parte de la administradora de pensiones y, por esta vía absolverla de las pretensiones de la demanda. […] En el anterior contexto y sin adentrarse la Sala en el análisis detallado de los demás medios de convicción enlistados en el ataque, en especial el interrogatorio de parte rendido por el representante legal de Colfondos S.A. el 19 de abril de 2018, el que de paso valga señalar, no contiene confesión en los términos el artículo 191 del CGP, por no ser necesario; la Sala advierte que erró el Tribunal al considerar que una actuación posterior al cambio de régimen, como lo es la solicitud del reconocimiento pensional y su otorgamiento, logra subsanar la ineficacia que se derivaría de la inobservancia del deber de información, en tanto su cumplimiento se analiza al momento del acto de traslado. Así las cosas, quedan en evidencia los errores endilgados al sentenciador de alzada al avalar el traslado del actor, sin advertir que la expresión libre y voluntaria contenida en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, implica la existencia de un consentimiento verdaderamente informado, y sin tener en cuenta que este elemento no se acreditó en el plenario en los términos exigidos por la ley y la jurisprudencia sobre la materia». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La sanción que la ley impone a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, de manera que el examen del traslado de régimen pensional por omisión en el deber de información debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto Tesis: «La Sala comienza por precisar que si bien con el escrito inaugural del presente asunto (f.° 2 a 22), el señor Hugo Hernán Castro Medina, solicitó se declare la nulidad de la afiliación del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM), al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), tal pedimento lo efectuó en razón a que Colfondos S.A., no le informó “las consecuencias, ventajas y desventajas que acarreaba suscribir formulario de afiliación en el RAIS”, que tampoco le explicó que al trasladarse perdía el régimen de transición y que no se le proporcionó “la información clara y precisa” del RAIS. En este orden, la consecuencia prevista en el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del cambio de régimen, todo ello de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, de ahí que esta determinación no acarrea una alteración del petitum de la demanda. Por lo anterior, la Sala debe darle el tratamiento de la ineficacia y no el de la nulidad, al análisis del acto de traslado de régimen pensional por trasgresión al deber de información (CSJ SL1689-2019)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Una inoportuna o insuficiente asesoría sobre los efectos del traslado de régimen pensional es indicativa de que la decisión no estuvo precedida de información suficiente, y menos de real consentimiento -la información suficiente comprende no solo los beneficios del régimen al que se pretende el traslado, sino el proyecto del monto de la pensión en cada régimen- Tesis: «[…] la Sala tiene adoctrinado que el análisis respecto a la oportunidad de la información que suministran las entidades de la seguridad social, se realiza es al momento del acto jurídico del traslado y no con posterioridad al mismo, así se precisó en sentencia CSJ SL1688-2019, reiterada en decisión CSJ SL5704-2021, al puntualizar: “[…] la oportunidad de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad. Como se dijo, el afiliado requiere para tomar decisiones de la entrega de datos bajo las variables de tiempo e información, que le permitan ponderar costos, desventajas y beneficios hacia el futuro. Desde este punto de vista, un dato solo será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad. Por el contrario, si la asesoría no se otorga oportunamente y, por tanto, pierde su utilidad, ello equivale a la ausencia de información (se subraya)”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado; sin embargo, la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico que no es razonable revertir cuando se acredita la ineficacia del traslado, pues ello daría lugar a disfuncionalidades que afectarían a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto, generando un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones -improcedencia de la invalidación del traslado de un régimen a otro cuando quien demanda es un pensionado- Tesis: «Lo precedente permite colegir que las acusaciones que presenta la censura son fundadas. No obstante, no se casará la decisión recurrida en razón a que, al actuar la Corte en sede de instancia, arribaría a la misma conclusión absolutoria del Tribunal, tal como se explica a continuación. En efecto, la jurisprudencia de la Sala ha indicado que no es posible aplicar la ineficacia del traslado cuando el demandante ostenta la condición de pensionado por parte del RAIS, en este caso, en la modalidad de retiro programado, calidad que no se discute tiene el actor a partir de diciembre de 2015, pues si bien las consecuencias de dicha declaratoria suponen dejar sin piso todos los actos derivados del mismo, para el caso de una persona que ostenta dicha calidad, ya existe una situación consolidada cuyas consecuencias no se pueden retrotraer ni es factible autorizar que vuelvan al mismo estado en el que estaba antes de su traslado. Así se precisó en sentencias CSJ SL373-2021 y CSJ SL3535-2021, en la primera de las providencias, la Corte explicó lo siguiente: “Si bien por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante) , lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso. No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto. Basta con relevar algunas situaciones: Desde el punto de vista de los bonos pensionales, puede ocurrir que se haya pagado el cupón principal por el emisor y las cuotas partes por los contribuyentes y, además, que dicho capital esté deteriorado en razón del pago de las mesadas pensionales. En tal caso, habría que reversar esas operaciones. Sin embargo, ello no parece factible porque el capital habría perdido su integridad y, por consiguiente, podría resultar afectada La Nación y/o las entidades oficiales contribuyentes al tratarse de títulos de deuda pública. Desde el ángulo de las modalidades pensionales, en la actualidad las entidades ofrecen un diverso portafolio de alternativas pensionales. Algunas son retiro programado, renta vitalicia inmediata, retiro programado con renta vitalicia diferida, renta temporal cierta con renta vitalicia de diferimiento cierto, renta temporal con renta vitalicia diferida, renta temporal variable con renta vitalicia inmediata. Cada modalidad tiene sus propias particularidades. Por ejemplo, en algunas el afiliado puede pensionarse sin que importe la edad o puede contratar dos servicios financieros que le permitan acceder a una renta temporal cierta y a una renta vitalicia diferida. En otras, el dinero de la cuenta de ahorro individual es puesto en el mercado y genera rendimientos administrados por la AFP. Incluso se puede contratar simultáneamente los servicios con la AFP y con una aseguradora en aras de mejorar las condiciones de la pensión. Es de destacar que en la mayoría de opciones pensionales intervienen en la administración y gestión del riesgo financiero, compañías aseguradoras que garantizan que el pensionado reciba la prestación por el monto acordado. Por lo tanto, no se trata solo de reversar el acto de traslado y el reconocimiento de la pensión, sino todas las operaciones, actos y contratos con el afiliado, aseguradoras, AFP, entidades oficiales e inversionistas, según sea la modalidad pensional elegida. Si se trata de una garantía de pensión mínima, volver las cosas a su estado anterior, implicaría dejar sin piso los actos administrativos que mediaron en el reconocimiento de la garantía. Como La Nación asume el pago de dicha prerrogativa, se requería la intervención de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que defienda los intereses del Estado que se verían afectados por la ineficacia del traslado de una persona que ya tiene el status de pensionado. Esto a su vez se encuentra ligado a lo dicho acerca de los bonos pensionales, pues la garantía se concede una vez esté definido el valor de la cuenta de ahorro individual más el bono. Ni que decir cuando el capital se ha desfinanciado, especialmente cuando el afiliado decide pensionarse anticipadamente, o de aquellos casos en que ha optado por los excedentes de libre disponibilidad (art. 85 de la Ley 100 de 1993), en virtud de los cuales recibe la devolución de una parte de su capital ahorrado. En esta hipótesis, los recursos, ya desgastados, inevitablemente generarían un déficit financiero en el régimen de prima media con prestación definida, en detrimento de los intereses generales de los colombianos. La Corte podría discurrir y profundizar en muchas más situaciones problemáticas que generaría la invalidación del estado de pensionado. No obstante, considera que los ejemplos citados son suficientes para demostrar el argumento según el cual la calidad de pensionado da lugar a una situación jurídica consolidada y a un hecho consumado, cuyos intentos de revertir podría afectar derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de un gran número de actores del sistema y, en especial, tener un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN TOTAL Y ORDINARIA DE PERJUICIOS » PROCEDENCIA - El pensionado que considera que la administradora del fondo de pensiones incumplió su deber de información y que, por ello, sufrió un perjuicio en la cuantía de su pensión, tiene derecho a demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora Tesis: «[…] en aquellos eventos en que una persona está pensionada y considera que el incumplimiento del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones le generó un perjuicio, pese a que tal situación no la habilita para solicitar la ineficacia de la afiliación, ello no obsta para que persiga mediante la acción correspondiente una reparación por tales perjuicios, para lo cual debe plasmar dicha petición resarcitoria en su demanda inaugural, así se precisó la referida sentencia CSJ SL373-2021: “Es un principio general del derecho aquel según el cual quien comete un daño por culpa, está obligado a repararlo (art. 2341 CC). Por consiguiente, si un pensionado considera que la administradora incumplió su deber de información (culpa) y, por ello, sufrió un perjuicio en la cuantía de su pensión, tiene derecho a demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora. El artículo 16 de la Ley 446 de 1998 consagra el principio de reparación integral en la valoración de los daños. Este principio conmina al juez a valorar la totalidad de los daños irrogados a la víctima y en función de esta apreciación, adoptar las medidas compensatorias que juzgue conveniente según la situación particular del afectado. Es decir, el juez, en vista a reparar integralmente los perjuicios ocasionados, debe explorar y utilizar todas aquellas medidas que considere necesarias para el pleno y satisfactorio restablecimiento de los derechos conculcados”. Así, dada la condición de pensionado del señor Hugo Hernán Castro Medina, ello no lo habilita para solicitar por vía judicial la ineficacia de la afiliación, sin que esto obste para perseguir, a través de la acción correspondiente, los perjuicios que considere que le han sido generados, que desde luego no fueron el objeto de demanda en la presente acción. Por lo anterior, a pesar de que la acusación se encontró fundada, no se casará la decisión impugnada, conforme a los argumentos expuestos en precedencia». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRUEBAS » CONFESIÓN » REQUISITOS - La confesión debe versar sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1692-2022 Radicación n.° 86520 Acta 17 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por HUGO HERNÁN CASTRO MEDINA contra la sentencia proferida el 27 de marzo de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral seguido por el recurrente contra COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS – COLFONDOS S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Se reconoce personería adjetiva al abogado José Roberto Herrera Vergara como apoderado de Colfondos Pensiones y Cesantías – Colfondos S.A., en los términos y para los efectos del poder a él conferido. Radicación n.° 86520 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Hugo Hernán Castro Medina convocó a las demandadas con el propósito que se declare la «nulidad» del traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) realizado a Colfondos Pensiones y Cesantías – Colfondos S.A.; que es beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que por tanto tiene derecho a que Colpensiones le reconozca la pensión de vejez a partir del «1 de mayo de 2015» a la luz de lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990.

