CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 54331 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL16916-2017 Radicación n.° 54331 Acta 15 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la demandante MARÍA DE LOS ÁNGELES FLÓREZ SALAZAR, contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Decisión Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 29 de julio de 2011, en el proceso que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Acéptese como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, según la petición que obra a folios 50 a 51 del cuaderno de la Corte, en los términos del artículo 68 del CGP, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del CPTSS.
I.
ANTECEDENTES María de los Ángeles Flórez Salazar llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, con el fin de que a partir del 8 de octubre de 2001, se le reconociera y pagara la pensión vitalicia de sobrevivientes, causada con ocasión del fallecimiento de su cónyuge Rafael Pava Vooz, junto con las mesadas adeudadas, los intereses moratorios, la indexación, los daños y perjuicios «por lucro cesante y daños emergentes, a manera de indemnización por haberse negado el reconocimiento y pago oportuno de la pensión a la beneficiaria » y las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones, en que su esposo Rafael Pava Vooz nació en Barranquilla el 12 de agosto de 1956 y se encontraba afiliado al ISS al momento del deceso ocurrido, por causa de un infarto fulminante, el 8 de octubre de 2001; que solicitó el reconocimiento del auxilio funerario y de la pensión de sobrevivientes, pero la demandada únicamente le pagó el primero en octubre de 2002 en suma de $1.430.000.oo.
Que como fundamento de la negativa a la pensión, en el año 2003, sostuvo la enjuiciada que el causante solo acreditó 251 semanas de cotización por lo que, en su lugar, le ofreció la indemnización sustitutiva en la suma de $1.644.526.oo, que la demandante no ha aceptado; insistió que en vida su cónyuge cotizó más de 350 semanas y que, es madre de dos hijas quienes dependían económicamente del causante, quienes para esa data estaban sufriendo una serie de perjuicios porque no habían podido ingresar a la universidad, concluyó que para esa fecha la accionante se encontraba enferma y desempleada.
La entidad demandada no dio contestación a la demanda (f.° 50 vto cuaderno principal). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral Adjunto del Circuito de Barranquilla, mediante fallo de 19 de diciembre de 2008 (f.° 104-108 del cuaderno principal), absolvió a la demandada de todas las pretensiones, ante la falta de contestación de la demanda por el ISS, remitió copia de la sentencia a la Procuradora Delegada en lo Laboral «para lo que estime conveniente» y condenó en costas a la demandante.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En grado jurisdiccional de consulta, estudió y resolvió esta instancia, la Sala Cuarta de Decisión de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en fallo de 29 de julio de 2011 (f.° 194-205 del cuaderno del Tribunal), confirmó la decisión del a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que «la demandante no accede a la pensión demandada con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, al no cotizar su cónyuge en el último año anterior al fallecimiento 26 semanas» y, a continuación, abordó el estudio de la prestación pensional bajo el principio de la condición más beneficiosa.
Para ello, y luego de haber hecho transcripción de algunos apartes de las sentencias de esta Corte de 18 de febrero de 2005, radicación 22732 y 3 de febrero de 2010, radicación 37294, concluyó: Se tiene que el cónyuge fallecido de la demandante en toda su vida laboral anterior al 30 de marzo de 1994, sólo cotizó 170.5714 semanas, cifra que es inferior a la prevista en el artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, es decir, que no logró cotizar 300 semanas en toda su vida laboral antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el 1 de abril de 1994.
Por tanto, no accede la actora a la pensión demandada por aplicación de esta condición en versión de 300 semanas cotizadas antes de la entrada en vigor de la ley general de seguridad social. Finalmente, la otra alternativa para el reconocimiento de la pensión, también por conducto de la condición más beneficiosa, es que el cotizante fallecido hubiere sufragado 150 semanas en los últimos 6 años, contados a partir del 1 de abril de 1994 hacia atrás; observándose, que efectivamente entre 1988/08/29 y 1991/12/05, cotizó 170.5714 semanas.
