República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 40445 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente SL16901-2014 Radicación n° 40445 Acta 7 Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil catorce (2014) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de MARY HEILY CARVAJAL MOLINA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 25 de noviembre de 2008, dentro del proceso ordinario laboral promovido contra la sociedad VESTA S. A. I.

ANTECEDENTES La actora demandó a la referida sociedad, para que sea condenada a reconocerle « cesantías e intereses y primas de servicios » del 22 de enero de 1986 al 3 de octubre de1999; los salarios de abril a octubre de 1999, la indemnización del artículo 65 del C. S. del T., y la derivada de la terminación unilateral e injusta del contrato de trabajo, la jubilación proporcional una vez «cumpla 60 años», conforme al artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y las costas (folios 12 a 19).

En síntesis, manifestó que laboró para la demandada como representante de ventas durante el período reseñado y que fue despedida en forma unilateral e injusta; aparte del salario acordado, se pactó el pago de « una suma mensual establecida en una tabla de valores» cuando cumpliera el 50% de los despachos establecidos por el empleador con un tope del 150%; fue «inscrita al Seguro Social el 27 de enero de 1986, así como a Comfandi»; sus funciones eran las ventas, el manejo de personal y el cobro de cartera en diferentes municipios de los departamentos de Nariño, Cauca y Valle, a los cuales se desplazaba en el vehículo de su propiedad, «para cuyo cumplimiento la empresa le pagaba gastos de peajes, hoteles, alimentación, papelería, gastos bancarios» y pasajes aéreos, en algunos casos; tradicionalmente le aumentaban el salario cada 6 meses, además, en diciembre, recibía una bonificación acorde con el éxito de sus funciones; «en julio de 1987 presentó renuncia de su cargo por motivos relacionados con su salario, la cual no fue aceptada por la empresa y continuó trabajando hasta el 3 de octubre de 1999»; en 1988 la empleadora le dio un anticipo de cesantías de $400.000, y en mayo de 1990 de $731.500,oo, los cuales fueron «autorizados por el Ministerio de Trabajo»; para continuar su labor, le impusieron constituir una sociedad con la cual suscribió «un supuesto contrato de agencia comercial acto con el cual se pretendió desconocer el contrato de trabajo»; su labor no tuvo interrupción dentro de los extremos indicados; en abril de 1999 le desmejoraron su salario de $2.700.000 a $2.000.000, situación que continuó hasta «el 20 de octubre en que la empresa por comunicación calendada en Bogotá el 3 de septiembre de 1999… decidió cancelar unilateralmente y sin justa causa la vinculación laboral de MARÍA HEILY CARVAJAL haciéndose referencia al supuesto contrato de trabajo de agencia comercial (sic) cuya iniciación y desarrollo jamás tuvo vida jurídica porque la única relación existente entre la empresa y mi representada fue la regida por un indiscutible contrato de trabajo»; el último salario fue de $2.700.000,oo de los cuales la empresa le adeuda desde abril a octubre la suma de $700.000,oo mensuales que por decisión unilateral dejó de cancelar».

La demandada aceptó que la accionante fue su empleada a partir del 22 de enero de 1986, pero “ hasta el 30 de junio de 1990 ”; aceptó que fue afiliada al ISS desde la fecha indicada en la demanda y parcialmente lo de las funciones que desarrollaba; igualmente, con algunas aclaraciones, aceptó el parcial de las cesantías con la aprobación del Ministerio del Trabajo, en julio de 1988 por $400.000,oo y el 15 de mayo de 1990 de $700.000,oo; negó el aumento del salario cada 6 meses, y la renuncia en julio de 1987; explicó que la relación laboral terminó el 30 de junio de 1990, por mutuo acuerdo « y se formalizó en Acta de conciliación suscrita ante la Inspección Primera del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de Bogotá; que en agosto de 1990 suscribió un contrato de Agencia Comercial con la sociedad HEILY CARVAJAL & CÍA LTDA, para representar, promover y explotar diversos productos de VESTA LTDA »; negó la terminación unilateral e injusta y explicó que el 3 de septiembre de 1999, el Gerente de la demandada le informó a la Gerente de la sociedad «HEILY CARVAJAL & CIA LTDA, su voluntad de dar por terminado el contrato de agencia comercial, en cumplimiento de la cláusula 8ª…el contrato se dio por terminado el 20 de octubre de 1999, dándose aviso por escrito con una anticipación superior a 30 días »; dijo no adeudar suma alguna a la actora y enfatizó que la relación laboral terminó el 30 de junio de 1990 y que el último salario fue de $295.701,oo.

Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de cosa juzgada, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción (folios 68 a 73). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali, mediante providencia de 27 de noviembre de 2007, declaró probada la excepción de prescripción de las acreencias anteriores al 15 de agosto de 1997 y condenó a la sociedad demandada a reconocer $5.615.780,oo por cesantías, $629.823,oo por intereses, $4.399.919,oo por primas y $13.628.970,oo por indemnización por despido injusto, más la indexación de dichas sumas.