Como consecuencia de lo anterior, pidió que se condene a Colfondos S.A. a trasladar a Colpensiones la totalidad de los aportes obligatorios a pensión que se encuentran en su cuenta de ahorro individual, junto con los rendimientos financieros a que haya lugar y a la segunda de las entidades a reconocer la pensión de vejez a partir del 1 de mayo de 2015 conforme el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, el retroactivo pensional causado «desde el 1 de octubre de 2012», los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo que se pruebe ultra o extra petita y las costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones relató que nació el 1 de octubre de 1952, por tanto, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con más de 40 años de edad, siendo beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de esa normativa; que comenzó a cotizar al ISS, hoy Radicación n.° 86520 SCLAJPT-10 V.00 3 Colpensiones, el 27 de julio de 1982; y que se trasladó a Colfondos S.A. en el mes de octubre de 1998.

Arguyó que Colfondos S.A. no le informó sobre «las consecuencias, ventajas y desventajas que acarreaba suscribir el formulario de afiliación en el RAIS», que tampoco se le explicó que al cambiarse de régimen perdía la transición; que en caso de pensionarse con anticipación debía negociar el bono pensional; que la pensión de vejez en el RAIS era inferior en un 77,5% a la que le hubiera correspondido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM); y que no le ilustraron los escenarios comparativos de pensión entre los dos regímenes, lo que significa que no se le proporcionó «la información clara y precisa» del régimen al que se trasladaba.

Puso de presente que el 9 de septiembre de 2015 le solicitó a Colfondos S.A. el reconocimiento de su pensión de vejez, la que le fue otorgada en el año 2016, en una cuantía inicial de $793.611, bajo la modalidad de retiro programado. Explicó además que el 23 de septiembre de 2016, le solicitó a la citada AFP anular la afiliación en tanto había sido engañado; asimismo, que el 22 de ese mismo mes y año le pidió a Colpensiones el reconocimiento de la pensión de vejez a la luz del régimen de transición, a lo cual no se accedió. Colpensiones al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones incoadas en su contra.

En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor, que se afilió al ISS en el 27 de julio de 1982, que se trasladó al RAIS en el Radicación n.° 86520 SCLAJPT-10 V.00 4 año 1998 y que solicitó al RPM el reconocimiento de la pensión de vejez en el año 2016, a lo cual no se accedió. Frente a los demás supuestos fácticos, manifestó que no le constaban, dado que se trataba de actuaciones desplegadas con un tercero que es la AFP también accionada.

En su defensa manifestó que no le asistía razón al demandante en sus pedimentos, en tanto el cambio de régimen se hizo de manera libre y voluntaria, por consiguiente, tiene plena eficacia y validez. Propuso las excepciones de prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, presunción de legalidad de los actos administrativos y la genérica.

A su vez Colfondos S.A. al contestar la demanda inicial también se opuso a las pretensiones formuladas en su contra. En cuanto a los hechos dijo que eran ciertos los siguientes: la fecha de nacimiento del accionante; su traslado al RAIS en el año 1998; que la AFP le reconoció la pensión de vejez en la modalidad de retiro programado, a partir del mes de diciembre de 2015, en cuantía inicial de $743,290, la cual se reajustó en el 2016 a la suma de $793.611; y que el demandante radicó una solicitad de nulidad de traslado, la que le fue negada.

Sobre los demás supuestos fácticos dijo que no le constaban. Como razones de defensa argumentó que no era posible declarar la nulidad del traslado al RAIS, en la medida que la Radicación n.° 86520 SCLAJPT-10 V.00 5 vinculación por medio de Colfondos S.A. tiene plena validez, pues el afiliado fue debidamente informado, tanto así que el 23 de octubre de 1998, sin objeción alguna, suscribió el respectivo formulario de cambio de régimen, el cual reunía las exigencias legales vigentes para la época.

