Radicación n.° 74599 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL1691-2019 Radicación n.° 74599 Acta 16 Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso LEVI ALEXANDER VELÁSQUEZ contra la sentencia que profirió la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 1.º de marzo de 2016, en el proceso ordinario que adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES. 1.
ANTECEDENTES El accionante solicitó que se condene a la demandada a reconocerle y pagarle la pensión de vejez, a partir del 24 de enero de 2013, conforme a las disposiciones del Decreto 758 de 1990 y en virtud del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta una tasa de reemplazo equivalente al 78% del ingreso base de liquidación de los aportes efectuados en los últimos 10 años.
También reclamó el pago de intereses moratorios, la indexación, lo que se pruebe ultra y extra petita y las costas procesales. En respaldo de sus pretensiones, narró que nació el 18 de junio de 1950; que cumplió 60 años de edad en la misma fecha indicada del año 2010, y que es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual conservó porque tenía más de 750 semanas cotizadas al 22 de julio de 2005.
Manifestó que el 29 de abril de 2013 solicitó la pensión de vejez a Colpensiones, pero la entidad la negó a través de la Resolución GNR 126662 de 11 de junio de la misma anualidad, bajo el argumento que no acreditó el número mínimo de semanas requeridas para acceder a tal prestación; que, posteriormente, requirió la indemnización sustitutiva, que le fue concedida en cuantía de $11.301.363 con base en 956 semanas aportadas, mediante acto administrativo GNR 16903 de 17 de enero de 2014.
Afirmó que laboró para diferentes empleadores, a través de los cuales aportó un total de 1.083 semanas, así: Empresa Fechas Número de semanas cotizadas Seyco Ltda. 29/03/1974 al 23/10/1974 8 Wackenhut de Colombia 06/11/1974 al 01/12/1974 3,71 Industrias Westell Ltda. 17/04/1979 al 21/12/1991 602,28 Seguridad del Crucero Ltda. 01/01/1996 al 15/07/1996 25,14 José Olmedo Arcila Duque 01/03/1997 al 25/05/2002 168,28 Admiscon Ltda. 01/06/2003 al 30/08/2003 11 Empresa Fechas Número de semanas cotizadas Amcovit Ltda. 01/07/2007 al 12/05/2012 250,28 Seguridad Atempi Ltda. 01/06/2012 al 01/08/2012 8 Seguridad Jano Ltda. 01/12/2012 al 23/01/2013 6.57 Por último, aseveró que Colpensiones reconoció expresamente la deuda del empleador José Olmedo Arcila Duque para el período comprendido entre el 1.º de mayo de 1997 y el 30 de septiembre de 1999; que sumados dichos tiempos en mora aportó un total de 1083 semanas; que realizó la última cotización el 23 de enero de 2013, y que agotó la reclamación administrativa el 25 de febrero de 2015 (f.º 2 a 17).
La convocada a juicio, al dar respuesta a la demanda, se opuso a todas las pretensiones. En relación con los hechos que las soportan, admitió la fecha de nacimiento del actor y que cumplió 60 años de edad en el año 2010; que es beneficiario del régimen de transición; que le negó la prestación de vejez y le reconoció la indemnización sustitutiva de la misma, y que aquel efectuó cotizaciones a través de las empresas Seyco Ltda., Wackenhut de Colombia, Industrias Westell Ltda., Amcovit Ltda., Seguridad Atempi Ltda. y Seguridad Jano Ltda. Frente a los demás, adujo que no eran ciertos o no le constaban.
En su defensa, formuló las excepciones de prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos, inexistencia del derecho, cobro de lo no debido, buena fe, «no configuración del derecho al pago del IPC, ni de indexación o de reajuste alguno», «no configuración del derecho al pago de intereses moratorios ni indemnización moratoria», carencia de causa para demandar y la genérica (f.° 48 a 51).
