CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1690-2022 Radicación n.° 84919 Acta 17 Bogotá D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARLOS MARIO CIFUENTES SÁNCHEZ contra la sentencia proferida el 21 de marzo de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario que instauró el recurrente contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y FIDUAGRARIA S.A. en calidad de vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS LIQUIDADO PAR ISS.

I.

ANTECEDENTES Carlos Mario Cifuentes Sánchez inició proceso ordinario laboral en contra de las entidades accionadas, a fin que se Radicación n.° 84919 SCLAJPT-10 V.00 2 ordene el reajuste del auxilio de cesantías y sus intereses, aplicando para el efecto el sistema de retroactividad y «teniendo en cuenta el tiempo realmente servido»; que se le otorguen los beneficios del plan de retiro voluntario «en igualdad de condiciones que a los servidores que se acogieron»; que se cancele la prima de navidad acorde a la «normatividad vigente»; que se disponga «el reconocimiento y pago correcto» de la indemnización por despido establecida en el artículo 5 de la CCT; la indemnización moratoria prevista en el Decreto 797 de 1949 o, en subsidio, la indexación de las sumas adeudadas y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que estuvo vinculado al ISS del 12 de febrero de 1992 al 31 de marzo de 2015, en calidad de trabajador oficial y en el cargo de auxiliar de servicios asistenciales; y que su última asignación salarial mensual fue por la suma de $1.435.540. Afirmó que se beneficiaba de la convención colectiva de trabajo; que el «5 de febrero» el liquidador del ISS dio por terminada la relación laboral sin justa causa a partir del 31 de marzo de 2015; y que se le adeudan conceptos salariales y prestacionales «derivados de la interpretación y aplicación» del texto extralegal.

Sobre el particular explicó que dentro del proceso de negociación colectiva se acordó en la cláusula 62 de la CCT, el congelamiento por diez años de la liquidación retroactiva de las cesantías, bajo la condición de que las partes cumplieran los compromisos señalados en el artículo 120 Radicación n.° 84919 SCLAJPT-10 V.00 3 convencional, los cuales no fueron satisfechos y, por tanto, el auxilio de cesantía e intereses fueron cuantificadas en forma errada, especialmente en razón a que no se aplicó la retroactividad.

Sostuvo que también le cancelaron de manera deficitaria la indemnización por despido injusto, habida cuenta que no se aplicó «la interpretación más favorable del Artículo 5 de la Convención Colectiva de Trabajo»; y que no le fue pagada la prima de navidad pese a tener derecho, la que le había sido concedida en un proceso laboral anterior.

Manifestó que el ISS implementó un plan de retiro voluntario que ofertó a ciertos trabajadores y a otros no, aun cuando estaban en las mismas condiciones; que no se le reconoció la indemnización moratoria a pesar de que la empleadora le quedó adeudando prestaciones sociales e indemnizaciones; y que en razón a la liquidación del ISS, debe responder La Nación de forma solidaria o «como se defina» según las obligaciones; y que agotó la respectiva reclamación administrativa.

Al dar respuesta a la demanda, La Nación - Ministerio de Salud y Protección Social se opuso a las pretensiones; frente a los hechos aceptó la liquidación del ISS y de los demás dijo que no le constaban. Como razones de defensa esgrimió que no fungió como empleadora del actor; que no suscribió la CCT; que el ISS no Radicación n.° 84919 SCLAJPT-10 V.00 4 dependía de ese ministerio y, por tanto, no es competente para asumir obligaciones a su cargo.

Propuso las excepciones de falta de legitimidad en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, inexistencia de la facultad y consecuente deber jurídico de este Ministerio para reconocer y pagar prestaciones sociales como derechos convencionales, prescripción, inexistencia de solidaridad entre el ISS y el Ministerio de Salud y Protección Social, y la de prescripción. Fiduagraria S.A. en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS liquidado PAR ISS, al contestar la demanda, también se opuso a las súplicas incoadas.

En cuanto a los hechos, aceptó la existencia de una CCT al interior del ISS, la congelación del auxilio de cesantías, la creación de un plan de retiro voluntario, la liquidación de la entidad y la reclamación administrativa; de los restantes manifestó que no le constaban o que no eran ciertos. Adujo como fundamento de su defensa, que Fiduagraria S.A. no puede asumir obligaciones a cargo del ISS; que las prestaciones sociales se cancelaron en debida forma; y que el actor no se acogió al plan de retiro voluntario.

Formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva; inexistencia de la obligación para efectos de reconocer el reajuste y pago de cesantías o prestaciones sociales, la prima de navidad, los beneficios del plan de retiro Radicación n.° 84919 SCLAJPT-10 V.00 5 consensuado y la indemnización moratoria; pago; compensación y prescripción. La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público al dar respuesta al escrito demandatorio, se opuso a los pedimentos.