Dijo además que, al actor se «le entregó información objetiva» sobre el RAIS en «comparación» con el RPM, a fin de que tomara la decisión libre, voluntaria e informada, apreciando las ventajas y desventajas, es más, fue el propio accionante quien solicitó su traslado. Formuló las excepciones de validez de la afiliación a Colfondos S.A., buena fe, inexistencia de vicios en el consentimiento, prescripción y la genérica (f.° 98 a 108).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 13 de julio de 2018, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la afiliación del actor HUGO HERNÁN CASTRO MEDINA al régimen de ahorro individual que administra en su caso el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍA COLFONDOS S.A, trasladando de manera inmediata a COLPENSIÕNES los aportes que con sus rendimientos se encuentren en la cuenta de ahorro individual del demandante.

SEGUNDO: CONDENAR a COLPENSIONES a AFILIAR AL ACTOR AL RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA de manera inmediata, conforme a los razonamientos expuestos en el presente proveído.

TERCERO: CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar al actor HUGO HERNÁN CASTRO MEDINA […] la pensión de vejez a partir del 1º de mayo de 2015 en cuantía inicial de Radicación n.° 86520 SCLAJPT-10 V.00 6 $2.306.403 con los correspondientes reajustes anuales y una mesada adicional.

CUARTO: CONDENAR a COLPENSIONES a pagar al actor las mesadas completas entre el 1º de mayo de 2015 y el 30 de noviembre de 2015 y a partir del 1º de diciembre de 2015, sólo las diferencias entre las mesadas reconocidas por COLFONDOS y las mesadas que aquí se reconoce hasta la fecha en que COLFONDOS suspenda el pago de la mesada pensional; fecha a partir de la cual se deberán cancelar nuevamente y en adelante las mesadas pensionales completas por parte de COLPENSIONES.

QUINTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas.

SEXTO: COSTAS en esta instancia a cargo de las demandadas. Agencias en derecho $781.242. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante y en virtud del grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de Colpensiones, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien, mediante sentencia del 27 de marzo de 2019, revocó la decisión de primer grado, y en su lugar, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra y se abstuvo de imponerle costas de la alzada.

Para tomar su decisión, el ad quem comenzó por señalar que el problema jurídico a resolver estaba centrado en dilucidar si era procedente declarar la nulidad del traslado del demandante al RAIS, como lo consideró el a quo, en caso afirmativo, determinar si tenía derecho a la pensión de vejez bajo el amparo del régimen de transición, y en este último Radicación n.° 86520 SCLAJPT-10 V.00 7 evento establecer a partir de cuándo se debe cancelar la prestación y su monto.

Bajo esa perspectiva y en lo que al recurso de casación interesa, el sentenciador de alzada indicó que para decidir el presente asunto tenía en cuenta la totalidad de la prueba obrante en el expediente. Igualmente, dijo que le servían de soporte jurídico, entre otros, los artículos 13, 36 y 61 de la Ley 100 de 1993, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 1502, 1508 y 1509 del CC y 11 del Decreto 692 de 1994.

Puntualizó que no era materia de discusión que el demandante se trasladó del RPM al RAIS el 23 de octubre de 1998, pues de ello daba cuenta el formulario visible a folio 36; que era beneficiario de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en razón a que conforme a la cédula de ciudadanía visible a folio 23 nació el 1 de octubre de 1952, lo que significa, que al 1 de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad y contaba con 526 semanas de aportes conforme se podía constatar a folio 24; y que para la data de cambio de régimen, no estaba incurso de alguna de las causales de exclusión previstas por el artículo 61 ibidem.

Arguyó que el traslado del demandante al RAIS cumplió con «los presupuestos legales que regulaban» la materia para la fecha en que ocurrió el mismo, lo que da lugar a que se considere válido y existente, pues el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 permitía que dicha manifestación de «voluntad se realizara en formularios preimpresos», el cual como se Radicación n.° 86520 SCLAJPT-10 V.00 8 evidenciaba a folio 36, fue suscrito de manera libre y voluntaria por el accionante.

A continuación, centró su análisis en definir si Colfondos S.A., había cumplido con su obligación de asesoría e información para con el actor, la que fue echada de menos por el a quo y que se constituía en el fundamento esencial del fallo apelado y consultado. Señaló que el demandante en su interrogatorio de parte «confesó» que el fondo privado sí le suministró información sobre su pensión, al punto que refirió que «confió en lo que le dijeron en esa época sobre la nueva pensión y por eso aceptó», de ahí que mal podía el sentenciador de primer grado, concluir que no fue debidamente asesorado Advirtió que de la documental visible a folios 108 a 123 se evidenciaba que Colfondos S.A. en noviembre de 2015, puso en conocimiento del promotor del proceso la oferta de retiro programado (f.° 122), quien procedió a escoger la aseguradora para la renta vitalicia (f.° 121), es por esto que el «14/12/2015» Colfondos S.A. le notificó el reconocimiento de la pensión de vejez (f.° 108 a 110), además en febrero de 2016 se procedió a suscribir el contrato de administración de mesadas pensionales bajo la modalidad de «retiro programado», lo que indica que el accionante sí era conocedor de las ventajas y desventajas de los dos regímenes.

Recabó en el interrogatorio de parte del demandante, para hacer énfasis en que confesó que debió asesorarse Radicación n.° 86520 SCLAJPT-10 V.00 9 cuando descubrió que su mesada pensional no iba aumentar y le quedaba muy baja, por lo que «el punto medular de la presente controversia» en verdad giraba en torno a una evidente inconformidad respecto al valor de la mesada pensional, situación que no se derivaba de una indebida asesoría o de un vicio en el consentimiento del acto del traslado al RAIS, de tal manera que los supuestos fácticos de la demanda inaugural sobre una falta de asesoría se desvirtúan, aunado a que el hecho de que aquella hubiera sido de manera verbal, no le quitaba el carácter de información. Especificó que el monto de la pensión de vejez en cualquiera de los dos regímenes, se define al momento de causarse o de hacerse exigible el derecho pensional y no para cuando se dio la afiliación, pues la cuantía depende de varios factores, en el RPM del cumplimiento de ciertos requisitos como el tiempo laborado, cotizaciones y salarios base de cotización, mientras que en el RAIS el valor de la mesada se establece por el ahorro o aportes que existan en la cuenta individual, bonos pensionales, aportes voluntarios, rendimientos, edad que se escoja de retiro, entre otros; por lo que cualquier proyección que se realice para la data del traslado puede afectarse por varias variables en cada uno de los regímenes.

Indicó que la variación del monto de la pensión por circunstancias ajenas a la manifestación de la voluntad en el acto del traslado, se hace presente por la obligación de permanencia en los regímenes en periodos previos a adquirir Radicación n.° 86520 SCLAJPT-10 V.00 10 el derecho a la pensión, lo que se declaró exequible por la Corte Constitucional en la sentencia CC C1024-2004, pero ello no tiene incidencia en la validez de la voluntad del traslado del sistema general de pensiones, máxime cuando la misma ley les dio un plazo de gracia a los afiliados para modificar el régimen, y en este caso, no fue agotado por el actor.

Precisó que el demandante no fue presionado o engañado al momento de suscribir el traslado, con lo que podía concluir que su consentimiento no estuvo viciado por error fuerza o dolo, tanto así que en el formulario de afiliación dejó constancia de que la selección del RAIS lo efectuó de forma libre espontánea y sin presiones. Finalmente estimó que si en gracia de discusión se aceptara que el actor incurrió en error para la toma de su decisión, sería de derecho, en tanto tendría que ver con la existencia y naturaleza esencial de los derechos que son objeto del negocio, para el caso en concreto ese yerro se relaciona con la naturaleza del RAIS que le otorga beneficios diferentes a los que tenía en el RPM, y por expreso mandato del artículo 1509 del CC «el error sobre un punto derecho no vicia el consentimiento de quien lo presta».