1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Once Laboral del Circuito de Bogotá, a través de fallo de 2 de diciembre de 2015, condenó a Colpensiones a pagar la pensión de vejez a favor del actor en cuantía de $589.000, a partir del 24 de febrero de 2013, así como intereses moratorios desde el 29 de agosto de 2013. Además, la autorizó a deducir de dichas sumas la cantidad de $11.301.363, la condenó en costas y concedió el grado jurisdiccional de consulta en caso que el fallo no fuese apelado (f.° 100 a 106).
1. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo de 1.º de marzo de 2016, revocó la decisión del a quo y, en su lugar, absolvió a Colpensiones de las pretensiones incoadas en su contra (f.° 127 y CD 4). En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario de casación, el Tribunal indicó que no era objeto de discusión: (i) que el actor nació el 18 de junio de 1950 y cumplió 60 años de edad en la misma fecha de 2010 y (ii) que Colpensiones le reconoció la indemnización sustitutiva de la pensión deprecada con base en 952 semanas cotizadas.
Así, asentó que el problema jurídico se contraía a determinar, conforme al recurso que formuló la accionada, si el demandante tenía o no el número mínimo de semanas exigidos para tener derecho al reconocimiento de la pensión de vejez e intereses moratorios y, en relación con el actor, en definir la fecha de disfrute de la pensión y a partir de cuándo debían otorgarse los intereses deprecados.
En relación con lo primero, señaló que utilizaría como marco normativo lo previsto en los artículos 22, 24 y 36 de la Ley 100 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1990, 32 del Decreto 692 de 1994, 23 del Decreto 1838 de 1996 y las sentencias de esta Corporación que identifico únicamente con sus radicados, CSJ SL 44705, CSJ SL 34270 y CSJ SL 43023.
Bajo ese derrotero, indicó que el promotor del juicio no reunió los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990 para tener derecho a la pensión de vejez, puesto que: (i) no podían contabilizarse las semanas reportadas en su historia laboral para el período comprendido entre el 1.º de abril de 1997 y el 30 de septiembre de 1999, toda vez que no acreditó que durante ese lapso tenía vigente una relación laboral;
(ii) en total cotizó 952.14 semanas, 203.18 en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida, esto es, entre 1990 y 2010, y (iii) perdió el régimen de transición, toda vez que a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 no tenía 750 semanas. Luego, explicó que al empleador y al trabajador les corresponde efectuar aportes al sistema de seguridad social, conforme lo previsto en el artículo 15 de la Ley 100 de 1993; que el primero es responsable del pago de las cotizaciones, y que en caso de que se sustraiga de tal obligación, la administradora de pensiones debe hacer uso de las acciones de cobro para obtener el recaudo efectivo del aporte que el trabajador ha generado con su trabajo, tal y como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.
Igualmente, adujo que la jurisprudencia de esta Corporación ha adoctrinado que la mora del empleador no puede afectar la expectativa pensional de un trabajador, siempre y cuando se acredite la vigencia de un vínculo laboral, esto es, que el empleador estaba obligado a realizar los aportes al sistema de pensiones porque aquel efectivamente prestó servicios en esos periodos.
Así, afirmó que la nota sobre « mora a cargo del empleador» en la historia laboral puede obedecer a dos situaciones diferentes. De un lado, el retraso en el pago del aporte por periodos de trabajo y, por el otro, a la falta de reporte de la novedad de retiro del trabajador a la empresa en que laboraba. En esta dirección, señaló que de conformidad con el artículo 32 del Decreto 692 de 1994, la administradora debe continuar generando las cotizaciones en mora si no se reporta tal novedad y que también se puede efectuar según lo previsto en el artículo 23 del Decreto 1818 de 1996.
Conforme lo anterior, concluyó que en el sub lite no se podía computar el número de semanas reportadas en mora, puesto que el demandante no acreditó que durante tal interregno tuvo un vínculo laboral con el empleador José Olmedo Arcila. Y destacó que la Sala lo requirió mediante auto de 4 de febrero de 2010 para que remitiera copias de los contratos de trabajo, certificación laboral o desprendibles de pago, con los que pudiera acreditar el tiempo presuntamente laborado con dicho empresario, pero no allegó documentos diferentes a lo que había aportado con la demanda.