Frente a los supuestos fácticos, aceptó la liquidación del ISS y de los demás dijo que no le constaban. En su defensa esgrimió que no tuvo relación alguna con el promotor del proceso y que no puede asumir obligaciones de personas que fueron trabajadores del extinto ISS. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la relación laboral con La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, inexistencia de solidaridad, ausencia de título legal oponible al Ministerio, prescripción y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 28 de agosto de 2017, absolvió a las demandadas; ordenó que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta; y condenó costas a cargo de la parte actora. El a quo, en lo que interesa al asunto, comenzó por manifestar que, si bien en la demanda inicial se alegó que el nexo de trabajo del demandante comenzó el 12 de febrero de 1992, de las documentales allegadas se colegía que ello fue de forma intermitente y solo laboró de manera continua entre Radicación n.° 84919 SCLAJPT-10 V.00 6 el 28 de julio de 1995 al 31 de marzo de 2015, lo cual se ratificaba con lo decido en un juicio anterior que adelantaron las mismas partes.

Procedió con el estudio de la congelación del régimen retroactivo del auxilio de cesantía y a partir del análisis impartido a la cláusula 62 de la CCT con vigencia 2001-2004, estimó que no era viable la inaplicación de lo allí estipulado. Consideró que ese plan de retiro voluntario iba dirigido a las personas que aceptaran la terminación del contrato de trabajo de mutuo acuerdo, pero el accionante continuó laborando para la entidad hasta su liquidación, al punto que le fue reconocida la indemnización por despido sin justa causa.

Por otra parte, adujo que no era viable el otorgamiento de la prima de navidad por ser incompatible con las prestaciones que el demandante percibía; y en lo que tiene que ver con el reajuste de la indemnización convencional, acorde al tiempo laborado de manera continua del 28 de junio de 1995 al 31 de marzo de 2015, infirió que se le debía pagar al promotor del proceso 50 días por el primer año y 55 días por cada año adicional o por fracción, pero una vez realizadas las operaciones correspondientes arrojaba una cifra inferior a la reconocida por la entidad, motivo por el cual absolvió de este pedimento.

Radicación n.° 84919 SCLAJPT-10 V.00 7 Finalmente dijo que, al no existir obligación alguna a cargo de la demandada, no había lugar a analizar la procedencia de la indemnización moratoria. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 21 de marzo de 2019, revocó parcialmente la sentencia de primer grado y, en su lugar, condenó al Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales - Par ISS a cancelar la prima de navidad en la suma de $420.965, la que se debe indexar; declaró probada parcialmente la excepción de prescripción; e impuso costas a la parte vencida.

El ad quem manifestó que estaba por «fuera de toda discusión», toda vez que no fue «objeto de reparo» por el recurrente, los siguientes presupuestos: «los servicios prestados» por el actor a la accionada entre el 12 de febrero de 1992 y el 31 de marzo de 2015; el cargo desempeñado como auxiliar de servicios asistenciales; el último salario devengado en la suma de $1.435.540; los dineros cancelados al accionante; y que el ISS era una empresa industrial y comercial del Estado, de allí que, por regla general, sus funcionarios eran trabajadores oficiales.

Pasó a estudiar la aplicabilidad del artículo 62 de la CCT, esto es, la forma cómo debía liquidarse el auxilio de cesantía y sus intereses; y expuso que el convocante a juicio Radicación n.° 84919 SCLAJPT-10 V.00 8 pidió que esas prestaciones se cuantifiquen acorde al régimen de retroactividad. Aludió al Decreto 3118 de 1968, la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000, y destacó que cualquier estipulación convencional debía cumplir, como mínimo, con lo dispuesto en esa normativa.

Citó las cláusulas 62 y 134 de la CCT 2001-2004 y expresó que a juicio de esa corporación el alcance que debe impartírsele a la primera estipulación es que las cesantías hasta el 31 de diciembre de 2011, se liquidan de forma anualizada, y con posterioridad a esa data se calcula con base en la retroactividad, sin que sean vinculantes los memorandos emitidos por el Ministerio del Trabajo y la oficina jurídica del ISS frente al entendimiento de este tema.

Destacó que según lo estipulado, la CCT es aplicable a las personas o entidades descritas en su cláusula 3, que rige también al actor por ser un trabajador oficial vinculado a la planta de personal del ISS, aunado a que el sindicato tenía la representación para disponer de los derechos sobre los cuales podía negociar con el fin de beneficiar a sus trabajadores y afiliados, como también para propender por el mantenimiento en el tiempo de la entidad, dadas las difíciles condiciones por las que estaba pasando.