Igualmente dispuso reconocerle la «PENSIÓN SANCIÓN a partir de la fecha de su despido octubre 3 de 1999, si para entonces acredita el cumplimiento de 55 años de edad, o para cuando acredite la misma con posterioridad al despido, liquidándose en la forma prevista por el inciso 3° del artículo 133 de la Ley 100 de 1993», impuso costas; absolvió de lo demás (folios 602 a 612).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de ambas partes, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, por sentencia de 25 de noviembre 2008, revocó la del a quo y en su lugar absolvió a la demandada de todas las pretensiones; le fijó costas a la accionante (folios 13 a 21). El ad quem advirtió que se pronunciaría exclusivamente respecto de lo planteado en los recursos; luego de aludir a los artículos 22, 23 y 24 del C. S. del T., destacó que la actividad de la demandante «fue desempeñada desde agosto 1° de 1990 hasta octubre 20 de 1999, lapso sobre el cual recae la impugnación, tuvo como característica que la demandante actuó a través de una sociedad que constituyó para el efecto, tal y como se observa a folio 38, con la cual la demandada celebró un contrato de agencia comercial que obra a folio 35».

De 3 testimonios que detalló, concluyó que la sociedad no tenía domicilio en Cali, por lo cual, «actuaba a través de la sociedad constituida por la demandante», quien contrataba personal, se encargaba de cancelar la nómina, la remisión de las constancias de pago y el cumplimiento de las obligaciones de seguridad social frente a sus trabajadores, « todo bajo la dirección de VESTA », y que «Así entonces, la demandante a partir del 1° de agosto de 1990 de manera voluntaria, porque no se está ante algún vicio del consentimiento que anule la actuación, pues el constreñimiento alegado en la demanda no aparece demostrado en el proceso, inició un tipo de relación comercial a través de la sociedad comercial que constituyó para el efecto, y por la labor que realizaba, según se infiere de los documentos de pago y de la cláusula 5ª contractual (fl. 35) se remuneraba con una suma fija quincenal, más una suma mensual establecida por la tabla de incentivos de acuerdo a las oscilaciones y tendencias del mercado, cuyo mínimo es el 70% y el tope se fija en el 150% lo cual conduce a la Sala a afirmar que se está ante una nueva contratación, desde todo punto de vista, diferente a la laboral que le precedió y que se finiquitó por voluntad de las partes».

Resaltó que después de agosto de 1990, el servicio se prestó a través de la actora como persona jurídica. En su apoyo copió apartes de una decisión de la Sala de Casación Civil de esta Corporación, de 4 de abril de 2008, rad. 19980, respecto de la agencia comercial. Del testimonio de Luz Ortiz Vélez y de los documentos obrantes en el cuaderno Nº 2, infirió que «la actividad de impulso de mercaderías de la sociedad demandada y que la figura comercial pactada entre las partes tuvo un cabal desarrollo en el plano de la realidad» de esa forma estaba desvirtuada la presunción del artículo 24 del C. S. del T., pues no se configuró la prestación personal del servicio y recordó que la sentencia 9899 de 23 de septiembre de 1997 de esta Sala, de la cual resaltó el aparte referido a la reforma del artículo 2º de la Ley 50 de 1990, sobre la carga de la prueba de quien habitualmente presta servicios en ejecución de un contrato civil o comercial, pues si pretende « alejar el carácter laboral de su vínculo, debe demostrar la subordinación jurídica a que se refiere el literal b) del artículo 1º de la Ley 50 de 1990 » y no advirtió encubrimientos ni falsedades en los documentos de naturaleza comercial, pues « lícitamente pueden corresponder a situaciones reales».

Dijo que «un trabajador está en posibilidad de renunciar a su contrato para mantener el vínculo con su empleador ahora de una manera autónoma e independiente, tal como en principio pareció entenderlo la demandante, quien durante los 9 años de trato comercial con su empleador, nunca antes de su desvinculación, formuló reparo alguno en los términos en que aquél se ejecutaba, por lo menos no se cuenta con prueba de ello en el expediente».

Recuerda esta instancia que en el contrato de agencia comercial existen restricciones y obligaciones para las partes, entre ellas para el agente, sin que ella contenga características de subordinación laboral, así, se puede pactar la prohibición para el agente de promover o explotar en la misma zona y en el mismo ramo, los negocios de dos o más empresarios competidores (art 1319 del C. Co.); incluso y de manera alusiva a los documentos de folios 34- 38; 44- 54; 225-228 es propio de este contrato la obligación de que El agente cumplirá el encargo que se la ha confiado al tenor de las instrucciones recibidas, y rendirá al empresario las informaciones relativas a las condiciones del mercado en la zona asignada (art.1321)».

Reprodujo el contenido del artículo 1324 del C. Co., y concluyó que la última relación «corresponde a un contrato de agencia comercial, sin que elemento de subordinación propio de la relación laboral esté presente, motivo por el cual se impone la revocatoria de la decisión apelada, recordando para el efecto que sobre el tema abundante ha sido la jurisprudencia laboral en este sentido, de lo cual es ejemplo la sentencia 22863 de septiembre 2 de 2004».