Adicionalmente, esta alternativa requiere que el fallecimiento del afiliado ocurra dentro de los seis (6) años siguientes a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, antes de (sic) 1 de abril de 2000, tal y como lo tiene adoctrinado la Corte. Al revisar los folios, se encuentra que el cónyuge de la demandante falleció el día 8 de octubre de 2001 (fl. 43), es decir, por fuera del término diseñado jurisprudencialmente y por consiguiente, su núcleo familiar no quedó amparado ante su fallecimiento con el disfrute de una pensión de sobrevivientes.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case en su integridad la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia: […] REVOQUE y deje sin valor la sentencia de primera instancia que viene denunciada, en la decisión del Tribunal Superior como juez de instancia, en cuanto confirmó la sentencia de primera instancia y absolvió a la demandada ISS, pues esta entidad demandada es la que efectivamente debe ser condenada y venir a responder por el pago de la pensión de sobrevivientes que reclama la demandante con justo derecho, con el pago de sus correspondientes intereses moratorios, costas y agencias, como en derecho corresponda.
(Resaltado del texto) Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y, enseguida, se estudia. CARGO UNICO Acusa la sentencia impugnada por la causal primera de casación por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del literal b) del artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990; artículos 46 numeral 1, 2 y 3, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993; artículos 11, 12, 13, 18, 25, 42, 43, 44, 48, 53, 58, 90 y 209 de la CN y el artículo 37 numerales 1, 2, 3, 71, 174, 177, 179 y 248 del CPC.
Afirma que el Tribunal no «valoró con imparcialidad» las pruebas aportadas con la demanda, así como tampoco las que posteriormente se arrimaron por solicitud de esa corporación «para un mejor proveer», pues de haberlo hecho adecuadamente hubiera advertido que el trabajador fallecido durante el último año de vida cotizó las 26 semanas que exigía el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 vigente para la época del deceso: […] pues las 26 semanas se dan en seis meses de cotización, y el trabajador cotizó durante el último año de vida, más de 40 semanas continuas, y es por eso que se afirma, que la Sala hizo mal en dar por descartada esta alternativa para el reconocimiento de la pensión, pues no verificó con claridad y eficiencia, y está negando un derecho adquirido y claro que tiene la demandante, pues es muy fácil advertir, que los doce meses antes de la muerte del trabajador comenzaron en septiembre de 2000, haciendo énfasis a la fecha cuando fallece, que es octubre 8 de 2001.
(Resaltado del texto) El trabajador cotizó en el año 2000 los meses 8 y 11 para 8 semanas y en el año 2001 los meses 5, 6, 7, 8, 9, 20 para 24 semanas, lo que arroja un total de 32 semanas, siendo superior a las 26 semanas que exige la ley. A continuación, refiere que de no aceptarse que cuenta con las 26 semanas de cotización, debe tenerse en cuenta que el Tribunal de manera equivocada cambia el sentido del artículo 6 literal b del Acuerdo 049 de 1990 así como el de la jurisprudencia de esta Corte sobre el tema, dándole un alcance restrictivo «a la norma más favorable vigente».
RÉPLICA Afirma la entidad accionada que la demanda de casación no se ajusta a la técnica, pues dentro de la proposición jurídica denuncia como interpretadas erróneamente unas disposiciones de carácter procesal sin indicar que existió una violación de medio y, sin indicar como tales preceptos llevaron a la trasgresión de las normas sustanciales.
Manifiesta, además, que incurre la censura en un error al formular el ataque por la vía de puro derecho y sostener la demostración del mismo a partir de argumentos basados en el material probatorio del proceso, de lo que resulta contundente que en un mismo cargo se está haciendo uso de los dos submotivos de la causal primera de casación, los que son «completamente independientes, autónomos y excluyentes entre sí».
No obstante, señala que en caso de que la Corte considere que tales defectos pueden ser pasados por alto y se adentre al estudio de fondo del caso, debe tenerse en cuenta que el juez de segundo grado concluyó que la demandante no cuenta con los requisitos establecidos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, norma vigente al fallecimiento del causante, para hacerse acreedora a la pensión de sobrevivientes que solicita, pues el señor Pava Vooz no contaba con las 26 semanas de cotización al momento de su muerte, ni con el mismo número de aportes en el año inmediatamente anterior a su deceso, ya que para dicha calenda tan solo alcanzaba 24.57 semanas (f.° 178 cuaderno principal), no cumpliendo con el requisito consagrado en la citada preceptiva legal, que tampoco cumple si se diera aplicación a lo dispuesto en los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 aprobado por el Decreto 758 de 1990.