Por lo expresado, en el grado jurisdiccional de consulta revocó la decisión de primer grado, incluyendo el reconocimiento de la pensión de vejez allí ordenado, para en su lugar, absolver de las súplicas incoadas, lo que por demás Radicación n.° 86520 SCLAJPT-10 V.00 11 y por sustracción de materia le permitía abstenerse de estudiar el recurso de apelación formulado por el actor.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Busca que esta corporación case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado, pero la adicione «respecto de la tasa de reemplazo frente al ingreso base de liquidación pensional».

Con tal propósito formula tres cargos, los que son replicados por las dos entidades convocadas al proceso, que se proceden a estudiar de manera conjunta en razón a que acusan similar normativa, la sustentación se complementa y persiguen el mismo cometido. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de segundo grado de ser violatoria por la vía indirecta, bajo el concepto de aplicación indebida de: […] los artículos 1, 3, 4, 5, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96, 97, 114, 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1.993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1.994; 11 del Decreto 692 de 1.994; 97 y 98 del Decreto 663 de 1.993; 2° de la Ley 797 de 2.003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2.003; 3 del Decreto 1161 de 1.994; 1502, 1508 a 1516 y 1603 Radicación n.° 86520 SCLAJPT-10 V.00 12 del Código Civil Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Decreto 758 de 1.990;

Acto Legislativo 01 de 2.005; 8° de la Ley 153 de 1.887; 48 y 53 Superiores y 145 del C.P.T. y de la S.S., en relación con los artículos 164 y 167 del C.G.P. Indica que esa violación se generó a causa de haber cometido el Tribunal los siguientes errores de hecho: 1. Considerar, en contra de la evidencia, que el traslado realizado en octubre de 1998, cumplió todos los requisitos y que según el formulario de afiliación se dejó constancia que el demandante obró de forma libre, voluntaria y sin presión alguna. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la administradora de pensiones COLFONDOS en el año 1.998, suministró la información requerida para el traslado. 3. No dar por demostrado, estándolo, que el traslado realizado por el demandante al régimen de ahorro voluntario no fue una decisión adoptada en forma libre y voluntaria. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que de las documentales que obran en el expediente no se evidencia ninguna clase de presión o constreñimiento que refleje que el demandante fue inducido a firmar el formulario. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante suscribió el formulario de afiliación por el error inducido y/o por el dolo con el que obró la administradora de pensiones, de modo que el consentimiento que prestó el demandante en el momento de suscribir el traslado de régimen está viciado. 6. No dar por demostrado, estándolo, que el traslado que suscribió el actor, no fue libre, espontáneo y voluntario y en todo caso con conocimiento previo sobre los efectos que esa decisión provocaría en su prestación pensional, luego que si (sic) hubo una información engañosa que le fue suministrada al demandante. 7.

No dar por demostrado estándolo que procede la nulidad de la vinculación y el traslado efectuado por el demandante del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 8. Considerar sin corresponder a la evidencia que para que proceda la nulidad de una afiliación se debe tener una condición especial poseer una expectativa legítima un derecho consolidado Radicación n.° 86520 SCLAJPT-10 V.00 13 o próximo a consolidarse y/o tener derecho al régimen de transición. Enuncia que tales yerros se cometieron por la apreciación indebida de la demanda con la que se dio inicio al proceso (f.° 2 a 22); la contestación a la misma (f.° 72 a 78 y 96 a 106); la historia laboral (f.° 30 a 35), el formulario de afiliación (f.° 36) y el interrogatorio de parte rendido por el accionante; y por la falta de valoración del interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de Colfondos S.A. (f.° 162 a 219).

En la demostración de la acusación relata que del interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de Colfondos S.A., aparecen con toda claridad las equivocaciones fácticas en las que incurrió el sentenciador de segundo grado, pues allí se acredita que esa AFP no analizó la situación particular del demandante, además que no existe ningún tipo de documento que así lo demuestre, luego la demandada no pudo trasmitir información de ninguna especie para «provocar» correctamente su traslado, de manera que, la AFP no puso en conocimiento los beneficios y los efectos que provocaría su cambio.

Indica que la representante legal de la AFP al rendir el interrogatorio, a pesar de manifestar no conocer o no constarle la situación del accionante, confesó que no existe documento alguno que verifique el cumplimento de esos necesarios y especiales deberes de información más allá del formulario de afiliación. Radicación n.° 86520 SCLAJPT-10 V.00 14 Se duele que del traslado solamente se benefició el fondo de pensiones, reiterando que de la prueba antes descrita se extracta una confesión en punto a que no le fue presentada al demandante la información necesaria y suficiente para realizar el traslado, efectuando consideraciones en torno al tema.

Asevera que el Tribunal dejó de lado la aplicación de las reglas jurisprudenciales que sobre la nulidad ha esbozado la Corte, citando para ello apartes de la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989. Posteriormente alude a que existió también equivocación en la apreciación de las respuestas vertidas en la contestación de la demanda, con las que se pretendió desvirtuar las afirmaciones indefinidas que se consignaron en el escrito inaugural, por inferir que fueron derruidas con lo confesado en el citado interrogatorio de parte, en el sentido de que la representante legal de Colfondos admitió que desconocía los hechos y que debía presumirse que los asesores comerciales procedieron correctamente, verificándose que no existe ningún tipo de documento en el que se hubiesen relacionados los datos que debía conocer el actor, por lo que, dichas afirmaciones no se presentan suficientes para dar por satisfecho el deber impuesto por la ley a los fondos privados, de brindar conocimiento veraz, completo, oportuno, persuasivo y disuasivo para provocar, en forma libre y voluntaria el traslado al RAIS.

Anota que, entonces, si no existen los cálculos correspondientes, si no se elaboraron las proyecciones y no se establecieron las respectivas comparaciones, como Radicación n.° 86520 SCLAJPT-10 V.00 15 mínima información, entre uno y otro régimen pensional, no podía el Tribunal comprender, sin incurrir en dislate, que el demandante no fue víctima de engaño y que por la falta de información no se le causó un perjuicio en el reconocimiento de su pensión, siendo que efectivamente esas circunstancias provocaron que el consentimiento del accionante hubiese quedado «contaminado», por consiguiente con la sola firma del formulario de afiliación, no se puede extraer el supuesto consentimiento libre y voluntario que permitía migrar al RAIS.

Advierte que, incluso «sin que llegasen a interesar los cálculos, el salario devengado y el tiempo que le faltaba a la accionante para cumplir con la edad establecida en la ley», lo cierto es que para el mes de octubre de 1998, se omitió, inexplicablemente, ese necesario y obligado ejercicio de información y, desde luego, se le privó de toda asesoría y de los datos a los que tenía derecho conocer, de donde surge, sin dificultad, que se faltó al deber de gestión, siendo que la administradora como experta en esos precisos temas, bien hubiese podido determinar una expectativa probable para la fecha del reconocimiento pensional, luego de haber obrado conforme a sus cometidos «habría determinado los beneficios que podría aprovechar el demandante o habría avistado la inconveniencia en el traslado que estaba provocando».