Agregó que al revisar el detalle al pagos de cotizaciones que consta a folios 70 y 71, se advierte que para los periodos en mora aludidos no se registró el ingreso base de cotización ni la fecha de pago o la referencia del mismo, situación que imposibilitaba a la Sala para hacer algún tipo de consideración respecto de ese lapso. Posteriormente, analizó el derecho pensional conforme a las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003 y asentó que el demandante tampoco tenía la densidad de semanas necesarias para acceder a la prestación reclamada, toda vez que para 2013, fecha en que dejó de cotizar, no contaba con 1.275 semanas cotizadas.
Así, indicó que era procedente la revocatoria de la sentencia de primera instancia y, por tanto, se abstenía de estudiar el recurso de apelación que formuló el accionante. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso el demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte « case totalmente » la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, confirme la decisión del a quo y se acceda a las súplicas de la demanda, esto es, se reconozca la pensión de vejez y se condene al pago de intereses moratorios.
Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de trasgredir la ley sustancial, por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 48, 49, 53 y 58 de la Constitución Política, 12, 20 y 21 del Decreto 758 de 1990, en relación con los artículos 24 y 36 de la Ley 100 de 1993, 177 del Código de Procedimiento Civil y 54A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
Señala que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: Dar por demostrado, sin estarlo, que el reporte de semanas cotizadas efectuado y computado por el ISS se encuentra correcto y acorde a la historia laboral del demandante. No dar por demostrado, que el periodo comprendido entre el 01 de mayo de 1997 al 30 de septiembre de 1999, fue reportado por el propio ISS como tiempos en mora del empleador, y por ende debe ser tenido en cuenta para efectos de obtener el reconocimiento pensional.
No dar por demostrado, estándolo, que el señor LEVI ALEXANDER VELASQUEZ (sic) trabajó para el señor JOSE (sic) OLMEDO ARCILA DUQUE entre 01 de mayo de 1997 al 30 de septiembre de 1999. No dar por demostrado, estándolo, que el señor LEVI ALEXANDER VELASQUEZ (sic) cuenta con un total de 7.583 días equivalentes a 1.083 semanas de cotización al régimen de prima media con prestación definida, de las cuales cuenta con más de 750 semanas antes del 22 de julio de 2005.
No dar por demostrado, estándolo, que el Instituto de Seguros Sociales no realizó la desafiliación automática del sistema general de pensiones a mi poderdante por el no pago del empleador de los aportes respectivos. No dar por demostrado, estándolo, que el Instituto de Seguros Sociales no efectuó ninguna acción de cobro con motivo del incumplimiento de la obligación de pagar los aportes a pensión por parte del empleador del demandante JOSE (sic) OLMEDO ARCILA DUQUE.
No dar por demostrado, estándolo, que el señor LEVI ALEXANDER VELASQUEZ (sic) cumple con los requisitos legales y jurisprudenciales para acceder a la pensión de vejez, acorde a los preceptos del Decreto 758 de 1990. Afirma que a tales yerros arribó el Colegiado de instancia, debido a que apreció erróneamente las siguientes pruebas: 1. Historia laboral del demandante, con la cual se demuestra la totalidad de semanas que debieron ser tenidas en cuenta por el tribunal y la demandada para el reconocimiento de la prestación y no lo hizo. 2.
Resolución «GNR N° 373355 del 23 de noviembre de 2015», por medio de la cual se confiesa por la entidad demandada, el no tener en cuenta los pagos en deuda por parte del empleador (José Olmedo Ardía) para con el actor; y no haber cumplido con su deber legal de iniciar acción de cobro en contra del empleador moroso. Explica que la accionada le negó la pensión de vejez bajo el argumento de que no acreditó el número de semanas exigidas en la ley, y que en la Resolución « GNR N° 373355 de 23 de noviembre de 2015» se estableció que existía mora desde mayo de 1997 hasta septiembre de 1999 con el empleador José Olmedo Arcila.