CONSIDERACIONES A pesar de que, como lo afirma la réplica, la recurrente enfila su cargo por la vía directa, la demostración del mismo se apoya en fundamentos fácticos y probatorios, por lo que, habrá de entender la Sala que la vía de ataque escogida corresponde a la indirecta, en tanto, ella es la que se extrae de la sustentación del mismo.
Se duele la recurrente de la errada valoración que hace el Tribunal de la historia laboral del causante, documental que la misma Corporación haciendo uso de sus facultades oficiosas requirió a la entidad demandada y que se anexó a folio 179 del cuaderno principal, ya que desconoce que aquel, en el último año de vida cotizó más de las 26 semanas exigidas en la ley dejando causado el derecho que reclama la demandante.
Al respecto indica que «El trabajador cotizó en el año 2000 los meses 8 y 11 para 8 semanas y en el año 2001 los meses 5, 6, 7, 8, 9, 10 para 24 semanas, lo que arroja un total de 32 semanas, siendo superior a las 26 semanas que exige la ley». Concluyó el juez de segundo grado luego de examinar la historia laboral del fallecido que «la demandante no accede a la pensión demandada con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, al no cotizar su cónyuge en el último año anterior al fallecimiento 26 semanas».
Ha reiterado la jurisprudencia de esta Corte, que es la fecha del fallecimiento del causante la que determina la normatividad aplicable para determinar la causación del derecho y el reconocimiento de la prestación a sus beneficiarios (CSJ SL, 7 jul. 2010, rad. 36707), no siendo un asunto discutido en el sub lite, que el deceso del causante Rafael Pava Vooz, ocurrió el 8 de octubre de 2001, como da cuenta el registro de defunción del folio 43 del cuaderno principal.
Consecuente con lo anterior, la norma que gobierna el sub examine y se debe aplicar, es el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su texto original, que señala: Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca. 2.
Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.
PARAGRAFO. - Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley. (Resalta la Sala) Examinada la historia laboral de aportes del causante (f.° 179 cuaderno principal) que fue ordenada, incorporada y valorada por el Tribunal en la decisión impugnada, encuentra la Sala que le asiste razón a la censura, pues de ella se extrae, que el fallecido era cotizante activo al momento de su deceso, por lo que a la demandante le es aplicable el ordinal a) de la norma antes transcrita, frente al cual, por acreditarse un total de 246.14 semanas con antelación a la muerte, contrario a lo concluido por el Tribunal, sí se causó el derecho a la pensión de sobrevivientes solicitada.
Así las cosas, al demostrar la censura el yerro fáctico, con la impronta de evidente y trascendente, cometido por el ad quem, se torna próspero el cargo y, en consecuencia, se impone casar el fallo acusado. Sin costas en el recurso extraordinario dada la prosperidad del cargo. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Tal como quedó definido en sede de casación, el fallecido era cotizante activo al momento de su deceso, por lo que a la demandante le es aplicable el ordinal a) del artículo 46 de la ley 100 de 1993 sin modificaciones, frente al cual, por acreditarse un total de 246.14 semanas cotizadas por el causante con antelación a su muerte, sí se causó el derecho a la pensión de sobrevivientes solicitada.
No fue un asunto debatido en el juicio la condición de beneficiaria de la demandante, quien de acuerdo con lo manifestado por los testigos Juan Carlos Currea Hernández (f.° 65-66 cuaderno principal) y Asteria Hernández de Currea (f.°66-68 cuaderno principal) convivió con el de cujus, Rafael Pava Vooz, con quien contrajo matrimonio el 7 de abril de 1979 (f.° 42 cuaderno principal) y, con las dos hijas que procrearon, hasta el momento de su deceso, y con quien hacía «vida juntos como esposos» y como familia, condición, que entre otras cosas, reconoció la entidad pensional al otorgarle a la actora la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, tal como se advierte de la resolución de folios 33-34.