Al darle prosperidad a la apelación de la demandada, se abstuvo de pronunciarse sobre la de la actora. IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver el alcance de la impugnación. Propone la recurrente que se case la sentencia acusada, y en instancia, « confirme en su totalidad la sentencia de primer grado».

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula dos cargos que no tuvieron réplica. Se estudiarán en forma conjunta, por la identidad de preceptos denunciados, la similitud argumentativa y el propósito común, por permitirlo así el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

V. PRIMER CARGO Por la vía «directa», acusa «la aplicación indebida del artículo 24 del C. S. del T. modificado por el artículo 2° de la Ley 50 de 1990, todo dentro de la normativa contenida en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por la Ley 446 de 1998, artículo 162». Aduce que la presunción del artículo 24, «es una ventaja probatoria para el trabajador porque lo releva de realizar cualquier otra actividad probatoria»; dice que basta afirmar y demostrar « la prestación o actividad personal del servicio, para quedar de inmediato inmerso en ese privilegio propio del derecho tuitivo, para que le corresponda al empleador, a través de los diferentes medios de convicción entrar a desvirtuar dicha presunción de la que es beneficiario el trabajador.

Por suerte, que basta entonces con acreditar la prestación personal del servicio, para hacer obligatoriamente uso de la presunción contenida en el artículo 24 del C. S. del T. ». Resalta que no discute la conclusión fáctica relativa a que la actora prestó personalmente el servicio, por lo que el ad quem ha debido «aplicar primero la presunción, tal y como se indicó y luego verificar si existía prueba idónea para desvirtuarla, incluso de las aportadas por la misma parte demandante.

Es por esto que el Tribunal de manera equivocada expresó: «Así entonces, si no está configurado el supuesto de hecho que da viabilidad al artículo 24 del C. S. del T., a saber la prestación personal del servicio; a juicio de esta Sala, no podría partirse de la presunción para inferir la relación laboral ».En su apoyo reproduce apartes de sentencias de esta Corporación que identificó plenamente y concluye que «si el Tribunal, como correspondía le hubiera dado al artículo 24 del Código Sustantivo de Trabajo el correcto alcance interpretativo, no hubiera revocado la sentencia que se acusa».

VII. SEGUNDO CARGO Textualmente reza: «Acuso la sentencia por violar la ley sustancial por la vía indirecta directa (sic), en el concepto de aplicación indebida del artículo 24 del C. S. del T., a consecuencia de errores protuberantes de hecho en que incurrió el Tribunal, con incidencia en la parte resolutiva de la sentencia; todo dentro de la normativa contenida en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por la Ley 446 de 1998, artículo 162».

Le imputa al ad quem los siguientes errores de hecho: a- Dar por demostrado, sin así evidenciarlo el expediente, que la prestación de servicio de la demandante, por el lapso comprendido entre el 1 de agosto de 1990 y el 20 de octubre de 1999, lo fue como agente comercial. b.- No dar por probado, estándolo, que la prestación de servicios de la demandante a la demandada, lo fue en la realidad mediante la subordinación característica del contrato de trabajo, a pesar de la simulación jurídico formal en la forma y ejecución de la prestación de los mismos. c.- Como consecuencia de lo anterior, no dar por demostrado estándolo, que en la realidad, con la prestación del servicio de la demandada se estructuró un verdadero contrato de trabajo, con todas las consecuencias salariales, prestacionales, indemnizatorias y de seguridad social reclamadas.

Como pruebas erróneamente apreciadas señala: el contrato de agencia comercial (folios 35 y 36), el certificado de existencia y representación (folios 38 a 42) y los testimonios de Agnes Pallos, Jens Kock y Luz Ortiz Vélez (folios 156 a 163, 170 a 177 y 124 a 128, respectivamente). Como inestimadas acusa: el contrato de trabajo de 22 de enero de 1986 (folio 31), las comunicaciones de folios 9 a 13; los memorandos del Gerente General y de la Jefe de Recursos Humanos de la demandada a la accionante (folios 29, 34 y 49), los comprobantes de pago a las Cajas de Compensación y las instrucciones sobre el particular (folios 38 a 41); las comunicaciones mediante las cuales le daban las órdenes, se informaba del retiro de una empleada, se autorizaba ante el Banco de Colombia a reclamar cheques devueltos y demás, se informaba de incrementos salariales, el seguro del vehículo, sobre ventas mensuales, así como instructivos y directrices administrativas (folios 47, 49, 52, 83 a 84, 148, 151, 157, 167, 171, 174, 197 y 288 a 289); las documentales sobre préstamos, créditos y su condición de afiliada al Fondo de Empleados de Fevesta (folios 240 a 241 y 260 a 265); comprobantes de préstamos sobre salarios (folios 290 a 303); informes sobre vacaciones a la demandante (folios 361 a 363 y 365 a 366); documentos sobre pagos de «honorarios» a la actora de los años 1992 a 1999 (folios 172 a 179, 395 a 399, 401 a 425, 327 a 332, 335, 339, 342, 346, 349, 353, 356, 360, 362, 367, 365 370 a 387, 390, 392, 271 a 294, 301, 304, 308 a 316, 320, 323, 226 a 267 y 191 a 222) y las autorizaciones de débito de la nómina de la empresa,en las que aparece la demandante (folios 292 a 383).