Asegura, que la negación indefinida en la que se fundó la demanda inaugural, orientada a que el actor fue víctima de engaños, que nunca se le informó sobre las implicaciones del traslado, sobre las desventajas, sobre los distintos Radicación n.° 86520 SCLAJPT-10 V.00 16 escenarios pensionales y el retracto, haciéndole creer, por el contrario, que el RAIS era más conveniente, es un soporte para trasmitir automáticamente la carga de la prueba a la AFP demandada, por consiguiente, para despejar esa negativa le correspondía a las enjuiciadas, sin lugar a dudas, verificar que procedieron conforme a sus deberes de administración, gestión, gerencia, tutela, entre otras facultades, bien para persuadir o bien para desaminar, razón por la cual como quedó verificado que la administradora demandada omitió, por completo, esos deberes y la necesaria y obligada labor de ilustración, quedando al descubierto las profundas equivocaciones del sentenciador y, por ende, que no se siguió esa dinámica probatoria como lo ha enseñado esta corporación, memorando al efecto la sentencia CSJ SL1452-2019, de la cual trascribe varios pasajes.

Sostiene que las documentales de folios 108 a 110 y 121 a 122, el interrogatorio de parte rendido por el demandante y el formulario de vinculación visible a folio 36, resultan indebidamente valorados por el Tribunal, como quiera de su contenido no se evidencia ninguna información brindada al afiliado frente a la omisión o duda, máxime que la representante legal de la demandada confesó que la asesoría fue verbal y que no existe documento alguno, luego no podía la colegiatura conjeturar en que el accionante había avalado con su firma la información que debía conocer y además hubiese advertido la «precaria» información que le dieron para el momento del traslado, de ahí que no existió la suficiente ilustración para el traslado.

Radicación n.° 86520 SCLAJPT-10 V.00 17 VII. CARGO SEGUNDO Expresa que la sentencia atacada, es violatoria por la vía directa, bajo el concepto de interpretación errónea, de: […] el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, trasgresión que provocó la aplicación indebida de los artículos 1, 3, 11, 13, 33, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1.993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1.994; 2° de la Ley 797 de 2.003; 1° y 3° del Decreto 3800 de 2.003; 3° del Decreto 1161 de 1.994; 1502, 1508 a 1516 del Código Civil Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 8° de la Ley 153 de 1.887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1.990 aprobado por el Decreto 758 de 1.990; 48 y 53 Superiores y 145 del C.P.T. y de la S.S., en relación con los artículos 164 y 167 del C.G.P. En la sustentación del cargo sostiene que el ad quem incurrió en un error jurídico al concluir que «la duda, la ignorancia o la equivocación en la interpretación de una norma legal constituye en un error de derecho y que esa situación no alcanza a viciar el consentimiento», pues este criterio es equivocado, en tanto para que el traslado sea válido, el mismo debe ser voluntario conforme lo establecen los incisos tercero y cuarto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Igualmente, manifiesta que es equivocada la decisión del fallador de alzada al señalar que las enseñanzas jurisprudenciales sobre el tema bajo estudio «no se predican para las personas que tenían menos de 15 años a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993», cuando en verdad, la jurisprudencia de la Corte jamás ha establecido ello, pues toda su línea de pensamiento adoctrina que es deber de las AFP informar debidamente a los afiliados para que opten por el cambio de régimen.

Radicación n.° 86520 SCLAJPT-10 V.00 18 VIII. CARGO TERCERO Expone que la decisión recurrida es violatoria de la ley sustancial por la vía directa bajo la modalidad de infracción directa del: […] artículo 271 de la Ley 100 de 1.993, trasgresión que provocó la aplicación indebida de los artículos 1, 3, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1.993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1.994; 2° de la Ley 797 de 2.003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2.003; 3° del Decreto 1161 de 1.994; 1502, 1508 a 1516, 1604, 1610, 1740 del Código Civil Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 8 de la Ley 153 de 1.887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1.990 aprobado por el Decreto 758 de 1.990; 48 y 53 Superiores y 145 del C.P.T. y de la S.S., en relación con los artículos 164 y 167 del C.G.P. En la demostración del cargo, refiere que el uso indebido de las normas del Código Civil que se enlistaron en la proposición jurídica, provocó el desatino de juicio planteado, puesto que la decisión de traslado de un régimen a otro, debe seguirse conforme las voces de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, es decir, en forma libre y voluntaria, de modo que exige que la información ofrecida sea cierta, real, veraz y sin ningún tipo de sesgo, luego de incumplirse esa especial condición, la misma ley establece que el acto es ineficaz.

Puntualiza que si la decisión de traslado, por imperio de la ley, debe ejercerse en forma libre y voluntaria, ha debido la administradora de pensiones cerciorarse, puesto que sus deberes así se lo imponen, de haber proporcionado toda la información que correspondía al afiliado para que su decisión hubiese sido una potestad debidamente ejercida, adoptada Radicación n.° 86520 SCLAJPT-10 V.00 19 por su propia cuenta y riesgo, esto es, un acto que no fue ciego, que esa determinación consultó el pensamiento, que provocó la reflexión requerida y, por ende, que ese no fue un acto obligado y, en todo caso, sin la intención de llevarlo a cabo en contra de sus propios intereses.

Menciona que como no está acreditado que se cumplieron todos los protocolos relacionados con la información que se le debía suministrar al demandante «para no conducirlo por un camino equivocado», se establece, por consiguiente, que no se le trasmitió la orientación a la que tenía derecho conocer, esto es, las bondades, las consecuencias y los puntos adversos frente al traslado al RAIS, por ende, se concluye que se presenta el desatino de juicio endilgado.

Arguye que si no existen los cálculos correspondientes a las proyecciones y no se establecieron las respectivas comparaciones, como mínima información, entre uno y otro régimen pensional, no podía el juez plural comprender, sin incurrir en desacierto, que ese correspondiente, necesario y obligado ejercicio de información, privó al accionante de toda asesoría y de los datos a los que tenía derecho conocer, de donde surge, sin ninguna dificultad, que se faltó sorprendentemente al deber de gestión, siendo que la administradora como experta en esos precisos temas, bien hubiese podido determinar una expectativa probable para la fecha del reconocimiento pensional, luego de haber obrado conforme a sus cometidos, determinando los beneficios que Radicación n.° 86520 SCLAJPT-10 V.00 20 podría aprovechar o igualmente habría avistado la inconveniencia en el traslado.

En seguida aduce que existió error al concluir que la negación indefinida con la que se inició la demanda, en el sentido que nunca se le informó sobre las implicaciones del traslado, las desventajas, los distintos escenarios pensionales y el retracto, haciéndole creer, por el contrario, que le era más conveniente el RAIS, no trasmitió automáticamente la carga de la prueba a la administradora de pensiones demandada, por consiguiente, no se siguieron los parámetros en lo relacionado a dinámica probatoria adoctrinada por esta corporación. Dice que el Tribunal debió atender que la dinámica de la carga de la prueba no permite concluir que la simple suscripción de un formato preimpreso, es demostrativa de que el acto fue debidamente informado y, por ende, que tiene el carácter libre y voluntario, pues el Fondo debió demostrar de manera clara y precisa que sí le suministró al promotor del proceso la información suficiente para que optara por el cambio de régimen.