Por lo anterior, se ordenará a cargo de la demandada y en favor de la demandante, María de los Ángeles Flórez Salazar, el reconocimiento y pago de: (i) La pensión de sobrevivientes por muerte de su cónyuge Rafael Pava Vooz, a partir del 8 de octubre de 2001, en cuantía equivalente al salario mínimo mensual legal vigente, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, prestación que deberá ser reajustada anualmente de conformidad con lo dispuesto por el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.
(ii) Los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, los deberá pagar la demandada a partir del 13 de enero de 2002, sobre cada mensualidad pensional y hasta la fecha en que realice el pago completo de todas y cada una de las causadas en favor de la demandante, teniendo en cuenta que ésta elevó la solicitud el 13 de noviembre de 2001, tal como da cuenta la Resolución n.° 002317 de 2003 (f.° 33-34 cuaderno principal).
Lo anterior, con fundamento en el artículo 1 de la Ley 717 de 2001. De igual manera y de conformidad con el inciso 2 del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo previsto por el inciso 3, artículo 42 del Decreto 692 de 1994, se autorizará a Colpensiones, para que del retroactivo pensional, descuente el valor total de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, a partir de la fecha en la cual se ordenó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, con la finalidad de que los transfiera a la entidad administradora de salud a la que la demandante se encuentre afiliada, o la que escoja para tal fin.
Lo anterior encuentra sustento en precedente jurisprudencial fijado por la Sala de Casación Laboral, en la sentencia del 13 mar. 2012, rad. 49487, reiterada en la CSJ SL7304-2016, y recientemente en la CSJ SL1267-2017 donde dispuso: […] la cotización para salud establecida en el sistema general para los pensionados está en su totalidad a cargo de estos, que se efectiviza mediante el aporte fijado para el efecto, para lo cual no se requiere solicitud precisa, pues quien paga la mesada está facultado legalmente para efectuar la deducción por el concepto referido y consignarla dentro de los plazos señalados, tal como lo prevé el artículo 42 del Decreto 692 de 1994.
Precisamente, en el pronunciamiento 34601 del 6 de mayo de 2009, esta Sala de la Corte al tema, razonó: “es una consecuencia inherente al reconocimiento de la pensión, lo que significa que al otorgarse este derecho mediante la acción judicial, el sentenciador está perfectamente facultado para disponer su deducción, teniendo en cuenta que es el pagador de la misma el llamado a hacer efectiva tal retención legal, y trasladarla a la correspondiente EPS”».
De consiguiente el Tribunal cometió el yerro jurídico atribuido, por lo que el cargo prospera. Se casará la sentencia del Tribunal en este aspecto. En instancia, sirven las consideraciones expuestas en sede de casación, sin que sean necesarias otras, lo que llevará a adicionar la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, el 19 de mayo de 2014, con el fin de autorizar al Banco Popular S.A., que al momento del pago de las diferencias pensionales generadas por el mayor valor entre la pensión de jubilación y la de vejez, efectúe la deducción de todos los aportes a salud causados desde el 28 de agosto de 2008, y los traslade a la E.P.S., a la cual esté afiliada la actora.
No se accederá a la indexación, por cuanto prosperó la reclamación por intereses moratorios y, teniendo en cuenta el precedente jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral de esta Corte, contenido en sentencias CSJ SL 15210-2017 y CSJ SL 6006-2017 en las que se reiteró la CSJ SL 9316-2016, así: Pues bien, le asiste razón al recurrente en cuanto al error jurídico cometido por el Tribunal, en razón a que es criterio de la Sala, que la condena por indexación de mesadas causadas y los intereses de mora son incompatibles.
