CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 47684 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL16900-2014 Radicación n.° 47684 Acta 44 Bogotá, D. C., diez (10) de diciembre de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 30 de junio de 2010, dentro del proceso ordinario laboral que fue promovido en su contra por el señor ISAAC GUISAO SALAS.

I.

ANTECEDENTES El señor Isaac Guisao Salas presentó demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de una pensión de vejez, a partir del 9 de enero de 2006, junto con las mesadas dejadas de cancelar, los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación. Señaló, para tales efectos, que la entidad demandada le había negado el reconocimiento de la pensión de vejez, a través de la Resolución No. 015597 de 2007, porque no reunía los requisitos establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; que en dicho acto administrativo se determinó que había alcanzado un total de 1023 semanas cotizadas, sumando los servicios prestados a entidades públicas y los cotizados como trabajador independiente; que, en dicha medida, tiene derecho al reconocimiento de la pensión, por ser beneficiario del régimen de transición, que tan solo exige 500 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o 1000 en cualquier tiempo; que dicho régimen de transición no ha sido modificado o derogado por normas posteriores; y que el ingreso base de liquidación de la prestación debe ser establecido de acuerdo con los parámetros fijados en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La entidad convocada al proceso se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda. Admitió que había negado el otorgamiento de la pensión de vejez y, en torno a los demás hechos, expresó que no eran ciertos o no eran tales. Propuso las excepciones de improcedencia de la condena de intereses moratorios, imposibilidad de condena en costas, compensación, prescripción y buena fe.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la primera instancia, el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín profirió fallo el 10 de junio de 2009, por medio del cual condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar al actor la pensión de vejez a partir del 2 de marzo de 2008, en cuantía equivalente al salario mínimo legal mensual, junto con las mesadas dejadas de pagar y los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de las partes, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de la sentencia del 30 de junio de 2010, modificó la decisión apelada y, en su lugar, condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar al actor una pensión de jubilación por aportes, a partir del 2 de marzo de 2008, en una cuantía inicial igual a $552.415.oo., junto con las mesadas dejadas de percibir, debidamente indexadas.

Revocó también la condena por intereses moratorios y, en su lugar, absolvió a la demandada por tal concepto. En lo que concierne estrictamente al recurso extraordinario de casación, el Tribunal precisó que el actor era beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que, por la naturaleza de sus servicios y tiempos de cotización, la norma anterior cuya aplicación podía reclamar era la Ley 71 de 1988 y no el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, porque esta última norma no permitía la acumulación de tiempos públicos y privados.

Asimismo, encontró que el actor reunía plenamente las condiciones para obtener una pensión de jubilación por aportes, porque había totalizado más de 20 años de aportes públicos y privados. Expresó, en tal sentido, que, …el demandante tiene derecho a que se le reconozca la pensión de jubilación al amparo del art. 7 de la ley 71 de 1988, porque además acredita que cumplió 60 años de edad; pensión que corresponde al 75% del IBL obtenido por el sistema definido en el art. 21 de la ley 100 de 1993, en la medida que al demandante le faltaban más de diez años para pensionarse cuando empezó a regir el sistema pensional para los servidores públicos del nivel territorial, hasta cuando cumplió la edad para acceder a dicha prestación. Para el caso, ese lapso transcurre entre abril de 1991 y marzo del año 2008, que cubren los 10 años de cotizaciones a los que se refiere la norma.

De acuerdo con la liquidación realizada por el auxiliar de cálculo actuarial de los Despachos de Descongestión, anexa a esta providencia, la mesada pensional corresponde a $552.415, a partir del 2 de marzo del 2008, y en ese sentido será modificada la sentencia apelada. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case «…la sentencia del Tribunal en cuanto fija la suma de $552.415 como el valor de la primera mesada pensional que ordena pagar al demandante, el retroactivo pensional, y la cuantía de la mesada desde el 1º de junio de 2010. En sede de instancia, señalará el valor que legalmente corresponda a: la prestación que reconoce desde el 2 de marzo de 2008; el retroactivo pensional, y la cuantía actual de la mesada; las demás decisiones del Tribunal, al no ser objeto de recurso extraordinario, habrán de mantenerse.» Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación laboral, que no fue replicado y que pasa a ser examinado por la Corte.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de ser «…violatoria de la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con artículo 36, 288 y 34 de la misma Ley 100.» Para darle soporte a su acusación, el censor aclara que no discute el hecho de que el actor es beneficiario del régimen de transición, ni que tiene derecho a la pensión de jubilación por aportes prevista en la Ley 71 de 1988.

