113 República de Colombia Cede Surema de Malicia Sala de Casad» Laboral Sala de Dessemedile N: 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente 5L1691-2021 Radicación n.°73709 Acta 15 Bogotá, D. C., cinco (5) de mayo de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JOSÉ ENRIQUE URUETA MARTÍNEZ, contra la sentencia proferida el 13 de agosto de 2015, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, en el proceso ordinario que promovió contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS - ECOPETROL SA.
I.
ANTECEDENTES José Enrique Urueta Martínez demandó a la Empresa Colombiana de Petróleos - Ecopetrol SA, con la finalidad de obtener la reliquidación y pago de las mesadas pensionales y conceptos laborales legales y extralegales causados entre 2007 y 2009, en atención a que las sumas que recibió como estímulo al ahorro constituyen factor salarial; también Radicación n.°73709 pretendió la indemnización prevista en el art. 65 del CST, lo extra y ultra petita y las costas del proceso.
En subsidio, aspiró que, bajo la égida del principio de igualdad, se ordene el pago de los aumentos y reajustes en su salario básico, tal como se resolvió con los trabajadores directivos, técnicos y de confianza de la demandada, «no jubilables al 31 de julio de 2010, a partir del 18 de Diciembre de 2.007 y hasta el 17 de Agosto de 2.009».
En sustento de sus pretensiones, informó que laboró para Ecopetrol SA a través de contrato de trabajo a término indefinido a partir del 16 de mayo de 1989; que el 18 de agosto de 2009 se le reconoció pensión de jubilación; que se adhirió al Acuerdo 01 de 1977 aplicable al personal directivo, técnico y de confianza, al que renunció el 11 de agosto de 2009 para acogerse a la convención colectiva de trabajo; que se encontraba cobijado por el denominado «Plan 70» razón por la que le fue reconocida pensión de jubilación, en cuantía de $6.427.627.
Hizo un recuento pormenorizado de las razones que conllevaron la implementación de la Política de Compensación que incluyó el pago del estímulo al ahorro económico mensual, dispuesto por mera liberalidad y que se haría a través de aportes voluntarios a una AFP, por una suma que se pagaría de manera variable y condicionada a la función de la referida política; que en el documento donde se le comunicó lo anterior, se estableció que el estímulo no tenía carácter salarial; que tras abrir una cuenta en la AFP Skandia, su empleador le consignaba 2 Radicación n.°73709 quincenalmente la suma correspondiente al concepto en mención; puntualizó que se expidió la Política de Compensación ECP-VTH-D-001 de octubre de 2008 versión 5 y en la versión 6 de febrero de 2009, que también incluyó dentro de la estructura salarial como ingreso monetario el estímulo al ahorro, donde se estipuló que el único tipo de compensación que no tenía incidencia laboral era el bono variable por resultados.
Afirmó que las sumas retribuidas por esa prerrogativa, fueron de manera estable y permanente; que su finalidad fue la contraprestación de su trabajo; que no renunció al régimen tradicional de cesantías retroactivas; que Ecopetrol no tuvo en cuenta como salario la compensación por estímulo para liquidar sus derechos pensionales y laborales legales y extralegales; que la cláusula suscrita en el contrato de trabajo desconoce derechos ciertos e irrenunciables; que reclamó lo acá pretendido, pero su petición fue negada.
En punto a lo solicitado subsidiariamente, resaltó que en ninguno de los apartes del Acta n.°75 de 5 de octubre de 2007 se contempló que el personal de la empresa que estuviese próximo a pensionarse o con alto riesgo de desvinculación, no tuviera derecho al incremento de su compensación fija o variable; que desde octubre 5 de 2007, Ecopetrol realizó los ajustes salariales a los trabajadores que ocupaban un cargo inferior o igual y que desempeñaban similares funciones a las que él realizaba, pero que no estaban próximos a obtener la pensión de Radicación n.°73709 jubilación, con lo cual se originó una situación de notoria discriminación e inequidad, pues había trabajadores que ocupaban cargos inferiores cuyos salarios duplicaba el que devengaba, aseguró que Juan Carlos Quintana Pinilla le duplicaba su salario (fs.°3 a 180, 267 a 281, 288 a 369 y 485 a 499).
Ecopetrol SA, se opuso a las pretensiones; de los hechos, admitió los relacionados con la vinculación laboral y la política de compensación, negó unos y de otros dijo que no le constaban. Indicó que el estímulo al ahorro es un ingreso monetario como otros rubros dispuestos por la petrolera, sin incidencia salarial por no corresponder a una retribución directa de la labor del demandante; que dicha prerrogativa fue aceptada en tales condiciones por el actor y, por tal razón no fue incluida ni tenida en cuenta al liquidar prestaciones legales y extralegales ni la pensión de jubilación. En su defensa, señaló que el plan de compensación diseñado por Ecopetrol surgió para ser competitivos en el mercado laboral nacional, además de dar un beneficio con «énfasis en la población trabajadores de menores ventajas prestacionales», auxilio de cesantías sin retroactividad y el derecho pensional por la Ley 797 de 2003; que la Corte Constitucional resolvió en acciones de tutela interpuestas por trabajadores, que en el pago del estímulo y la formación de grupos, no hay vulneración del principio de igualdad. 4 115 Radicación n.°73709 Formuló las excepciones de fondo de inexistencia del derecho, buena fe y prescripción (fs.°375 a 387 y 504 a 506).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá DC, en sentencia de 27 de mayo de 2015 (cd f.°636), absolvió de las pretensiones; declaró probadas las excepciones de inexistencia del derecho y buena fe; impuso costas al demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, al resolver recurso de apelación interpuesto por el actor, en sentencia de 13 de agosto de 2015 (cd f.°640), confirmó lo resuelto por el a quo; fijó las costas en esa instancia a cargo de la parte vencida.