Sin embargo, afirma que en dicho documento la entidad no dijo nada respecto de la omisión de su obligación legal de efectuar el cobro coactivo de los aportes adeudados, a fin de poder contabilizar dichos periodos. Así, expone que el ad quem no analizó el hecho de que Colpensiones no realizó gestión de cobro por dichos aportes y le atribuyó toda la responsabilidad a su cargo, imponiéndole una obligación que se materializa en un novedoso requisito, esto es, probar una vinculación laboral, exigencia que no contempla la norma y no se compadece con su realidad.
Además, que dicho juez omitió tener en cuenta que tal empleador es una persona natural, que pudo haber fallecido o trasladarse a otra ciudad y que, en todo caso, no le es posible obtener las pruebas exigidas décadas después de finalizar tal relación de trabajo. Agrega que al plenario se aportó el historial de cotizaciones y en él se detalló que tenía 1.083 semanas de cotización, de modo que Colpensiones fue negligente al no hacer uso de las facultades contempladas en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.
Manifiesta que demostró los periodos que laboró y, sin embargo, el Colegiado de instancia absolvió a la convocada a juicio bajo supuestos y presunciones que no se debatieron en juicio, como la acreditación de la vigencia de un vínculo laboral para el período con semanas en mora. Así, afirma, que el Tribunal no entendió el objeto del litigio, el cual no es otro que aplicar, a su caso particular, la jurisprudencia de esta Corporación sobre « mora del empleador », toda vez que tiene más de 1000 semanas de cotización, 750 de ellas a julio de 2005 y Colpensiones aceptó que no efectuó la gestión de cobro coactivo contemplada en la ley.
Asevera que no es justo que el trabajador que obra de buena fe deba soportar los efectos negativos del incumplimiento de las obligaciones de entidades de seguridad social y del empleador, máxime que le efectuaron los descuentos respectivos de su salario. Así, arguye que la accionada no puede alegar a su favor su propia negligencia en el ejercicio de las facultades de cobro coactivo.
Para afianzar su postura, hace alusión a las sentencias T-702-2008, C-177-1998 y T-239-2008 de la Corte Constitucional y CSJ SL 25477, 1.º jul. 2009 de esta Corporación. Por último, reitera que para efectos del reconocimiento del derecho pensional, se debe tener en cuenta todo el tiempo laborado al servicio de todos sus empleadores, que fue aceptado por el ISS en los actos administrativos que profirió y, en particular, las semanas de cotización en mora con el empleador José Olmedo Arcila, entre el 1.º de mayo de 1997 y el 30 de septiembre de 1999.
VII. RÉPLICA La opositora manifiesta que la acusación tiene defectos de técnica, toda vez que el alcance de la impugnación no está bien formulado y resalta que si bien el censor solicita que se confirme la decisión de primera instancia, también demanda que se acceda al pago de intereses moratorios, aspecto sobre el cual no se pronunció el a quo.
Asimismo, afirma que pese a que el cargo se dirigió por la vía indirecta, también contiene aspectos jurídicos, tales como los relacionados con los efectos de la mora del empleador en el pago de los aportes y las atinentes a las facultades de cobro de Colpensiones y las consecuencias de no ejercer aquellas. En todo caso, señala que el Tribunal sí consideró lo previsto en los artículos 22 y 24 de la Ley 100 de 1993, toda vez que abordó el tema de la mora del empleador y el historial de aportes y asentó que no era suficiente que en aquel documento se registrara tal circunstancia, sino que también el demandante tenía la carga procesal de acreditar que hubo una relación de trabajo con José Olmedo García, conforme al artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Por último, agrega que eran válidos los argumentos del ad quem respecto del reporte de la novedad de retiro, conforme al Decreto 692 de 1994. VIII. CONSIDERACIONES De entrada advierte la Sala que al margen de las imprecisiones de técnica que refiere la opositora, la acusación cuestiona claramente que el Tribunal incurrió en error al no contabilizar los aportes en mora del empleador José Arcila Duque, a efectos de definir el reconocimiento de la pensión deprecada.