En la demostración, aduce que si el Tribunal hubiera tenido en cuenta el contrato de trabajo y no solamente el de agencia comercial que valoró «pero de manera deficiente», hubiera concluido que «se simuló el verdadero contrato de trabajo que existió en la realidad». Dice que no hay duda de que la actora era la representante de ventas de la sociedad, «reconocida por la propia demandada, quien en muchas de las comunicaciones dirigidas a la demandante, siempre la identificó como su representante de ventas…La anterior conclusión coincide en un todo con el objeto contractual plasmado en el contrato de trabajo inapreciado de fecha 22 de enero de 1986, en donde también el objeto es desempeñarse la demandante como representante de ventas, lo que demuestra la identidad entre uno y otro convenio».

Sostiene que en ambos contratos, se consignó que Cali era el eje de las actividades de la demandada. Recaba que es sorprendente el idéntico sentido entre el contrato de agencia comercial y el de trabajo; las cláusulas en las que estipularon el pago de su labor y advierte que «ni siquiera quien redactó el contrato de agencia se tomó la precaución de variar su contenido, respecto del que pretendían simular»; además que los documentos a través de los cuales la demandada imparte instrucciones a las entidades financieras sobre el débito de la cuenta de la actora, donde se aprecia que el origen «no es otro que el de pagar la NÓMINA de las personas que allí aparecen, lo que evidencia la connotación del pago efectuado, lo que aunado a lo ya señalado, junto con los elementos que más adelante se expondrán no deja duda alguna del carácter contractual laboral de esos pagos».

Aduce que del memorando de folio 34 se colige que la demandada impartía instrucciones y órdenes a la accionante, en asuntos que no son propios del contrato de agencia comercial sino de índole laboral; indica que la subordinación también se extrae de los documentos de folios 9 a 13, 15 a 16 y 29; que los comprobantes de aportes a las Cajas de Compensación demuestran que le imponían obligaciones ajenas al contrato de agencia comercial, que goza de plena autonomía e independencia. Anota que el folio 47 prueba que la demandante debía allegar en forma oportuna toda la información sobre incapacidades, ausencias etc, « lo que resulta inexplicable, pues si la sociedad constituida por la demandante contaba con sus propios trabajadores, éste era un asunto que sólo le correspondía atender a la misma y no a la demandada».

Insiste en que los folios 49 a 52 reflejan que lo que «se quiso con la suscripción del contrato de agencia, fue mimetizar la existencia de un verdadero contrato de trabajo, en donde el elemento subordinación aflora puro de las documentales que se han puesto de relieve». Expone que la propia demandada, en los folios 148 a 174, reconoció el incremento del salario de la demandante, que como es natural y obvio corresponde al contrato de trabajo.

Vuelve a enlistar todos los folios señalados precedentemente donde se refleja el descuento que se hacía para « un ítem denominado FONDO DE EMPLEADOS que corresponde al aporte que al fondo de la empresa demandada hacían los trabajadores de la misma», incluida la demandante; expone que los folios 361 a 363 y 365 a 366 contienen los datos de las vacaciones de la demandante «que obviamente son propias de un contrato de trabajo».Explica el contenido de las comunicaciones denunciadas como inapreciadas por el Tribunal, que «lo llevaron a cometer los errores protuberantes que atrás se achacaron y tuvieron la incidencia de impedir que se declarara la existencia del contrato de trabajo, con las demás consecuencias prestacionales, indemnizatorias y salariales».

Afirma que al quedar evidenciados los errores de hecho con base en las pruebas calificadas, procede el examen de los testimonios, para desvirtuar la conclusión del Tribunal. Al efecto se refiere independientemente a las declaraciones, de las que concluye que la actora no tenía autonomía propia del contrato de agencia comercial, « pues tenía la obligación de reportar a la demandada TODOS LOS DÍAS, lo que denota el ejercicio del espectro subordinante propio de un verdadero contrato de trabajo, así como el reconocimiento por esa actividad de un salario, e incluso se acierta en la suposición de que también, dada la moralidad contractual y el servicio prestado, que devengaba como parte del salario, comisiones por ventas, lo que está suficientemente acreditado en el expediente».

Concluye que si el ad quem « hubiera apreciado acertadamente todo el caudal probatorio relacionado, no hubiera incurrido en los protuberantes errores de hecho endilgados y entonces debía haber concluido que en la realidad existió un verdadero contrato de trabajo, con todas las consecuencias legales y no el simulado de agencia comercial». VIII.