Precisó que el problema jurídico consistía en definir si el estímulo al ahorro constituye factor salarial y, si existió discriminación al momento de efectuar los reajustes salariales al actor. Para resolver el primer cuestionamiento, se refirió a los arts. 127 y 128 del CST y afirmó que de acuerdo con esas disposiciones legales, no todo lo que percibe un trabajador en ejecución del contrato de trabajo es salario; que existen Radicación n.°73709 pagos que no pueden ser considerados como tal, por no retribuir directamente el servicio; aludió a las sentencias CSL SL, 7 feb. 2006, rad. 25634;
CSJ SL, 20oct. 2009, rad. 35154, CC T-607-2011. Aseveró que en el presente caso, la finalidad del pago del estímulo al ahorro no era la remuneración inmediata de su servicio, puesto que dicho beneficio fue reconocido «libre y voluntariamente por la empleadora a sus trabajadores», tuvo como propósito atraer y retener «talento humano requerido para cumplir con los nuevos retos» y, por ello estableció una situación individual para clasificar en grupos y reconocerles diferentes compensaciones en dinero.
Este punto de vista lo corroboró con «la documental aportada al proceso donde el actor suscribió las comunicaciones de fecha 18 de diciembre de 2007, que aparecen a folios 103 a 109 y 419 a 426», con las que aceptó las cláusulas adicionales a su contrato de trabajo, en las que se convino «"sobre el monto del estímulo al ahorro efectuado por el empleador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo, las partes acuerdan que no tienen carácter salarial para ningún efecto"».
En ese orden, sostuvo que el estímulo al ahorro fue acordado en forma expresa y, su pago se hizo a través de aportes voluntarios que Ecopetrol realizaba a la administradora de fondos de pensiones elegida por el trabajador, sin constituir factor salarial y, sin que por ello existiera discriminación en relación con los trabajadores 6 I IG Radicación n.°73709 más jóvenes, «pues aunque las labores puedan ser semejantes a las de otros compañeros, su régimen laboral no lo era, ya que el actor era beneficiario del régimen excepcional en materia de pensiones más beneficioso que el de los demás trabajadores».
En cuanto a las diferencias salariales en virtud de una posible discriminación, indicó que conforme las políticas de compensación de Ecopetrol (fs.°155 a 207), en el capítulo denominado Competitividad y Equidad Interna, se dispuso aumentos máximos equivalentes al 30% sobre el salario básico por cada fase de ajuste y, la ubicación «en el 20% del ingreso monetario medio del correspondiente al primer nivel del 1 de diciembre de 2008» y separó los trabajadores en 4 grupos, para lo cual se dispuso condiciones diferentes (f.°166); que para materializar la finalidad que inspira la política de compensación, la aplicación del sistema no era automática, pues estaba sujeta a varios aspectos, tales como ajustes por personas a cargo, resultados del área, desempeño individual, posición respecto a sus pares y concepto gerencial positivo, supuestos con los cuales concluyó que, contrario a lo argüido por el recurrente, el incremento del salario no se dispuso de manera generalizada para todos los trabajadores, «sino que para los reajustes se debían tener en cuenta los aspectos antes señalados y conforme a ellos se determinaba el reajuste en el porcentaje correspondiente».
En ese orden, manifestó que el trabajador debía demostrar que se «otorgó un incremento superior a otros Radicación n.°73709 trabajadores, que tenían los mismos resultados que en aspectos como la persona a cargo, resultados del área en que laboró, igualdad en el desempeño, misma posición respecto a sus pares y además igual concepto positivo de gerencia, lo que no ocurrió en el presente caso».
Con sustento en la sentencia CSJ SL16217-2014, reiteró que el actor no demostró la igualdad pregonada, de cara a otros trabajadores que desarrollaron las mismas funciones, bajo condiciones iguales, con idénticos resultados a igual jornada laboral. W. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal y que, en sede de instancia, revoque la de primer grado, para que en su lugar condene a las pretensiones de la demanda inicial y provea sobre las costas. Con tal propósito plantea dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron oportunamente replicados; y que se estudiarán de manera conjunta, en atención a la similitud en pretendida. el elenco normativo acusado y finalidad 8 I n Radicación n.°73709 VI.
CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del ad quem, por la senda indirecta, por aplicar indebidamente, [ ] los artículos 127 (modificado por el art. 14, Ley 50 de 1990), 128 (modificado por el art. 15 Ley 50 de 1990), 1, 13, 27, 43, 65 (modificado por el art. 29 de la Ley 789 de 2002), 132, 149, 249, 260 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo; 1500, 1502, 1602, 1603 y 1618 del Código Civil, en relación con los artículos 9, 14, 16, 18, 23, 55, 253 (modificado por el art. 17 del Decreto 2351 de 1965) del Código Sustantivo del Trabajo; 99 de la Ley 50 de 1990; 1° de la Ley 52 de 1975; 177 del Código Procesal Civil; 60, 61 y 145 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social y 29, 53 de la Carta Política.