Aduce, en tal sentido, que su inconformidad está circunscrita a la forma en la que se cuantificó el valor de la mesada pensional y expone, para tal efecto: Y es que de lo trascrito, salta a la vista, la aplicación indebida del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con artículo 36 de la misma, pues siendo el demandante beneficiario del régimen de transición en pensiones, regulado por artículo 36 la Ley 100 de 1993, el ingreso base para liquidar la pensión de vejez, es el previsto en el inciso 3º del mismo artículo 36, y no cabe acudir para nuestro caso, en que se está aplicando la Ley 71 de 1988, al artículo 21 de la ley 100, que cobija únicamente a quienes el derecho pensional se regla íntegramente por la Ley 100 de 1993, bien porque no están en el régimen de transición, o estándolo, invocan y se sometan a lo que establece el artículo 288 de dicha ley.

Por lo tanto, por el anterior aspecto hay una aplicación indebida del artículo 21 de la Ley 100, pues el precepto a aplicar para obtener el ingreso base de liquidación para cuantificar el valor de la primera mesada pensional, debió definirse con sujeción al inciso 3º del citado artículo 36, norma que dispone que cuando el beneficiario del régimen de transición, al entrar en vigencia el régimen de seguridad social integral en pensiones, le faltaren más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, como lo concluyó para el actor el Tribunal, ese IBL se determina con el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le faltare.

Esto porque lo que dice ese precepto es que el ingreso base de liquidación de la pensión para los que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, (…) será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello (…), y a los que les faltare más de diez (10) años para adquirir el derecho, a los que el artículo se refiere cuando expresa “si este fuere superior”, será el promedio de lo “(…) cotizado durante todo el tiempo”.

Lo anterior quiere decir, entonces, que el Tribunal incurrió en una aplicación indebida de la norma en comento y, por ende, la infringió, al establecer con referencia a ella el IBL que adoptó para determinar el valor de la primera mesada del demandante, porque para ello debió tener en cuenta el promedio de lo cotizado en todo el tiempo que le faltaba, en edad o cotizaciones, al demandante para adquirir el derecho la pensión de vejez.

Corrobora la acusación la referencia que se hace en su proposición jurídica a los (sic) 34 y 288 de la Ley 100, ya que si el demandante quería acogerse al artículo 21 para establecer el IBL de su pensión, y el Tribunal para poder aplicarlo, como lo permite el artículo 288 de la Ley 100, podía hacerlo, más en este caso, como lo manda el mismo, “debe someterse a la totalidad de las disposiciones de esta ley”, por lo que el monto del IBL, por las semanas cotizadas, no sería con el porcentaje del 75% que señaló el Tribunal, sino del 67%, que es, conforme al artículo 34 de la Ley 100 de 1993, el que corresponde a 7.366 días de aportes que el juzgador dio por sufragados, es decir, 1.052.286 semanas.

VII. CONSIDERACIONES En el cargo se sostiene una tesis jurídica por virtud de la cual, bajo cualquier hipótesis, en aras de determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de los beneficiarios del régimen de transición, se debe aplicar el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y no el artículo 21 de la misma norma, que solo está llamado a gobernar las pensiones regidas en su integridad por el nuevo sistema integral de seguridad social.

Dicha tesis resulta del todo equivocada, pues esta Sala ya ha explicado con suficiencia que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se aplica únicamente en aquellos casos en los que al afiliado le hacían falta menos de 10 años para adquirir su derecho, de manera tal que si le hacían falta más de 10 años, el ingreso base de liquidación es el contemplado en el artículo 21 de la citada norma.