CONSIDERACIONES El Tribunal encontró que entre el 1° de agosto de 1990 y el 20 de octubre de 1999, «lapso sobre el cual recae la impugnación», lo que en realidad advertía era un «contrato de agencia comercial», celebrado por la actora de manera voluntaria y sin constreñimiento, «a través de la sociedad comercial que constituyó para el efecto, y por la labor que desarrollaba, según se infiere de los documentos de pago y de la cláusula 5ª contractual».

La censura aduce que la sola prestación personal del servicio impone deducir que existió contrato de trabajo bajo la presunción legal contenida en el artículo 24 del C. S. del T., y que las pruebas denunciadas refuerzan dicha conclusión. Bajo ese marco de discrepancias se examinará el material probatorio denunciado. A folio 31, efectivamente obra el « contrato individual de trabajo a término indefinido», celebrado en Bogotá, entre « VESTA LTDA » y la actora, para desempeñar la labor de “Representante de ventas”, a partir del 22 de enero de 1986, en el que, en una cláusula adicional consta que «el patrono pagará al trabajador una suma mensual establecida en una tabla de valores, cuando al menos el trabajador cumpla el cincuenta por ciento (50%) en despachos del presupuesto mensual en pesos ($) establecido por el patrono de acuerdo a las oscilaciones y tendencias propias del mercado, cuyo tope se fijan en ciento cincuenta por ciento (150%).

Las devoluciones y/o notas de crédito de las mercancías en cualquier periodo serán tenidas en cuenta para restarlas de las ventas del mes en que primero ocurra», los folios 3 y 5 del segundo cuaderno y 339 del otro, registran que «VESTA LTDA» afilió a la demandante al ISS, a partir del 22 de enero de 1986 y como «fecha de salida» se lee 31 de julio de 1990.

Los folios 32 a 34 contienen el acta de conciliación suscrita por las partes el 2 de agosto de 1990, ante el «Inspector Primero Sección de Relaciones Individuales de Trabajo» en la que se anotó que el contrato terminó el 30 de junio de 1990, «por mutuo acuerdo», con la entrega de unos valores por concepto de cesantía, sus intereses, primas, vacaciones, salarios ordinarios; en el punto 5° hay constancia de que la actora «declara estar a paz y salvo por todo concepto laboral» con el empleador, allí se estipula que su conformidad se extiende a salarios ordinarios y extraordinarios, indemnizaciones, viáticos, dominicales, festivos, primas, « posible acción de reintegro, pensión sanción y cualquier otra acreencia»; el funcionario le impartió la aprobación y advirtió que el acuerdo hace tránsito a cosa juzgada, de conformidad con los artículos 20 y 78 del C.P. del T. Conviene destacar que a folios 28 a 30, la Cámara de Comercio de Bogotá certifica que «VESTA LTDA» se transformó de sociedad limitada a anónima por Escritura Pública 5054 del 4 de noviembre de 1999, «inscrita el 12 de noviembre de 1999, bajo el número 703688», denominándose entonces «VESTA S. A.»; obra igualmente el certificado de la Cámara de Comercio de Cali en la que aparece el 19 de julio de 1990, se constituyó la sociedad «HEILY CARVAJAL Y CIA LTDA», inscrita el «1 de agosto de 1990 bajo el número 31340», y allí figura como Gerente MARY HEILY CARVAJAL MOLINA (folios 38 a 42).

Los folios 35 a 36 contienen el contrato suscrito el 1 de agosto de 1990 en Bogotá, entre las sociedades «VESTA LTDA y HEILY CARVAJAL & CIA LTDA», bajo el rótulo de «contrato de agencia comercial», y se citan los artículos 1320 y 1321 del C. Co.; se destaca que en realidad la cláusula 5ª, que contiene la retribución a las gestiones o servicios de la actora, la temporalidad en el pago, los incentivos acordados, lo atinente a la devolución de mercancías y demás, es muy similar a la cláusula adicional inserta en el reseñado contrato de trabajo; ese convenio contiene el procedimiento a seguir para efectos de reservar productos para vender a posibles clientes.

Textualmente se leen las siguientes cláusulas: «PRIMERA.- El AGENTE, sin vínculo alguno de continuada dependencia con respecto al COMITENTE, se obliga para con éste a aceptar solicitudes de compra de los posibles clientes, solicitudes que deberán ser aprobadas y confirmadas por el COMITENTE para lo cual EL AGENTE se ceñirá a los precios, condiciones de pago, plazos de entrega que el COMITENTE señale para los diferentes productos.

SEGUNDA.- Aceptada la solicitud de compra y confirmada por el COMITENTE son obligaciones del AGENTE, prestar continuos y satisfactorios servicios al comprador y recaudar el valor de la venta en las condiciones de pago pactadas y quedará obligado EL AGENTE a rendir al COMITENTE las informaciones relativas a las condiciones de mercado en la Zona asignada a éste y a las demás que sean útiles al COMITENTE, para valorar la conveniencia de cada negocio (artículo 1320 y 1321 del C. Co).