Como errores de hecho, enlista los siguientes: 1) Dar por demostrado, sin estarlo, que respecto al denominado por la empresa estímulo al ahorro económico mensual, "hace falta demostrar que estos dineros son percibidos como remuneración de los servicios del empleado". 2) No dar por cierto, estándolo, que el denominado 'estímulo al ahorro' se pagó de manera constante con periodicidad mensual y que ingresó como emolumento salarial al trabajador por su servicio prestado, previas evaluaciones en su desempeño realizado por el jefe inmediato. 3) No haber dado por demostrado, estándolo, que la clasificación era cuatro grupos de trabajadores y al (sic) demandante estaba en el 4°, lo cual obedeció a circunstancias económicas que pesaban en la empresa como era la mayor carga por el régimen de cesantías retroactivas y la pensión de jubilación, razón por la cual, Ecopetrol buscaba enmascarar el carácter salarial del personal próximo a jubilarse y porque ello terminaría desbalanceando e impactando financieramente a la empresa. 4) No dar por demostrado, estándolo, que la política de compensación fue concebida y diseñada considerando los diferentes grupos de trabajadores resultantes de los regímenes de cesantías y pensiones, por lo que la empresa procuró un incremento efectivo anual en el ingreso monetario para los Radicación n.°73709 trabajadores, con base en unas "acciones salariales" que la misma demandada dentro de esa 'política de compensación' definió como modificación de las condiciones salariales del trabajador'. 5) No dar por cierto, estándolo, que la política de 'compensación salarial' se creó por la propia empresa con el fin de nivelar los salarios de los trabajadores a través de acciones salariales que buscaban un incremento efectivo anual en la retribución de servicios del sector trabajador para hacerlo más atractivo. 6) No dar por cierto, estándolo, que el 'estímulo al ahorro', cubierto por ECOPETROL S.A. se dio luego de haberse cumplido el acto de adhesión impuesto por el empleador al trabajador, donde condicionaba y exigía la suscripción del mismo. 7) Dar por cierto, sin estarlo, que el incentivo al ahorro obedeció a parámetros de equidad y criterios de competitividad frente al sector petrolero, para "atraer y retener el talento humano requerido para cumplir con los nuevos retos de la empresa y que por lo tanto se legitimaban esos beneficios voluntarios". 9-sic-) No dar por cierto, estándolo, que el régimen de compensación obedeció en la realidad, a políticas tendientes a disfrazar los pagos de real salario reconocidos al demandante por los denominados Estímulos al Ahorro, conducta de la demandada que evidencia su proceder de mala fe. 10) No dar por demostrado, estándolo, que la propia demandada al interior de sus actividades, tenía el criterio de que los beneficios continuos con ocasión del trabajo, si constituían salario, según lo expuesto en memorando interno. Denuncia como prueba erróneamente valorada las Políticas de Compensación de folios 103 a 109, 155 a 207, 582 a 587 y, como pretermitidas• -Recibos de pago de salario básico e incentivo al ahorro folios 110 a 113y 126a 135. - Cuenta de los depósitos en Skandía (sic) folios 431 a 433 -Certificados de ingresos y retenciones para declaración de renta folios 149 a152. - Certificación histórica de funciones, niveles y puntos folios. 508 a 513. - Certificado sobre cargo y salarios del demandante folios. 429, 10 119 Radicación n.°73709 430. - Audiencia de Septiembre 9 de 2014, contiene decisión excepciones, fijación del litigio y decreto de pruebas (folios. 553). - Audiencia de octubre 8 de 2014 -práctica de pruebas (folios. 624).
Interrogatorio de parte de la representante legal de la demandada y testimonios de Victoria Patricia Villamarín y Javier G. Moros. -Memorando interno de Ecopetrol, contentivo de su criterio sobre la naturaleza salarial de los beneficios (folios 261 a 264). - Como piezas procesales el escrito de demanda, reforma (folios. 3 a 100, 485 a 499) y contestación de la demanda (folios 501 y ss.). -Política salarial, versi6n4 (folios. 588 a 501). -Política de compensación, anexo 2 (folios 282-283). -Documentales de folios 471 a 483, sobre evaluación al demandante.
Señala que en la política de compensación implantada por la accionada, se fijaron objetivos y, se definió entre otros, el concepto de «Acción Salarial: modificación de las condiciones salariales del trabajador», y «Compensación: toda retribución que recibe el trabajador directa o indirectamente en desarrollo de la relación laboral»; que las mencionadas acciones salariales modificaron los salarios de los trabajadores y, para ello se consideraron los diferentes grupos de trabajadores que resultaron de las circunstancias variables laborales, de acuerdo con los regímenes de cesantías y pensiones, lo que la accionada soportó en condiciones para un trato disímil entre los servidores, hechos que asegura, fueron aceptados en la contestación de la demanda inicial.
Resalta que la política de compensación fue creada con el fin de nivelar salarios a través de acciones salariales, para atraer y retener talento humano, lo que acredita que el pago del estímulo al ahorro en verdad es salario, como 11 Radicación n.°73709 quiera que retribuyó los servicios prestados. Manifiesta que dentro del «ingreso monetario» versión 4 (f.°592) se incluían 12 enunciados donde se encuentra la «cesantía básica», que se mantuvieron en las versiones 5 y 6 (fs.°157-173), pero se adicionó el estímulo al ahorro, lo que significa que este concepto hace parte de la estructura salarial y, por ende, es salario.
Arguye que en todas las versiones 4, 5 y 6 de la política, se define como «PROMOCIÓN: cambio de carpo actual a un nivel superior en la estructura salarial, previo proceso de selección o ajuste de la persona al cargo y existencia de la vacante»; que en su caso, se le anunció promoción de su cargo (fs.°106 y 107), así: «Ha aprobado su asignación al cargo de Líder Desarrollador de Negocios GNN (ID 32004232), a partir del 1° de Junio de 2008 y adicionalmente un estímulo al ahorro económico mensual a través de aportes voluntarios a la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones (AFP) que usted elija por una suma de $5.311.400 pesos mil que será variable».
Indica que el colegiado se equivocó pues, no se incrementó el salario por la promoción, sino que se asignó un estímulo al ahorro; insiste en lo relativo a la creación de los 4 grupos dispuesta en la versión 5 de la mencionada política (f.°159), donde a uno se le fijó un ingreso monetario; que con tal decisión, la petrolera pretendió desaparecer un desequilibrio salarial y la naturaleza salarial del concepto sobre el que descansan las pretensiones. 12 119 Radicación n.°73709 Aduce que el origen del pago del estímulo era la prestación de sus servicios, por lo que se equivocó el juez plural al concluir que no tenía naturaleza salarial, con el argumento de que no se demostró su finalidad y por el simple hecho de realizarse el pago a una AFP, ya que su causa fue el vínculo laboral, la prestación del servicio y su pago fue habitual (fs.°431 a 434, 110 a 113, 125, 126 a 135).