Relata que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 enseña que «la opción del régimen pensional es un acto que debe ser libre y voluntario», esto, sin error, dolo o fuerza y ello se desprende con el suministro de la información necesaria para conocer las posibles implicaciones de la decisión. Radicación n.° 86520 SCLAJPT-10 V.00 21 IX. LA RÉPLICA Colpensiones sostiene que ninguno de los tres cargos puede prosperar, pues como bien lo consideró el Tribunal, el traslado del actor al RAIS, tiene plena validez, en tanto el afiliado fue debidamente informado de las implicaciones que tenía dicho determinación, tanto así que suscribió el formulario respectivo, el cual tramitó de manera libre y voluntaria.

Esgrime que la decisión del colegiado respeta los principios del sistema pensional, pues no es admisible que el demandante «después de 19 años de haberse afiliado al RAIS» solicite se declare la ineficacia o nulidad del traslado, observando que incluso contó con la posibilidad de hacerlo con la expedición del Decreto 3800 de 2003 y la circular 1 de 2004, máxime que en este caso el actor «ya se encuentra pensionado por la AFP».

A su turno Colfondos S.A. expone que ninguno de los cargos formulados puede salir avante. Sobre la primera acusación, afirma que está soportada en una confesión inexistente del representante legal de la entidad, quien por el contrario fue enfático en manifestar que la asesoría que se le proporcionó al actor se realizó de manera verbal, además, que sus funcionarios se encontraban capacitados para realizar este tipo de trámites.

Respecto al segundo cargo manifiesta que no es cierto que el sentenciador de alzada hubiese considerado que las Radicación n.° 86520 SCLAJPT-10 V.00 22 enseñanzas jurisprudenciales se construyeron para personas que acreditasen requisitos de la transición, pues el ad quem puso de presente en su decisión que el hecho de que el demandante fuera beneficiario del régimen de transición fue pacífico en la controversia judicial, en tanto contaba con 41 años de edad, aunque para esa fecha había cotizado tan sólo 526 semanas.

Finalmente, agrega que teniendo en cuenta que la censura despliega un discurso sobre las negaciones indefinidas contenidas en la demanda inicial, ha debido enfilar su ataque por violación medio de las normas adjetivas, explicando en qué consistió la supuesta violación de orden procesal como medio para quebrantar las disposiciones de orden sustancial X. CONSIDERACIONES La Sala comienza por precisar que si bien con el escrito inaugural del presente asunto (f.° 2 a 22), el señor Hugo Hernán Castro Medina, solicitó se declare la nulidad de la afiliación del Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM), al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), tal pedimento lo efectuó en razón a que Colfondos S.A., no le informó «las consecuencias, ventajas y desventajas que acarreaba suscribir formulario de afiliación en el RAIS», que tampoco le explicó que al trasladarse perdía el régimen de transición y que no se le proporcionó «la información clara y precisa» del RAIS.

Radicación n.° 86520 SCLAJPT-10 V.00 23 En este orden, la consecuencia prevista en el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del cambio de régimen, todo ello de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, de ahí que esta determinación no acarrea una alteración del petitum de la demanda.

Por lo anterior, la Sala debe darle el tratamiento de la ineficacia y no el de la nulidad, al análisis del acto de traslado de régimen pensional por trasgresión al deber de información (CSJ SL1689-2019). Así las cosas, la Corte desde una perspectiva fáctica (primer cargo) y jurídica (segundo y tercer cargos), debe establecer si en el presente asunto el Tribunal se equivocó en su decisión al concluir que Colfondos S.A. sí suministró la debida información a fin de que el señor Hugo Hernán Castro Medina optara por el cambio de régimen, hecho ocurrido el 23 de octubre de 1998, teniendo en cuenta además que el citado demandante optó por pensionarse en el RAIS cuya ineficacia solicita.

Para dar respuesta a lo precedente, es importante recordar que el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 establece que la selección de cualquiera de los regímenes pensionales debe ser «libre y voluntaria» por parte del afiliado, tanto así que la jurisprudencia ha considerado que tal expresión presupone conocimiento, el cual solo se alcanza Radicación n.° 86520 SCLAJPT-10 V.00 24 cuando se conocen a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole.

Dada la trascendencia del consentimiento informado que se requiere en este tipo de actos, como es la mutación de régimen y precisamente en razón a sus implicaciones pensionales, la Corte en la sentencia CSJ SL1688-2019 realizó una reseña histórica de la normatividad en esta materia y enfatizó que desde la entrada en funcionamiento del sistema general de pensiones, las administradoras han tenido la obligación de informar a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de seguridad social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CP., siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.

De tal forma la Corte ha adoctrinado que no puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica, pues se itera que, desde los inicios del sistema general de seguridad social, les corresponda a las AFP dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese cambio (CSJ SL12136-2014 y CSJ SL4061- 2021).

Radicación n.° 86520 SCLAJPT-10 V.00 25 En el sub examine no se discute que el traslado de régimen pensional del demandante tuvo lugar en el año de 1998, por lo que luce evidente que para que pueda considerarse válido, ha debido acreditarse que Colfondos S.A., le brindó al actor, la información completa relativa a las condiciones, características, consecuencias de cada uno de los regímenes pensionales previstos en la Ley 100 de 1993, esto es, tanto en el RPM como en el RAIS, y que, incluso se le dio a conocer la posible pérdida de beneficios pensionales como el relativo al régimen de transición, según las condiciones particulares del afiliado.

Como se indicó este deber de información implica que se le presente al interesado una descripción de las características, condiciones y servicios de cada uno de los regímenes, de tal manera que pueda conocer con absoluta claridad la lógica de cada uno de ellos; así como en forma comparativa las ventajas y desventajas objetivas del RPM y de RAIS y las consecuencias jurídicas del traslado.

Pues esta en cabeza de estas sociedades la carga de suministrar una información objetiva, comparada, transparente, completa, en un lenguaje comprensible al afiliado (CSJ SL1452-2019 y CSJ SL1689-2019). Al examinar el traslado desde la institución de la ineficacia, como se dijo al comienzo de los presentes considerandos, se encuentra que una de las maneras de atentar contra el derecho del trabajador a una afiliación libre, es omitir suministrarle la información necesaria, suficiente y Radicación n.° 86520 SCLAJPT-10 V.00 26 objetiva sobre las consecuencias del traslado.

Por tanto, la definición del consentimiento en el cambio de régimen no debe fundarse en la verificación de los vicios de error, fuerza o dolo relativos a la validez del acto, sino que debe centrarse en la constatación del cumplimiento del deber de información a cargo de las AFP. Sobre el particular, en sentencia CSJ SL2208-2021, se explicó lo siguiente: Esta Corporación es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado.

Por consiguiente, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC)1. Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».

Si esto es claro, resultada equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464-2019, y especialmente la CSJ SL4360-2019).

Resaltado del texto original. 1 La ineficacia del acto posee las mismas consecuencias prácticas de la nulidad. Al respecto, la Sala Civil de esta Corporación ha sostenido que el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, de suerte que «cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás» (SC3201-2018).