TERCERA.- EL COMITENTE autoriza con exclusividad al AGENTE para atender los clientes de los Departamentos del Valle, Cauca y Nariño exceptuando los municipios de Caicedonia, Cartago y Sevilla. EL COMITENTE podrá redistribuir la zona. CUARTA.- EL AGENTE se compromete a representar, promover y/o explotar exclusivamente, en desarrollo del presente contrato, los productos autorizados por EL COMITENTE, es decir que no podrá realizar actividades de esta índole mientras permanezca vigente el presente contrato con productos pertenecientes a empresas distintas DEL COMITENTE.

QUINTA.- Como retribución total por las gestiones, servicios y/o labores que realice el AGENTE, el COMITENTE pagará al primero una suma mensual de CIENTO CUATRO MIL PESOS Mc/CTE ($104.000,oo) pagaderos quincenalmente. Adicionalmente el COMITENTE pagará al AGENTE una suma mensual establecida por una tabla de incentivos, de acuerdo con las oscilaciones y tendencias del mercado, cuyo mínimo es del 70% y el tope se fija en el 150%.

Las devoluciones de mercancías y/o notas crédito en cualquier período serán tenidas en cuenta para restarlas de las ventas en el mes en que se ocurran. Esta liquidación se hará trimestralmente, en las líneas de CORSETERÍA REGULAR, CORSETERÍA BEEDEES y en la línea de VESTIDO DE BAÑO, se hará semestralmente. SEXTA.- Adicionalmente el COMITENTE pagará al AGENTE, la suma de CUARENTA Y CINCO MIL PESOS ($45.000,oo) mensuales, como auxilio de transporte, ya que el AGENTE para su trabajo pertinente a las labores del COMITENTE utilizará su vehículo personal.

SÉPTIMA.- Son justas causas para dar por terminado unilateralmente el presente contrato de Agencia Comercial: 1) Por parte del COMITENTE a) El incumplimiento grave del AGENTE en sus obligaciones en el contrato o en la ley. B) Cualquier acción u omisión del AGENTE que afecte gravemente los intereses del COMITENTE c). la quiebra o insolvencia del AGENTE y d). la terminación de actividades (artículo 1325 del C. de Co) y causas naturales».

El memorando de folio 29, allegado con la demanda, suscrito por el Gerente de Ventas de la empresa, en su papel membrete y con el respaldo de los anexos allí especificados los cuales contienen el sello de VESTA LTDA., dirigido a la actora, da instrucciones para levantar los sellos de un cheque y se deja nota de «favor viajar a Popayán y arreglar el presente asunto.

Insistimos en el cumplimiento de la sanción del 20%. Caso contrario nos veremos en la penosa obligación de entregar el cheque protestado a nuestro abogado para su correspondiente cobro judicial, el cual incluirá capital, sanción por cheque devuelto e intereses». El documento de folio 34 dirigido a Carvajal Molina y suscrito por la Jefe de Recursos Humanos, corresponde al «memorando nº 011», cuyo asunto es «informe de horas extras» y su contenido es como sigue: «por medio del presente comunicamos a ustedes que para efectos de la liquidación de ajuste de prima y cierre semestral de junio/99, solicitamos que los informes de horas extras correspondientes a este mes estén en la empresa el día 2 de julio de 1999.

El último informe no debe incluir días del mes de julio/99. Las horas extras que sean enviadas después del cierre de dicho ajuste serán devueltas ya que serán rechazadas por el Sistema». A folio 47 obra el oficio que la Gerente Administrativa de la empresa le extiende a la actora, en el que le adjunta fotocopia autenticada del recibo de pago del ISS, en el ciclo de 1995 y refiere que « toda la información sobre incapacidades, ausencias, etc., deben llegar oportunamente a Bogotá», que el «cruce de cuentas por concepto de incapacidades seguirá funcionando igual, o sea que ustedes deberán presentar su reporte de incapacidades y enviarlo a la mayor brevedad posible para ser anexado a la autoliquidación del mes que corresponda», y se acota, finalmente que «cualquier demora implica la no aceptación por parte del Seguro y que de igual forma se perjudica al empleado».

Los escritos de folios 49 y 50, dirigidos a la actora el 4 de febrero de 1994 y el 18 de febrero de 1993, respectivamente, por la Asistente de Personal de «VESTA LTDA», requieren que informe «al ISS y a la CAJA DE COMPENSACIÓN, los cambios de categorías y los nuevos sueldos del personal de su zona», tanto en febrero de 1993, como en el mismo mes de 1994.

Los folios 38 a 41 contienen las instrucciones y en obedecimiento a la solicitud de la Gerente Administrativa, las consignaciones de «aportes» de mayo, junio y julio de 1993, realizadas por la actora, a favor de «COMFANDI», a través del Banco Industrial Colombiano en Cali, por cuenta de «VESTA LTDA». A folios 83 y 84 obra comunicación de 26 de agosto de 1998, por la cual la Gerente Administrativa de « VESTA LTDA» le da autorización a la Gerente del Banco de Colombia Sucursal Puente Aranda de Bogotá, para que algunas personas, entre las cuales está MARY HEILY CARVAJAL MOLINA, de Cali, reclamen cheques devueltos y demás correspondencia relacionada con su cuenta corriente.