Además, estos pagos fueron reportados en los certificados de ingresos y retenciones para los arios 2008, 2009 y 2010, por lo que «no queda duda» la connotación salarial. Mega que en el anexo 2 de la citada política (fs.°282 y 283), se indicó que se buscaba una estandarización entre los diferentes grupos, para lo cual se realizarían aumentos máximos equivalentes al 30% sobre el salario básico por cada fase de ajuste y, se plasmaron alternativas de tratamiento para cada uno de las cuatro divisiones, siendo el «IV° 4: CON retroactividad de cesantías y CON posibilidad de pensionarse a cargo de la empresa», que en ninguna parte se le restó carácter salarial a concepto alguno, por lo tanto, es evidente el error ostensible al negarse el carácter salarial, lo que asegura fue ratificado por el representante legal de la demandada al absolver interrogatorio de parte, de cuyas respuestas se extrae que el reconocimiento del concepto no era por un acto de liberalidad y, que lo que se pretendió fue disfrazar su verdadera naturaleza.
En lo que tiene que ver con la discriminación en la 13 Radicación n.°73709 remuneración, se refiere a la certificación de folios 508 a 513 «sobre los PUNTAJES HAY», que da cuenta de las estructuras en los cargos, niveles fuese o no adherido el trabajador al Acuerdo 01 de 1977; luego hace la siguiente explicación: Se indicó el nivel 9 como el ocupado por el actor en 2008-2009; a vía de ejemplo se toma lo enunciado a folio 512 que ilustra para los meses de junio a julio de 2009 para el nivel 9 "ING.
Monetario Mínimo (-20%) $16.408.000-ING. Monetario Mediana Sector Petrolero $19.689.000- ING. Monetario Máximo (+10%) $21.658.000"; la estructura aplicada de julio a agosto de 2009 en nivel 9 fue "ING. Monetario Mínimo (-20%) $17190.000- ING. Monetario Mediana Sector Petrolero $20.628.000- ING. Monetario Máximo (+10%) $22.691.000"; pero en contraste se observa a folios 429 -430 que el actor para julio de 2009 devengó $5.975.000, para julio y agosto de igual anualidad la mensualidad fue de $6.260.000, evidenciando la diferencia abismal con cualquiera de los ingresos mínimos, petroleros o máximos( ).
Afirma que de acuerdo con lo anterior, se equivocó el Tribunal al señalar la ausencia de prueba para demostrar la discriminación salarial, cuestión que se desprendía de los medios probatorios y, por tanto, se encontraba acreditado que se le retribuyó con un ingreso mensual salarial muy inferior, en atención a que al componente del estímulo, la empleadora le restó esa naturaleza.
Sigue con las declaraciones rendidas por Victoria Patricia Villamarín Rodríguez y Javier Moros Otero, que enseñan la manera en que se implantó unilateralmente a los trabajadores la nueva política, creando distinciones en el trato salarial a quienes se pensionarían en julio de 2010 y a quienes no; sostiene que de haberse valorado, se 14 110 Radicación n.°73709 hubiera obtenido ilustración de la mecánica «en la vida real del trato discriminatorio en el aspecto salarial entre personal nuevo frente al pensionable o por el régimen de cesantías anterior a la Ley 50 de 1990 y la incidencia de esa discriminación en la liquidación de las pensiones».
Estos argumentos los reitera en varios segmentos del desarrollo del cargo. En punto a las cesantías, desciende a «la audiencia del 9 de septiembre de 2014 (C.D. folios. 553)» donde se dieron por ciertos varios hechos de la demanda inicial, entre estos, que el estímulo al ahorro y su finalidad real fue la contraprestación al trabajo, que no fue un acto caritativo de liberalidad del empleador, sino que se pretendió encubrir la realidad; que los documentos para restar efectos salariales al estímulo al ahorro fueron expedidos por la vicepresidencia de Talento Humano y revisados por el vicepresidente y aprobada por el presidente, razón por la que son ineficaces.
Sostiene que Ecopetrol era consciente de su obrar ilegal, dado que internamente el 5 de junio de 2008, cursó memorando en el que se señaló que no compartía el concepto emitido por la Unión Temporal Sum Gemini- Geología Sistematizada, donde se indicó que si «el pago de dicho Plan General de Beneficios se hace como remuneración de la prestación del servicio, ingresando al patrimonio del trabajador, como en el caso ocurre, había que concluir, que dicho pacto constituye salario, con todos sus efectos legales, máxime a nuestro criterio, que el Plan General de Beneficios 15 Radicación n.°73709 pactado es habitual», hecho que pone de manifiesto la ausencia de buena fe de la demandada.
Por último, refiere que la libertad de valoración probatoria que tienen los jueces no los legitima para referirse «ligeramente a los elementos de juicio aseverando » VII. RÉPLICA La sociedad demandada alega, que la proposición jurídica en lo que tiene que ver con la pensión de jubilación, es incompleta, por cuanto se olvidó denunciar la transgresión de las normas jurídicas que ordenan la aplicación de derechos convencionales y el Acuerdo 01 de 1977; se refiere a las pretensiones de la demanda inaugural y advierte que no se identificó el articulado referente a la nivelación salarial; de los yerros que se le endilgan al ad quem, sostiene que no son cuestiones fácticas, o que se trata de planteamientos equivocados sin incidencia en la resolución; que no fue determinante la periodicidad del pago del estímulo al ahorro, además de que se trata de un ahorro que debía hacerse efectivo, una vez terminado el contrato de trabajo; que el juzgador no pasó por alto la prueba de la existencia de los cuatro grupos en que se organizó la política de compensación de ingresos.
Hace una explicación detallada, acerca de las problemáticas y del desarrollo de la política general de 16 121 Radicación n.°73709 compensación de ingresos en Ecopetrol y, puntualiza en que la creación de los grupos de trabajadores fueron consecuencia de las «mutaciones legislativas», la realidad económica y la necesidad de conservar el empleo; que el ataque deja sin observación alguna la cláusula que firmaron las partes, para introducir en el contrato de trabajo el estímulo al ahorro, la que se suscribió conforme lo previsto en la Ley 50 de 1990.
VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de trasgredir por la vía directa, por interpretación errónea las siguientes disposiciones legales: [ ] artículos 127 (modificado por el art. 14, Ley 50 de 1990), 128 (modificado por el art. 15 Ley 50 de 1990), 132, 43, 27, 13, l'del Código Sustantivo del Trabajo; 1500, 1502, 1602, 1603 y 1618 del Código Civil; lo que llevó a la infracción directa de los artículos 9, 14, 16, 18, 22, 23, 24, 55, 57, 59, 65 (modificado por el art. 29 de la Ley 789 de 2002); 149, 186, 189 (modificado por el art. 14 del Decreto 2351 de 1965, art.20 L.1429/2010), 192 (modificado por el art. 8° D.617/54), 249, 253 (modificado por el art. 17 del Decreto 2351 de 1965), 260, 306 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo; 99 de la Ley 50 de 1990; 1° de la Ley 52 de 1975; 10 y 4 del Decreto 116 de 1976; en relación con los artículos 29, 53 de la Carta Política.
Alude a las razones que tuvo el Tribunal para negar lo pretendido y asegura que se equivocó puesto, que si bien esgrimió las exigencias del art. 127 del CST, periodicidad, regularidad y finalidad de los reconocimientos económicos para otorgar naturaleza salarial, dio prevalencia al aspecto formal, esto es, al pacto de exclusión salarial y le restó 17 Radicación n.°73709 trascendencia al cumplimiento de esas características frente al pago realizado como estímulo al ahorro.
Afirma que pese a que el ad quem se basó en lo dispuesto en la norma mencionada y observó que dicho pago se hizo de manera sucesiva, habitual, permanente, que retribuyó el trabajo, adoptó la connotación que le dio la empleadora; que el simple cambio en la denominación de un pago no conlleva negar su naturaleza salarial. Trae a colación el art. 23 del CST, para indicar que salario es la compensación al servicio prestado, por lo que al concluirse que el citado estímulo al ahorro se pagaba de manera sucesiva y continua, es evidente que se trata de un concepto real de salario, al que la empleadora le cambió el nombre y, para blindarse de futuras reclamaciones acudió a la aceptación del trabajador, práctica que el legislador proscribió en los arts. 1, 9, y 13 ibídem, vulneradas en el sub lite al darse prevalencia a las políticas de compensación salarial creadas por Ecopetrol y, dispensarle un entendimiento equivocado a la presunción de la relación laboral, en lo relativo con su elemento esencial de remuneración. Arguye que al acudirse a la autonomía de la voluntad se le dio validez al pacto de exclusión salarial, dado que los contratantes no se encuentran en una igualdad real, y por ende los actos de un trabajador son de adhesión o aceptación de las cláusulas o condiciones provenientes del 18 121 Radicación n.°73709 empleador, quedando la validez de esos acuerdos «menguada»; alude a la sentencia CC C-710-1996.
Sostiene que avalar el «disfraz jurídico ideado por la empresa como compensación salarial», por el hecho de que el trabajador hubiese firmado un texto de adhesión, es abrir una «gran puerta» con apariencia de legalidad y tenerlo como medio idóneo para simular la real naturaleza jurídica y su impacto prestacional de todo pago continuo, habitual y retributivo directamente de los servicios.
Estima que el espíritu del art. 127 del CST se refiere al nexo causal entre el servicio y lo remunerado, no obstante, insiste en que el empleador buscó socavar la retribución salarial de un único grupo de trabajadores (cuarto), integrado por quienes estaban próximos a pensionarse con cargo a la demandada, situación que no justifica legalmente que al estímulo al ahorro se le restara carácter salarial; que no puede justificarse un trato salarial diferente, en que el trabajador pertenezca a un régimen de cesantías vigentes por efectos de la ley en el tiempo de vinculación laboral, pues quebranta el art. 143 del CST y el Convenio 111 de la OIT.
Anota que si bien en el art. 128 del CST, se consagró los pagos que no constituyen salario, el legislador dentro de la autonomía que dispensó a los sujetos de la relación, no facultó al empleador para que pudiese restarle naturaleza 19 Radicación n.°73709 salarial a lo que sí tiene ese rango; copia varios apartes de la sentencia CC T-1029-2012.
Por último, asegura que el juez plural se reveló contra el criterio jurisprudencial fijado en la CSJ SL, 5 oct. 2005, rad. 26079, CSJ SL, 25 en. 2011, rad. 37037, y CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 35771 entre otras que transcribe. IX. RÉPLICA La opositora alega que la proposición jurídica tiene los mismos defectos del primer cargo; tras hacer observaciones acerca de la modalidad de acusación y señalar que encauzar una acusación por la senda directa «nada tiene que ver con que el recurrente diga admitir como ciertos algunos hechos que soportan la sentencia, los que, por cierto, presenta aquí la recurrente con su aceptación parcial», asevera que la decisión acusada no contiene interpretación alguna, sino «una mera aplicación de un bloque compuesto por los artículos 43, 127 y 128 del CST», por lo que debió acudirse a la aplicación indebida.
Sostiene que lo referente a la autonomía de la voluntad es eminentemente fáctico; que en todo caso, la cláusula • adicional del contrato del demandante es admisible, tal como lo enseñó la Corte Constitucional. X. CONSIDERACIONES 20 173 Radicación n.°73709 Conforme lo relatado en los antecedentes y lo planteado por la censura, la Sala debe resolver si el Tribunal erró al considerar que el estímulo al ahorro no es factor salarial y, si se trasgredió el principio de igualdad al recurrente.
Importa resaltar que el Tribunal verificó los presupuestos de los arts. 127 y 128 del CST, para señalar que por regla general los pagos que reciba un trabajador tienen carácter salarial, sólo que encontró que el estímulo al ahorro no era salario, por cuanto no retribuía directamente los servicios prestados del actor; que tal concepto obedeció a una política de compensación empresarial en el sector petrolero que pretende nivelar el ingreso monetario de forma global de sus trabajadores.
De acuerdo con tales normativas, no es la denominación o calificativo que le hayan dado las partes a los beneficios lo que determina su verdadera naturaleza, sino que en verdad retribuya el servicio, cuestión que el Tribunal no encontró acreditado, dado que el estímulo al ahorro correspondía a un valor cancelado por aportes voluntarios, en una administradora de fondos de pensiones, cuyo monto era variable de acuerdo con la política de compensación empresarial.