Pues bien, sobre el particular la Corte considera necesario señalar que el recurrente parte de una premisa equivocada, esto es, que el Tribunal desconoció que la entidad de seguridad social accionada no ejerció acciones de cobro respecto de los aportes en mora aludidos, toda vez que dicho juez afirmó que: (i) el empleador es el responsable del pago de las cotizaciones, (ii) que en caso de que se sustraiga de tal deber, la administradora de pensiones debe hacer uso de las acciones de cobro para obtener el recaudo de efectivo del aporte que el trabajador ha generado con su trabajo, conforme al artículo 24 de la Ley 100 de 1993, y (iii) que la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que la mora del empleador no puede afectar la expectativa pensional de un trabajador.
Luego, aun cuando el ad quem no haya dicho expresamente que la entidad de seguridad social que no ejerce acciones de cobro frente a las cotizaciones reportadas en mora, debe reconocer las prestaciones que correspondan, así debe entenderse de su afirmación de que tal incumplimiento no puede afectar el derecho pensional del trabajador, máxime cuando para afianzar su discurso, refirió la sentencia CSJ SL 34270, 22 jul. 2008, fallo que asentó dicho criterio jurisprudencial.
Por otra parte, también el juez plural determinó que para contabilizar las semanas reportadas con mora del empleador, era necesario acreditar que en ese lapso existió un vínculo laboral, o en otros términos, que aquel estaba obligado a efectuar dichas cotizaciones porque el trabajador prestó servicios en esos periodos. Tal razonamiento tampoco es equivocado y, por el contrario, está acorde con lo adoctrinado por esta Corporación en su jurisprudencia (CSJ SL 34270, 22 jul. 2008, CSJ SL763-2014, CSJ SL14092-2016, CSJ SL3707-2017, CSJ SL5166-2017, CSJ SL9034-2017, CSJ SL21800-2017, CSJ SL115-2018 y CSJ SL1624-2018).
Precisamente en la providencia CSJ SL3707-2017, la Sala señaló: Ahora bien, en cuanto a las alegaciones del censor referentes a la responsabilidad en caso de mora en el pago de aportes a la seguridad social, cumple recordar que la Corte en sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, varió su jurisprudencia y estableció que cuando se presente dicha situación, y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el pago de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios.
Precisó la Corte para el caso de los afiliados en condición de trabajadores dependientes, que si han cumplido con el deber que les asiste frente a la seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes y que antes de trasladar a éste las consecuencias de esa falta, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro.
Conforme lo anterior, en el caso de un trabajador dependiente afiliado al sistema de seguridad social en pensiones, las cotizaciones legalmente se causan o generan con la efectiva prestación del servicio, ello con independencia que se presente mora del empleador en el pago de las mismas (CSJ SL 34256, 10 feb. 2009, CSJ SL9808-2015 y CSJ SL13276-2015), criterio que se acompasa con lo previsto en el literal l) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 17 y 22 de la misma disposición. Ahora, el recurrente señala que el ad quem apreció equivocadamente su historial de cotizaciones y la Resolución GNR 37335 de 23 de noviembre de 2015, pero lo cierto es que ni el primer documento ni los actos administrativos que profirió Colpensiones en relación con las solicitudes que le formuló el actor, acreditan que este haya tenido un contrato de trabajo con el empleador con reporte de semanas en mora, toda vez que dichos medios de convicción solo se refieren al historial de aportes del demandante ante la entidad de seguridad social.
Así las cosas, el Tribunal no incurrió en los yerros que se le endilgan, puesto que con acierto indicó que no se demostró en el plenario la relación de trabajo con José Olmedo Arcila Duque por el lapso que aduce el actor. Debe destacarse, además, que dicho juez ejerció las funciones oficiosas para determinar si en efecto dicha relación en cuestión existió o no, pues requirió al demandante para que aportara los documentos dirigidos a tal fin (f.º 117); no obstante, no acreditó tal hecho.
Por último, la Corporación considera oportuno señalar que si se llegara a demostrar tal vínculo laboral, la entidad demandada estará en la obligación de contabilizar las semanas en mora, a efectos de reconocer la pensión de vejez al actor. En el anterior contexto, sin necesidad de consideraciones adicionales, el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante.
Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia que profirió la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 1.º de marzo de 2016, en el proceso ordinario que LEVI ALEXANDER VELÁSQUEZ adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 8 SCLAJPT-10 V.00