Los folios 288 y 289 revelan las directrices que desde la empresa se daban a los representantes y/o coordinadoras en ventas, cargo que ocupaba la actora; allí se instruye sobre la responsabilidad en el reporte de ventas mensuales, la obligatoriedad de entregar dicha información a los almacenes y la exigencia de que las reseñadas planillas se enviaran «sin excepción» el primer día del mes.

Los folios 240 y 241 contienen el informe, de 11 de noviembre de 1999, a la actora de «la liquidación de su cuenta con el FONDO DE EMPLEADOS FEVESTA, con copia de la respectiva consignación»; dicho escrito está firmado por la Gerente del mencionado Fondo. Igual sucede con los documentos de folios 260 a 265 que registran lo consignado en la cuenta de Davivienda de la actora, por rendimientos y reparto de las utilidades a los socios del Fondo de Empleados aludido, por los años 1996 y 1997.

Para hacer más patente el verdadero nexo que unía a la actora con la demandada, se advierte que los documentos de folios 361 a 365 contienen informes y requerimientos suscritos por la Gerente Administrativa de «VESTA LTDA», relacionados con las vacaciones de la demandante, en ellos se lee: «fecha de salida junio 30/98, fecha de ingreso julio 22/98», «fecha de salida enero 7/97 fecha de ingreso febrero 3/97», «fecha de salida 23 de junio de 1992, fecha de regreso 29 de julio de 1992», lo que no deja duda de que pese a la formalidad de la constitución de una sociedad comercial alterna, Heily Carvajal no tuvo independencia en el desarrollo de su labor y, por el contrario continuó sujeta a una relación de carácter laboral, en la que se le hacían las mismas exigencias y de las que se derivaban los derechos contenidos en el estatuto sustantivo laboral.

Aun cuando en los informes dirigidos a la sociedad «HEILY CARVAJAL & CIA LTDA» (folios 172, 173, 175, 176, 178 y 179),se indica la consignación de «Honorarios», correspondientes a las 2 quincenas de enero de 1992, enero de 1994, segunda quincena de junio y primera de julio de 1994 y los de folios 398 y 399, 403, 404, 407 y 408, que dan cuenta de lo cancelado por el mismo concepto a la actora en las 2 quincenas de enero, febrero de 1999, primera y segunda quincenas de septiembre de 1998, se destaca de dichos recibos que se le hicieron descuentos para el « Fondo de Empleados» por $165.056,oo y $79.274,oo, $174.806,oo y $89.024,oo, en su orden.

Los folios 344 a 346 son certificaciones expedidas por la demandada en distintos meses de 1994 y 1999, con destino a la Embajada Americana y al Banco Ganadero según las cuales la actora « desempeña el cargo de REPRESENTANTE DE VENTAS» y detallan el valor de los «honorarios » devengados. Los documentos enlistados por la censura que obran a folios 398 a 408, en realidad son la repetición de lo que la demandada le cancelaba en distintas épocas a la accionante por concepto de « honorarios », los incentivos, lo del mantenimiento del vehículo, así como lo descontado por retenciones en la fuente y para el «fondo de empleados» y los demás, del 410 al 456 son facturas o cuentas de cobro que la Gerente de «Heily Carvajal & Cía Ltda» dirigía a la sociedad «Vesta Ltda», por concepto de «honorarios por servicios prestados por ventas», en distintos meses de 1993 a 1997, los cuales, a pesar de su forma, en verdad sirven para los propósitos de demostrar la labor continua que llevó a cabo como Representante de Ventas.

Sin duda que el compendio probatorio examinado lleva a concluir que en realidad, la relación laboral subordinada no solo se verificó hasta el 30 de junio de 1990, sino que se prolongó hasta 1999, puesto que la constitución de la sociedad de carácter comercial denominada « HEILY CARVAJAL Y CÍA LTDA», fue para encubrir la verdadera naturaleza del vínculo y eludir con ellos las consecuencias propias del contrato de trabajo; es que el mismo día en que fue inscrita dicha persona jurídica ante la Cámara de Comercio de Cali bajo el número 31340 (1 de agosto de 1990), se suscribió el llamado contrato de Agencia Comercial, en Bogotá, que si bien se quiso soportar en el Código de Comercio, contiene, como se vio, cláusulas casi idénticas alas del contrato de trabajo que le antecedió; adicionalmente, las labores, las instrucciones, los informes revelan la subordinación, la afiliación de la actora al fondo de empleados de «VESTA LTDA», con los respectivos descuentos, el uso de vacaciones, entre otras particularidades, llevan a la certeza de que lo desarrollado fue un verdadero vínculo laboral.