Esta Corporación ha enseñado que si bien del art. 128 del CST, emerge libertad para calificar qué es salario, ello no implica que las partes puedan desconocer la naturaleza salarial respecto de aquellos pagos que por su naturaleza lo 21 Radicación n.°73709 son (CSJ SL, 13 jun. 2012. rad. 39475). En esa dirección, al estudiar el referido beneficio, se encuentra adoctrinado que no basta con que un pago se realice de manera habitual o que sea una suma fija o variable, pues lo que se debe analizar es si su finalidad es remunerar de manera directa los servicios prestados por el trabajador.
Conforme lo anterior, al considerar la naturaleza del denominado estímulo al ahorro, el ad quem encontró que no tenía por objeto pagar de manera directa la actividad del trabajador, por tratarse de una suma de dinero percibida a través de aportes voluntarios que eran consignados a una administradora de fondos de pensiones, beneficio que tenía como génesis la política de compensación salarial establecida por Ecopetrol, fundamentada en la competitividad externa en el mercado laboral del sector petrolero y en criterios de equidad interna.
En punto al tema, esta Sala de Casación resolvió que el pago realizado por Ecopetrol a título de estímulo al ahorro no tiene como finalidad remunerar el servicio prestado, sino «mejorar su ingreso en función de un evento futuro, relacionado con su situación pensional». En efecto, en CSJ 5L1399-2019, se explicó: Adicional a lo anterior, necesario es remitirse a los artículos 127 y 128 del CST: 1•••1 De lo transcrito, no se puede llegar a un entendido distinto de la ley, en cuanto a que las partes válidamente pueden pactar que algunos pagos que perciban, no constituyan factor salarial, 22 17-4 Radicación n.°73709 sin que ello signifique que tienen la posibilidad legal de desconocer que sumas de dinero que por su naturaleza son salario, dejen de serlo.
Conviene recordar que, de antaño, esta Sala ha enseñado que «el salario aparece así como la remuneración más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para poner la disposición del empleador, por lo cual se considera uno de los elementos esenciales de toda relación de trabajo, sin que importe la forma jurídica -contrato de trabajo en relación legal y reglamentaria- que regule la prestación personal subordinada de servicios.» Radicación 5481 del 12 de febrero de 1993.
Con ese mismo criterio, en la sentencia con radicación n.° 39475 del 14 de junio de 2012 en la que se reprodujo lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-401 de 2005, se expuso lo siguiente: Esto quiere decir que para efectos del significado que en nuestro ordenamiento ha de tener la voz salario y, sobre todo, para la protección judicial del derecho a su pago cumplido, deben integrarse todas las sumas que sean generadas en virtud de la labor desarrollada por el trabajador, sin importar las modalidades o denominaciones que puedan asignarles la ley o las partes contratantes.
Así, no sólo se hace referencia a la cifra quincenal o mensual percibida por el empleado -sentido restringido y común del vocablo-, sino a todas las cantidades que por concepto de primas, vacaciones, cesantías, horas extras -entre otras denominaciones-, tienen origen en la relación laboral y constituyen remuneración o contraprestación por la labor realizada o el servicio prestado.
Las razones para adoptar una noción de salario expresada en estos términos, no sólo se encuentran en la ya referida necesidad de integración de los diferentes órdenes normativos que conforman el bloque de constitucionalidad, sino que son el reflejo de una concepción garantista de los derechos fundamentales, que en materia laboral constituye uno de los pilares esenciales del Estado Social de Derecho [ ].
Luego, no todo pago que recibe el trabajador constituye salario, sino que para determinar su carácter, no basta con que se entregue de manera habitual o que sea una suma fija o variable, sino que se debe examinar si su finalidad es remunerar de manera directa la actividad que realiza el asalariado, característica que no se predica del estímulo al ahorro por cuanto como se indicó, se trató de una suma de dinero que percibió la actora a través de aportes voluntarios que le eran consignados al fondo de pensiones al que pertenecía, cuyo origen fue la política de compensación salarial que estableció ECOPETROL «basada entre otros aspectos en la 23 Radicación n.°73709 competitividad externa con el mercado laboral del sector petrolero y en criterios de equidad interna [..
Lo dispuesto por esta Sala de la Corte, se reitera en el sub examine al revisar las pruebas calificadas acusadas. En efecto, se observa que en la Política Compensación ECP- VTH-D-001 de octubre de 2008, versión 5 (fs.°155 a 170), se implementó «con criterios de competitividad frente al sector petrolero y equidad interna, teniendo como propósito contar con talento humano requerido para el logro de los retos organizacionales que harán de Ecopetrol S.A. una empresa de clase mundial», lo que se entrelazó con las acciones salariales y compensación. En la información descrita en los procedimientos para dichas acciones, se estableció lo siguiente: Promociones en la carrera administrativa: GRUPO 1: Incremento en salario básico máximo del 30% por cada etapa de ajuste.
GRUPO 2, 3 y 4: Incremento en salario básico máximo del 10% por una sola vez durante el plan de transición y la diferencia entre ingresos monetarios (objetivo/actual) se compensa con aporte a un Fondo Voluntario de Pensiones. Promociones en la carrera técnica: GRUPO 1: Incremento en salario básico máximo del 30% por cada etapa de ajuste.
GRUPO 2. Diferencia entre ingresos monetarios (objetivo/actual) se compensa con aporte a un Fondo Voluntario de Pensiones. GRUPO 3: Incremento en salario básico máximo del 5% por cada etapa de ajuste, y la diferencia entre ingresos monetarios (objetivo/actual) se compensa con aporte a un Fondo Voluntario de Pensiones. GRUPO 4: Diferencia entre ingresos monetarios 24 125 Radicación n.°73709 (objetivo/actual) se compensa a través de aporte a un Fondo Voluntario de Pensiones.