En la sentencia CSJ SL, 1 mar. 2011, rad. 40552, reiterada en CSJ SL, 22 ene. 2013, rad, 37246; CSJ SL 464-2013 y CSJ SL 730-2013, la Sala explicó al respecto: Vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal para concluir que el IBL de la pensión de vejez del demandante, arrojaba la suma de $163.727,oo, tomó como punto de partida que en su criterio “el inciso 3° del citado artículo 36 enseña que el IBL se integra, para quienes les faltare más de diez años para adquirir el status de pensionado desde la vigencia de la ley 100, es decir a partir del 1 de abril de 1994 (Art. 151), con lo cotizado en este tiempo, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor – IPC-, según certificación que expida el DANE” (Resalta y subraya la Sala).

Dicha suma, al aplicarle un porcentaje del 45% da como resultado una cuantía de la pensión de $73.677,oo a partir del 25 de mayo de 2004, cifra inferior al salario mínimo legal fijado para el año 2004 que correspondía a la cantidad de $358.000,oo (Decreto 3770 de 2003) Esta interpretación del Tribunal no es correcta, toda vez que el inciso 3° de la norma en comento, no se refiere para nada a quienes les faltaba más de 10 años para adquirir el derecho, sino al contingente de personas que al momento de entrar a regir el sistema pensional de la Ley 100 de 1993 “les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho”, caso en el cual el ingreso base de liquidación será “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

En efecto, al ser un hecho indiscutido que para el 1° de abril de 1994, cuando comenzó en vigor la nueva ley de seguridad social, al demandante le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de vejez, si se tiene en cuenta que la edad de 60 años la cumplió el 25 de mayo de 2004, por haber nacido el mismo día y mes del año 1944, en definitiva el IBL no era posible determinarlo con los parámetros fijados en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la forma que lo hizo el Juez de apelaciones.

Lo anterior es suficiente, para concluir que el Tribunal cometió el yerro jurídico endilgado, al darle a la norma de marras una inteligencia que no corresponde, distorsionando su genuino y cabal sentido, y por ende prospera el cargo. Por tanto, habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida, sólo en lo que tiene que ver con el Ingreso Base de Liquidación de la prestación por vejez.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Como consideraciones de instancia, a más de las expresadas al estudiar el cargo, recuerda la Corte que en ningún caso el ingreso base de liquidación de los afiliados al Instituto de Seguros Sociales, beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se rige por las normas del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año. En efecto, el mencionado régimen de transición garantiza a sus beneficiarios, la utilización de la normatividad que venía aplicándose en cada caso, únicamente en lo concerniente a tres aspectos: la edad, el tiempo o número de semanas cotizadas, y el monto de la prestación, entendiéndose por este último el monto porcentual de la pensión. En estas condiciones, el ingreso base de liquidación se regulará, como regla general, por la nueva reglamentación contenida en la Ley 100 de 1993.

Como quedó visto en sede de casación, para el caso de quienes les faltaba de 10 años para adquirir el derecho de la pensión, al momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones, se les aplica a fin de establecer el IBL, las reglas contenidas en el inciso 3° del artículo 36 de la citada Ley 100. Empero, para quienes les faltare de 10 años, el IBL será el previsto en el artículo 21 ibídem, norma que el censor también enunció en la proposición jurídica del cargo, esto es, el “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión”, o el promedio del ingreso base de cotización, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, si resulta superior al anterior, siempre y cuando éste haya cotizado 1250 semanas como mínimo.

Como en este caso no se discute el hecho de que al actor le hacían falta más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, desde cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, no se equivocó el Tribunal al aplicar el artículo 21 de la referida norma. Las anteriores precisiones bastan para concluir que el cargo es infundado. Sin costas en el recurso de casación VIII.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de junio de 2010, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ISAAC GUISAO SALAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso de casación. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 12