Lo expuesto refleja que el ad quem incurrió en los manifiestos errores de hecho señalados por la censura y en esa medida los cargos son fundados y se casará el fallo acusado. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Como quiera que en el alcance de la impugnación la parte actora solicitó la confirmación del fallo del Juez de primer grado, de 27 de noviembre de 2007, en el que se profirieron las condenas reseñadas y absolvió de la pretensión de salarios dejados de cancelar entre abril y octubre de 1999, así como lo relativo a la indemnización moratoria, queda esta Sala relevada de su estudio en la medida en que, tal como se ha señalado en múltiples oportunidades, el límite del recurso extraordinario está dado por la aspiración que exhiba la censura en el recurso.

El juez de primer grado, a partir de que declaró la existencia de contrato de trabajo entre las partes, del 1 de agosto de 1990 al « 3 de octubre de 1999 », impuso condenas por cesantías, intereses y primas, causadas después del 16 de agosto de 1997, pues frente a las generadas con anterioridad, declaró probada la excepción de prescripción, en tanto que precisó que la demanda se radicó el mismo día y mes de 2000.

Igualmente, luego de concluir que hubo despido injusto de la accionante, impuso la respectiva indemnización, liquidada con el salario promedio de « $1.954.710,oo », « en su último año de servicios, de octubre 1 de 1998 a septiembre 30 de 1999 (según fls 191 a 222 y 226 a 235 y 499 a 500 cuaderno principal). Por un tiempo de servicios de 3.330 días, comprendidos entre el 1° de Agosto de 1990 hasta el 3 de octubre de 1999, con base en un salario promedio de $1.954.710,oo »; todo debidamente indexado.

La condena por pensión sanción impuesta a la sociedad demandada partió del supuesto según el cual « la demandada no tuvo afiliada a la actora en ningún sistema de pensiones, así mismo que la actora prestó servicios durante 13 años, ocho meses y 11 días a la demandada en forma discontinua entre el 22 de enero de 1986 hasta el 03 de octubre de 1999 », con fundamento en el inciso 3° del artículo 133 de la Ley 100 de 1993.

La sociedad demandada apeló, pues explicó que entre el 1 de agosto de 1990 y el 3 de octubre de 1999, lo que hubo entre las partes fue un contrato de agencia comercial según los términos contenidos en el acuerdo de aquella fecha; particularmente mostró inconformidad frente a la condena por pensión sanción, de la que dijo, « resulta totalmente injusta y temeraria, por cuanto si en gracia de discusión se aceptara la existencia del vínculo laboral en el período citado, no se pueden sumar esos 9 años a los que si mantuvo la demandante como trabajadora directa y empleada de VESTA S. A., cuando SÍ estuvo afiliada al Sistema General de Pensiones, por cuanto las partes así lo declararon al suscribir el acuerdo conciliatorio donde se declararon a paz y salvo por todo concepto, incluidos los aspectos pensionales ».

Ahora bien, es claro que le asiste razón al a quo, en torno a que « la demandada no tuvo afiliada a la actora a ningún sistema de pensiones », y que ello imponía la condena por pensión sanción; debe resaltarse que en sede de casación se encontró probado que « VESTA S. A» afilió a la demandante al ISS, a partir del 22 de enero de 1986 y la desafilió el 31 de julio de 1990, con lo que lo dejó desprovista de un amparo que le correspondía; también se precisó que en la conciliación celebrada ante el Inspector Primero Sección de Relaciones Individuales de Trabajo del Ministerio respectivo, la actora declaró « estar a paz y salvo por todo concepto laboral » con su empleador, incluida la « pensión sanción y cualquiera otra acreencia», hasta el 30 de junio cuando terminó por « mutuo acuerdo » aquella relación de trabajo; no obstante, debe aclararse que el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, lo que contempla es la pensión sanción al trabajador no afiliado al sistema general de pensiones, por omisión del empleador «que sin justa causa sea despedido después de haber laborado para el mismo empleador durante diez (10) años o más y menos de quince (15) años continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la presente Ley»; y la jurisprudencia lo que ha señalado es que, por regla general, la única manera de exonerar de dicha condena es cuando el empleador demuestra que afilió, en vigencia de dicha ley, al trabajador al sistema general de seguridad social, lo que no se produjo en el presente asunto, y como en verdad la dejó desprovista, dado que para examinarse tampoco se acreditó en el plenario que Carvajal Molina estuvo cubierta por el Sistema General de Pensiones en tal periodo, eso es lo que sanciona la norma.

Pero además es claro que uno de los efectos de la declaratoria del contrato de trabajo, es el de la continuidad del vínculo, independientemente de las formalidades, y por ello no pudo existir la equivocación que se señala a la decisión del Juzgado, lo que lleva a su confirmación. Sin costas en el recurso extraordinario; las de la alzada a cargo de la parte demandada.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 25 de noviembre de 2008, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que MARY HEILY CARVAJAL MOLINA le promovió a la sociedad VESTA S. A. En sede de instancia, confirma la sentencia de 27 de noviembre de 2007, proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali.

Sin costas en casación; las costas de la segunda instancia serán a cargo de la parte demandada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 26