En sentencia CSJ SL9316-2016, se estimó: […] la condena por indexación de las sumas adeudadas o dejadas de percibir y los intereses de mora son efectivamente incompatibles. Al respecto, basta con traer a colación lo sostenido en la sentencia de la CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 39140, en la que se dijo: (…) que el criterio actualmente imperante en la Sala es el de la incompatibilidad de intereses moratorios con la indexación, ya que los primeros involucran, en su contenido, un ingrediente revaluatorio; tal como se dijo, al rectificar el antiguo criterio de compatibilidad de ambas figuras vertido en sentencia del 1º de diciembre de 2009, radicación 37279, en la sentencia del 6 de diciembre de 2011, radicación 41392, la que acogió, para ello, pronunciamiento de la Sala de Casación Civil de la esta misma Corporación datado el 19 de noviembre de 2001, expediente 6094.
En igual sentido, la sentencia CSJ SL, 28 ag. 2012. rad. 39130, sobre el particular precisó: Habida consideración de que a lo largo de la historia de la jurisprudencia, la Corte ha dejado claro que procede la indexación de los créditos laborales cuando quiera que respecto de los mismos no proceden los intereses moratorios, tal y como ocurre en este caso, en el cual, el juez de la alzada la impuso al no encontrar procedentes los primeros.
Y en sentencia más reciente CSJ SL 6114 - 2015, 18 mar. 2015, rad. 53406, se puntualizó: En cuanto al fondo, ciertamente la jurisprudencia actual de la Sala, ha dicho que las condenas por intereses moratorios e indexación sobre mesadas pensionales insolutas resultan incompatibles, en tanto como atinadamente lo afirma la censura, comportan una doble sanción para el deudor.
Al efecto, es conveniente recordar, que si bien es cierto se trata de dos conceptos diferentes, ya que los intereses moratorios previstos en el art. 141 de la Ley 100 de 1993, corresponden a una sanción por mora, es decir, por el pago tardío de la prestación que se ha debido cancelar oportunamente en los términos legalmente dispuestos, en cambio la indexación es la simple actualización de la moneda para contrarrestar la devaluación de la misma por el transcurso del tiempo, dada la generalizada condición inflacionaria de la economía nacional.
Sin embargo, también lo es, que tales intereses moratorios se pagan a «la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago», lo que equivale a una suma considerablemente superior a la corrección monetaria o indexación, que alcanza para cubrir perfectamente la devaluación de la moneda, esto es, que el valor adeudado se «actualice» y mantenga el mismo poder adquisitivo al momento de su pago.
De ahí que se entienda, en términos de justicia y equidad, que aplicado el interés moratorio este comprende el valor por indexación. Con otras palabras, mientras se condene al deudor -para el caso de mesadas pensionales adeudadas- a reconocer y pagar los intereses moratorios, a «la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago», habrá de entenderse que no son compatibles con que, de manera simultánea o coetánea, se condene indexar dichos valores, pues los primeros llevan implícita esa actualización de la moneda y más, por tratarse de una sanción, se itera, equivalente a «la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago».
Y si lo que procede es la condena a indexar los valores, no podrá entonces, de manera concurrente o simultánea condenarse al pago de dichos intereses moratorios. Las costas de las instancias correrán a cargo de la entidad demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 29 de julio de 2011 por la Sala Cuarta Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA DE LOS ÁNGELES FLÓREZ SALAZAR contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Laboral Adjunto del Circuito de Barranquilla, para en su lugar, CONDENAR a la demandada Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones a reconocer y pagar a la demandante, María de los Ángeles Flórez Salazar, pensión de sobrevivientes a partir del 8 de octubre de 2001, en cuantía equivalente al salario mínimo legal mensual vigente, la que deberá ser reajustada anualmente de conformidad con lo dispuesto por el Gobierno Nacional y pagada junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones a reconocer y pagar a la demandante, María de los Ángeles Flórez Salazar, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sobre cada mensualidad pensional adeudada, a partir del 13 de enero de 2002, hasta la fecha en que realice el pago completo de todas y cada una de las causadas, tal como se indicó en la parte considerativa.
SEGUNDO: AUTORIZAR a la demandada para descontar del retroactivo pensional, el valor correspondiente a los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social en Salud ordenados por la Ley 100 de 1993, tal y como se precisó en la parte motiva de esta providencia. Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00