De lo expuesto, no se logra extraer que el estímulo al ahorro correspondiera a una remuneración directa del servicio del demandante y, tal como se dijo en la sentencia trascrita en precedencia, su finalidad era mejorar sus ingresos en función de un evento futuro relacionado con su situación pensional. Lo señalado en precedencia, se reitera en la Política de Compensación ECP-VTH-D-001 de febrero de 2009 (fs.°172 a 181), al señalarse las mismas pautas en el objetivo de la política de 2008.
En el glosario también se insistió en lo relativo a la acción salarial y compensación, con las siguientes condiciones generales: [ ]
5.1. COMPENSACIÓN ECOPETROL S.A. en desarrollo de la relación laboral retribuye a su personal con una compensación fija por la prestación personal del servicio. Adicionalmente y por mera liberalidad reconoce un pago en dinero sin incidencia salarial por el cumplimiento de los principales objetivos empresariales contemplado dentro del Reglamento para el reconocimiento del Plan Bono Variable por Resultados Vigentes 1•••1
5.4. ACCIONES SALARIALES La política de compensación fue concebida y diseñada bajo parámetros de equidad, lo que hizo necesario considerar los diferentes grupos de colaboradores resultantes de las disimiles condiciones laborales existentes al interior de la Empresa derivadas de los regímenes de cesantías y pensiones aplicables, lo que hizo indispensable un tratamiento distinto, procurando así un incremento efectivo anual en el ingreso monetario equitativo para los trabajadores, teniendo como referente el - 20% de la mediana del sector petrolero. 25 Radicación n.°73709 Para lo anterior, se establecieron los siguientes grupos poblacionales que buscan estandarización en la aplicación de los sistemas de compensación al interior de la empresa.
Grupo 1: Trabajadores SIN retroactividad de cesantías y SIN jubilación a cargo de la empresa para el 31 de julio de 2010. Grupo 2: Trabajadores SIN retroactividad de cesantías y CON posibilidad de jubilación a cargo de la empresa para el 31 de julio de 2010. Grupo 3: Trabajadores CON retroactividad de cesantías y SIN jubilación a cargo de la empresa para el 31 de julio de 2010.
Grupo 4: Trabajadores CON retroactividad de cesantías y CON posibilidad de pensionarse a cargo de la empresa. [•••1 A continuación, se describen los procedimientos para estas acciones salariales, y se describen los grupos por promociones en las diferentes carreras (administrativa, técnica) y se explica: Para el caso de los ascensos de trabajadores de la nómina convencional que pertenecen al Grupo 1, se aplicará el mismo procedimiento definido anteriormente para los trabajadores de la nómina convencional que pertenecen a los Grupos 2, 3 o 4 y que venían recibiendo el reconocimiento por reemplazo temporal en un cargo no escalafonado durante un periodo de mínimo cuatro meses durante el ario anterior a la fecha efectiva del ascenso, se hará un primer ajuste de hasta el 27% sobre salario básico por una sola vez durante el plan de transición y la diferencia entre ingresos monetarios (objetivo/actual) se compensa con aporte a un Fondo Voluntario de Pensiones y/o una cuenta de Ahorro y Fomento a la Construcción (AFC), lo anterior siempre que el ingreso monetario sea inferior al objetivo y exista espacio para este ajuste.
Seis meses después, se realizará el ajuste en estímulo al ahorro que garantice la ubicación del Ingreso monetario del trabajador en el -20% del nuevo nivel, previa validación de sus resultados con el Jefe Inmediato. La clasificación de los trabajadores se hizo en diferentes grupos poblacionales y se les asignó distintos 26 126 Radicación n.°73709 incrementos y ajustes, dependiendo de su condición dentro de la empresa, lo que refleja circunstancias diversas, en los que el principio de igualdad no tendría plena aplicación. En la Política de Compensación ECP-DLD-D-01 de abril de 2006, versión 04 (fs.°588 a 601), si bien el estímulo al ahorro se encuentra plasmado en el «Ingreso Monetario», tal hecho no implica que sea salario, por cuanto es evidente, de acuerdo con lo hasta aquí analizado, que esa prerrogativa no tuvo como objetivo remunerar el servicio prestado, sino para mejorar su ingreso en función de un evento futuro, relacionado con su situación pensional.
En tales condiciones, las probanzas analizadas no logran acreditar un yerro de carácter fáctico por parte del juez de apelaciones. Los recibos de pago al demandante (fs.°110 a 113 y 126 a 135), la cuenta de los depósitos en Skandia (fs.°431 a 433), y los certificados de ingresos y retenciones para declaración de renta (fs.°149 a 152), dan cuenta que al actor le fue pagado de forma mensual el estímulo al ahorro y que ingresó a su patrimonio; si bien, se advierte habitualidad en el pago, como ya se dijo, tal premisa por sí sola no implica que tuviera el carácter de salario, en la medida que para determinar si tiene tal connotación, se requería además de la periodicidad, que su naturaleza retribuyera directamente el servicio, como tantas veces se ha sostenido (CSJ SL, 27 may. 2009, rad. 32657, reiterada 27 Radicación n.°73709 en CSJ 5L7820-2014), presupuesto que no encontró acreditado el fallador.
A folios 508 a 513, aparece certificación que relaciona los «puntajes HAY para cada nivel de cargo de estructura vigente» en los arios 2006 y 2008 y describe los cargos asignados al actor, el nivel y puntos entre octubre de 2008 y agosto de 2009. Asimismo, enseña la estructura salarial del personal que se acogió al Acuerdo 041 de 1977 y, de dirección, manejo y confianza que no lo hizo.
Se observa que el nivel del demandante como «Líder Desarrollador Negocios» fue 9, que se acompasa con la política de compensación donde se reseñó la existencia de 15 niveles. De acuerdo con las pruebas acusadas no es factible aseverar la existencia de una discriminación, al no contarse con los elementos para dilucidar si otro trabajador estaba mejor remunerado, pese a que ejercía las mismas funciones en condiciones de eficacia y eficiencia, que el impugnante.