Radicación n.° 86520 SCLAJPT-10 V.00 27 Así las cosas, teniendo en cuenta que para considerar el acto de traslado de régimen como eficaz, debe ser libre y voluntario y, por ende, provenir de un consentimiento informado del interesado, de manera que ese hecho era el que debió constatar el fallador de segundo grado y no descartar las pretensiones del actor solamente con fundamento en que el error de derecho no vicia el consentimiento libre y voluntario que, a su juicio, medió en la afiliación al RAIS en el año 1998 o que la simple suscripción del formulario con la leyenda preimpresa de que el traslado se hacía de manera libre y voluntaria, direccionaba a tener por eficaz el cambio de sistema pensional.

En decisión CSJ SL4803-2021 se explicó que, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esta particular materia se ha basado, precisamente, en avanzar del mero estudio del elemento «consentimiento» sobre la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para llegar al análisis del «deber de información y buen consejo» que compete a las administradoras, en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia, tal como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala de casación. Entonces, tal como se explicó, para que el acto jurídico de traslado pueda considerarse válido, es necesario que se acredite que fue libre y voluntario, y para ello, es indispensable igualmente establecer la presencia de un Radicación n.° 86520 SCLAJPT-10 V.00 28 consentimiento debidamente informado al momento en que tal acto se desplegó. De este modo, contrario a lo asegurado por el Tribunal, se insiste, no es posible considerar que lo consignado en la forma preimpresa del formulario de afiliación visto a folio 36 que se repite a folio 109, acredite el deber de información a cargo de la Colfondos S. A. en los términos antes analizados.

En el referido documento diligenciado el 23 de octubre de 1998, el actor suscribió la constancia que a la letra dice: «HAGO CONSTAR QUE LA SELECCIÓN DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD LA HE EFECTUADO DE MANERA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES […]» Sin embargo, aunque lo anterior corresponde, en efecto, a la exigencia prevista en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, vigente para la época en que se surtió el traslado, ello no demuestra el cumplimiento de la obligación de obtener un verdadero consentimiento informado del afiliado para efectuar su traslado de régimen.

Al respecto, en decisión CSJ SL1688-2019, se precisó lo siguiente: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o Radicación n.° 86520 SCLAJPT-10 V.00 29 aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. En esa medida, el juez de alzada se equivocó al derivar de esta prueba la demostración de un traslado de régimen de forma libre y voluntaria, pues el deber de información que ello implica, no se limita a verificar la existencia de la voluntad de traslado, sino a que ésta sea debidamente informada en los términos precisados en las reglas jurisprudenciales antes señaladas, teniendo en cuenta la época en que se surtió dicho acto jurídico, lo que se reitera, ocurrió en octubre de 1998.

La referida circunstancia requerida para establecer la validez del cambio de régimen, contrario a lo inferido por el sentenciador de alzada, tampoco está acreditada con lo expuesto por el actor en el interrogatorio de parte rendido el 19 de abril de 2018, pues, aunque el sentenciador de alzada sostuvo que en tal diligencia confesó que su vinculación al RAIS fue libre, voluntaria y que fue debidamente informado, ello no se deriva de su mera manifestación, pues como se aclaró, para tal efecto se requiere de un consentimiento informado que en momento alguno fue confesado por el aquí demandante.

Radicación n.° 86520 SCLAJPT-10 V.00 30 En efecto, el accionante al inicio de su interrogatorio, frente a las preguntas referidas a si conoce que es el RPM y el régimen de transición, a las dos preguntas expresó «no, no lo conozco»; en seguida y en relación con el cuestionamiento de «por qué no objetó» la pensión que le dieron en Colfondos en el año 2015, respondió «confié en lo que me dijeron en esa época […] y por eso acepté», finalmente frente al interrogante alusivo a «qué lo motivó entonces a presentar esta demanda», contestó que, Colfondos le ofreció cuando se trasladó, una mejor pensión que la del RPM donde estaba afiliado, lo cual no aconteció; agregó que la cuantía de su pensión en la citada AFP resultó muy baja, buscó asesoría, la que le fue suministrada por el abogado de la firma que le estaba llevando el presente proceso.

Entonces, del análisis del citado medio de persuasión, contrario a lo concluido por el Tribunal, no emerge confesión alguna en punto a que Colfondos S.A. le hubiese brindado, una verdadera asesoría para el cambio de régimen, tanto así que ni siquiera conoce que es el RPM ni el régimen de transición; es más, narra que la única asesoría que ha recibido es la que le ha ilustrado el abogado de la firma que lo representa en el presente asunto, lo cual ocurrió después de estar pensionado en el RAIS.

Debido a lo anterior, no es posible considerar que el actor para el cambio de régimen tuvo un consentimiento informado en los términos precisados por la jurisprudencia de esta corporación, porque el deber de información y debida Radicación n.° 86520 SCLAJPT-10 V.00 31 diligencia a cargo de la AFP convocada al proceso, en los términos en que le era exigible para el momento de la vinculación del demandante al RAIS, comprendía hacerle conocer sobre las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda ilustrarse, de manera objetiva, la información pertinente o relevante que aluda tanto a las ventajas como a las desventajas de los regímenes pensionales.

Al respeto, en la sentencia CSJ SL1475-2021 esta corporación precisó que no es cualquier información la que permite acreditar el cumplimiento de las obligaciones especiales de las administradoras de fondos de pensiones, y explicó: En tal sentido, para entender la importancia del por qué no puede ser cualquier información la que se exige entregar al afiliado, basta con señalar, a manera de ejemplo, que de nada le es útil a un afiliado enterarse que en el régimen de ahorro individual se puede pensionar anticipadamente, si no conoce el mecanismo financiero sobre el cual se basa la acumulación de fondos que le permitirán decidir acogerse, en cualquier momento, al beneficio pensional cumpliendo los requisitos que se exigen para el efecto y que, de no conocerlos, la información es incompleta o mejor, inexistente.

De otro lado, las documentales correspondientes a los folios 110 a 125 de la nueva foliatura, las que efectivamente dan cuenta de la solicitud que hizo el actor a Colfondos S.A., a fin de que le fuera reconocida la pensión de vejez y el otorgamiento de la misma por parte de esa AFP en la modalidad de retiro programando, a partir del mes de diciembre de 2015, no logran subsanar o convalidar la eventual ineficacia de la afiliación que se derivaría del incumplimiento del deber información por parte de la Radicación n.° 86520 SCLAJPT-10 V.00 32 administradora de pensiones y, por esta vía absolverla de las pretensiones de la demanda.

Ciertamente, la Sala tiene adoctrinado que el análisis respecto a la oportunidad de la información que suministran las entidades de la seguridad social, se realiza es al momento del acto jurídico del traslado y no con posterioridad al mismo, así se precisó en sentencia CSJ SL1688-2019, reiterada en decisión CSJ SL5704-2021, al puntualizar: […] la oportunidad de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad.

Como se dijo, el afiliado requiere para tomar decisiones de la entrega de datos bajo las variables de tiempo e información, que le permitan ponderar costos, desventajas y beneficios hacia el futuro. Desde este punto de vista, un dato solo será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad.

Por el contrario, si la asesoría no se otorga oportunamente y, por tanto, pierde su utilidad, ello equivale a la ausencia de información (se subraya) En el anterior contexto y sin adentrarse la Sala en el análisis detallado de los demás medios de convicción enlistados en el ataque, en especial el interrogatorio de parte rendido por el representante legal de Colfondos S.A. el 19 de abril de 2018, el que de paso valga señalar, no contiene confesión en los términos el artículo 191 del CGP, por no ser necesario; la Sala advierte que erró el Tribunal al considerar que una actuación posterior al cambio de régimen, como lo es la solicitud del reconocimiento pensional y su otorgamiento, logra subsanar la ineficacia que se derivaría de la inobservancia del deber de información, en tanto su cumplimiento se analiza al momento del acto de traslado.