Los folios 429 y 430, contienen certificación de los cargos y salarios básicos mensuales que durante la vinculación laboral desempeñó y devengó el demandante. En los folios 471 a 483 se encuentra calificación del periodo 01/01/2004 a 31/12/2004; en «Histórico Desempeño», 98,1, «objetivos de resultado: 88,0» y en evaluación competencias organización CAP, se le concedió 113,3.
Esta probanza da cuenta lo que su contenido estrictamente muestra. 28 I 2.4 Radicación n.°73709 El memorando interno de Ecopetrol de junio 5 de 2008 para el Departamento de Aseguramiento de Tecnología y Gestión (fs.°261 a 264), en el ítem «asunto», refiere «CONSULTA». En dicho documento, la demandada reitera otro concepto por ella emitido el 14 de mayo de 2008 y se alude a un contrato con la Unión Temporal Sun Gemini- Geología Sistematizada, en donde se acordó pagar a trabajadores de dicha unión «como mínimo los salarios definidos en la tabla No. 5» y, se recomienda al interventor y al administrador del contrato que, en el ejercicio de sus funciones disponga «la corrección» por el incumplimiento de las obligaciones especiales del contratista.
Del contenido de este medio probatorio, se colige que no se refiere a la planta de personal de Ecopetrol. La afirmación en relación con que los pagos de auxilios extralegales no constituyen salario, criterio con el que no se encontraba de acuerdo la sociedad accionada, lo hace frente a la política salarial de la empresa contratista, que no de su política de compensación. En ese orden, es equivocado lo afirmado por el recurrente, cuando hace ver este documento como si se tratara de un memorando interno acerca de la Política de Compensación ECP-VTH-D-001 promovida por Ecopetrol, cuando se trató de una consulta frente a un contrato suscrito con un tercero, en este caso, la Unión Temporal Sun Gemini- Geología Sistematizada.
En lo que atañe a los escritos que contienen la demanda inicial y su contestación, aunque la entidad 29 Radicación n.°73709 demandada admitió hechos en los que se hizo referencia al contenido de las actas, entre estas la n.°075 de 5 de octubre de 2007 por la cual se aprobó la nueva política de compensación, las identificadas con ECP-VTH-D-001 versión 5 de octubre de 2008 y, la ECP-VTH-D-001 versión 6 de febrero de 2009, lo que se colige es que dichas políticas buscaron nivelar el ingreso monetario de sus trabajadores de forma global con los de su industria, mas no el salario, como se concluyó al verificar su contenido probatorio.
En cuanto a las audiencias practicadas el 9 de septiembre y 8 de octubre de 2014, cumple señalar que en relación con la que contiene la fijación del litigio, en efecto Ecopetrol aceptó el trato salarial diferente frente a 4 grupos, los cuales fueron definidos en la Política de Compensación, ECP-VTH-D-001 versión 4, 5 y 6, como se dijo en párrafos anteriores, por lo que el tema quedó fuera de controversia, sin embargo, no le asiste razón al recurrente cuando asegura que la empleadora disfrazó el salario con la prerrogativa plurimencionada para el grupo 4, dado que como se observó en la Política de Compensación, ECP-VTH- D-001 versiones 5 y 6, a todos los grupos se les «compensa con aporte a un Fondo Voluntario de Pensiones y/ o una cuenta de Ahorro y Fomento a la Construcción (AFC).
Seis meses después, si aplica, se realizará el ajuste en Estímulo al Ahorro», por lo tanto, lo que se advierte es que su valor cambiaba o variaba dependiendo del grupo en el cual se estuviera ubicado, lo que no resulta trasgresor del principio de igualdad, en la medida que se pretendió la equidad interna entre sus trabajadores. 30 120 Radicación n.°73709 Así las cosas, el Tribunal no se equivocó en la valoración de estas probanzas, en tanto les brindó el alcance que ofrecen.
En cuanto al interrogatorio de parte absuelto por el representante de Ecopetrol, si bien se admitieron asuntos relacionados con la política de compensación, se dieron las explicaciones de rigor, por lo tanto, no se advierte confesión. Lo referente al Anexo 2 Plan de Transición (fs.°282 y 283) a la Política Compensación ECP-VTH-D-001 de febrero de 2009 versión 6, se colige que allí no se alude expresamente al estímulo al ahorro, sino a un aporte a un fondo voluntario de pensiones como compensación dentro del ingreso monetario.
Así las cosas, al no acreditarse error en la prueba calificada, no hay lugar a analizar los testimonios. De otro lado, en cuanto al argumento de que el trato salarial diferente no podía justificarse en que el trabajador perteneciera a un determinado régimen de cesantías, esta Corporación sostuvo en la providencia CSJ SL1399-2019 tenida en cuenta como precedente, que en este asunto no tiene aplicación el art. 143 del CST, porque el trato desigual encontraba justificación en las condiciones laborales de cada trabajador y porque era necesario acreditar por parte de quien pretendía la aplicación del principio de «a trabajo igual salario igual» que había ejercido el mismo cargo, 31 Radicación n.°73709 jornada laboral y condiciones de eficiencia igual, respecto de otros trabajadores de la entidad a los que este concepto le sumara como factor salarial, lo que el Tribunal no encontró acreditado y no se extrae de las pruebas acusadas por la censura.
Por las consideraciones esgrimidas, la decisión del juez de apelaciones no se observa contraria o equivocada, al concordar con el precedente actual de la Corte, que en punto al tema analizado se ha mantenido pacífico y reiterado. Por consiguiente, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso de casación a cargo del recurrente, por cuanto no salió avante y hubo réplica.
En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de $4.440.000, que deberá realizarse, conforme lo establece el art. 366 del CGP. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 13 de agosto de 2015, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, en el proceso ordinario que promovió JOSÉ ENRIQUE URUETA MARTÍNEZ contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS - ECOPE'TROL SA. 32 119 Radicación n.°73709 Costas, conforme se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. -5( DONALD JOSÉ DIX PO EFZ JIMENA-ISABEL—GODOT-PAJARDO (EN LICENCIA) JORGE PRADA SÁNCHEZ 33