Radicación n.° 86520 SCLAJPT-10 V.00 33 Así las cosas, quedan en evidencia los errores endilgados al sentenciador de alzada al avalar el traslado del actor, sin advertir que la expresión libre y voluntaria contenida en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, implica la existencia de un consentimiento verdaderamente informado, y sin tener en cuenta que este elemento no se acreditó en el plenario en los términos exigidos por la ley y la jurisprudencia sobre la materia.

Lo precedente permite colegir que las acusaciones que presenta la censura son fundadas. No obstante, no se casará la decisión recurrida en razón a que, al actuar la Corte en sede de instancia, arribaría a la misma conclusión absolutoria del Tribunal, tal como se explica a continuación. En efecto, la jurisprudencia de la Sala ha indicado que no es posible aplicar la ineficacia del traslado cuando el demandante ostenta la condición de pensionado por parte del RAIS, en este caso, en la modalidad de retiro programado, calidad que no se discute tiene el actor a partir de diciembre de 2015, pues si bien las consecuencias de dicha declaratoria suponen dejar sin piso todos los actos derivados del mismo, para el caso de una persona que ostenta dicha calidad, ya existe una situación consolidada cuyas consecuencias no se pueden retrotraer ni es factible autorizar que vuelvan al mismo estado en el que estaba antes de su traslado.

Así se precisó en sentencias CSJ SL373-2021 y CSJ SL3535-2021, en la primera de las providencias, la Corte explicó lo siguiente: Radicación n.° 86520 SCLAJPT-10 V.00 34 Si bien por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante)2, lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.

No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto. Basta con relevar algunas situaciones: Desde el punto de vista de los bonos pensionales, puede ocurrir que se haya pagado el cupón principal por el emisor y las cuotas partes por los contribuyentes y, además, que dicho capital esté deteriorado en razón del pago de las mesadas pensionales.

En tal caso, habría que reversar esas operaciones. Sin embargo, ello no parece factible porque el capital habría perdido su integridad y, por consiguiente, podría resultar afectada La Nación y/o las entidades oficiales contribuyentes al tratarse de títulos de deuda pública. Desde el ángulo de las modalidades pensionales, en la actualidad las entidades ofrecen un diverso portafolio de alternativas pensionales.

Algunas son retiro programado, renta vitalicia inmediata, retiro programado con renta vitalicia diferida, renta temporal cierta con renta vitalicia de diferimiento cierto, renta temporal con renta vitalicia diferida, renta temporal variable con renta vitalicia inmediata. Cada modalidad tiene sus propias particularidades. Por ejemplo, en algunas el afiliado puede pensionarse sin que importe la edad o puede contratar dos servicios financieros que le permitan acceder a una renta temporal cierta y a una renta vitalicia diferida.

En otras, el dinero de la cuenta de ahorro individual es puesto en el mercado y genera rendimientos administrados por la AFP. Incluso se puede contratar simultáneamente los servicios con la AFP y con una aseguradora en aras de mejorar las condiciones de la pensión. Es de destacar que en la mayoría de opciones pensionales intervienen en la administración y gestión del riesgo financiero, compañías aseguradoras que garantizan que el pensionado reciba la prestación por el monto acordado.

Por lo tanto, no se trata solo de reversar el acto de traslado y el reconocimiento de la pensión, sino todas las operaciones, actos y contratos con el afiliado, aseguradoras, AFP, entidades oficiales e inversionistas, según sea la modalidad pensional elegida. 2 SL1688-2019, SL3464-2019 Radicación n.° 86520 SCLAJPT-10 V.00 35 Si se trata de una garantía de pensión mínima, volver las cosas a su estado anterior, implicaría dejar sin piso los actos administrativos que mediaron en el reconocimiento de la garantía. Como La Nación asume el pago de dicha prerrogativa, se requería la intervención de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que defienda los intereses del Estado que se verían afectados por la ineficacia del traslado de una persona que ya tiene el status de pensionado.

Esto a su vez se encuentra ligado a lo dicho acerca de los bonos pensionales, pues la garantía se concede una vez esté definido el valor de la cuenta de ahorro individual más el bono. Ni que decir cuando el capital se ha desfinanciado, especialmente cuando el afiliado decide pensionarse anticipadamente, o de aquellos casos en que ha optado por los excedentes de libre disponibilidad (art. 85 de la Ley 100 de 1993), en virtud de los cuales recibe la devolución de una parte de su capital ahorrado.

En esta hipótesis, los recursos, ya desgastados, inevitablemente generarían un déficit financiero en el régimen de prima media con prestación definida, en detrimento de los intereses generales de los colombianos. La Corte podría discurrir y profundizar en muchas más situaciones problemáticas que generaría la invalidación del estado de pensionado.

No obstante, considera que los ejemplos citados son suficientes para demostrar el argumento según el cual la calidad de pensionado da lugar a una situación jurídica consolidada y a un hecho consumado, cuyos intentos de revertir podría afectar derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de un gran número de actores del sistema y, en especial, tener un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones.

Ahora, en aquellos eventos en que una persona está pensionada y considera que el incumplimiento del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones le generó un perjuicio, pese a que tal situación no la habilita para solicitar la ineficacia de la afiliación, ello no obsta para que persiga mediante la acción correspondiente una reparación por tales perjuicios, para lo cual debe plasmar dicha petición resarcitoria en su demanda inaugural, así se precisó la referida sentencia CSJ SL373-2021: Radicación n.° 86520 SCLAJPT-10 V.00 36 Es un principio general del derecho aquel según el cual quien comete un daño por culpa, está obligado a repararlo (art. 2341 CC).

Por consiguiente, si un pensionado considera que la administradora incumplió su deber de información (culpa) y, por ello, sufrió un perjuicio en la cuantía de su pensión, tiene derecho a demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora. El artículo 16 de la Ley 446 de 1998 consagra el principio de reparación integral en la valoración de los daños.

Este principio conmina al juez a valorar la totalidad de los daños irrogados a la víctima y en función de esta apreciación, adoptar las medidas compensatorias que juzgue conveniente según la situación particular del afectado. Es decir, el juez, en vista a reparar integralmente los perjuicios ocasionados, debe explorar y utilizar todas aquellas medidas que considere necesarias para el pleno y satisfactorio restablecimiento de los derechos conculcados.

Así, dada la condición de pensionado del señor Hugo Hernán Castro Medina, ello no lo habilita para solicitar por vía judicial la ineficacia de la afiliación, sin que esto obste para perseguir, a través de la acción correspondiente, los perjuicios que considere que le han sido generados, que desde luego no fueron el objeto de demanda en la presente acción. Por lo anterior, a pesar de que la acusación se encontró fundada, no se casará la decisión impugnada, conforme a los argumentos expuestos en precedencia. Sin costas en casación dado que los cargos resultaron fundados, aunque finalmente no prosperaron.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre Radicación n.° 86520 SCLAJPT-10 V.00 37 de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 27 de marzo de 2019, en el proceso ordinario laboral seguido por HUGO HERNÁN CASTRO MEDINA contra COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS – COLFONDOS S.A. y LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Sin costas en casación. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.