Mencionó los artículos 373 y 467 del CST; adujo que lo suscrito en el acuerdo convencional era vinculante, tal como se explicó en sentencia CSJ SL4934-2017; y resaltó que el régimen de retroactividad del auxilio de cesantías no es un derecho irrenunciable, pues puede negociarse con el Radicación n.° 84919 SCLAJPT-10 V.00 9 empleador a efectos de cambiarse al régimen anualizado que se consagró en la Ley 344 de 1996, tal como se dijo en el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998, de modo que era viable lo efectuado por el sindicato del ISS, siempre que no desconociera como mínimo el régimen de liquidación anual, que fue precisamente lo que se concertó. Explicó que si bien en la cláusula 120 de la CCT 2001- 2004 se condicionó las modificaciones realizadas en ese acuerdo extralegal al cumplimiento de unos «compromisos», lo cierto era que, no existían elementos probatorios que dieran cuenta de su inobservancia, pudiendo demostrarlo el actor, sin que fuera dable considerar que por el hecho de la liquidación de la entidad dichos compromisos no se satisficieron.

Puntualizó que, en todo caso, no era factible establecer cuáles fueron las modificaciones que consagró la CCT 2001- 2004, que permitieran aplicar el acuerdo anterior, el que no fue allegado, sin que fuera dable considerar que ello se limitaba a la cláusula 62, toda vez que el incumplimiento de los compromisos afectaría toda la convención, pues de lo contrario se vulneraría el principio de inescindibilidad.

Frente a la indemnización por despido injusto se remitió al documento de folio 26 y extrajo que al accionante se le canceló por ese concepto la suma de $70.710.475, que se cuantificó acorde al tiempo de vinculación de la entidad y al salario que sirvió de base para liquidar el auxilio de las cesantías, en aplicación de lo consagrado en la cláusula 5 de Radicación n.° 84919 SCLAJPT-10 V.00 10 la CCT, valor que conforme a la cuantificación realizada por el Tribunal se ajustaba a derecho.

En lo atinente al plan de retiro voluntario que ofreció el ISS a algunos de sus trabajadores, dijo que era una atribución propia y exclusiva de la entidad, sin que le resultara obligatorio extenderlo a todos los trabajadores, en la medida que no existía ninguna disposición legal, convencional, acuerdo entre las partes o acto unilateral suyo que así lo impusiera.

De modo que no era un derecho que pudiera reclamarse en la jurisdicción. Aseguró que al proceso tampoco se allegó algún medio de convicción, como lo sería la fotocopia de la cédula de ciudadanía del actor y la historia laboral de cotizaciones, a fin de constatar si el trabajador tenía la condición de prepensionado, para que, con ese parámetro, considerar que se le tenía que ofrecer al trabajador un plan de retiro, conforme a lo previsto en la sentencia CC SU897-2012.

En relación a la prima de navidad aludió a los artículos 11 del Decreto 3135 de 1968 y 32 del Decreto 1045 de 1978, junto con un pasaje de la sentencia CSJ SL, 24 jun. 2009, rad. 32547; y aseveró que pese a que en la decisión CSJ SL, 15 may. 2002, rad. 35954, se dijo que la prima de navidad y la extralegal eran incompatibles, lo cierto era que, debía tenerse en cuenta el artículo 17 del Decreto 853 de 2012, como también lo plasmado en la decisión «CSJ SL, 29 ag. 2018, rad. 57123»; de modo que era procedente su otorgamiento.

Radicación n.° 84919 SCLAJPT-10 V.00 11 Arguyó que las sumas causadas por esta prestación con antelación al 30 de junio de 2012 estaban prescritas; calculó tal prima de navidad del 1 de enero al 31 de marzo de 2015, según la información obrante a folio 541; y sostuvo que no podía establecerse otro periodo, pues no se allegaron los salarios percibidos con anterioridad al citado año 2015.

Indicó que no procedía el pago de la indemnización contemplada en el Decreto 797 de 1949, pues la prima de navidad se reconoció fue con la presente providencia, aunado a que la demandada actuó de buena fe al punto que canceló los pagos que consideró deber; y en su lugar ordenó la indexación de la referida prestación a partir del 1 de junio de 2015 y hasta la fecha que se sufrague esa la obligación. Añadió que la condena impuesta era a cargo de Fiduagraria como administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS Liquidado - Par ISS, por cuanto el artículo 19 del Decreto 2013 del 2012, modificado por el artículo 3 del Decreto 652 de 2014, señaló que La Nación se hará responsable de las acreencias laborales generadas por la extinción de dicho Instituto, cuando los recursos de dicha liquidación no sean suficientes, situación que no se acreditó en el plenario, además de que no fue motivo de inconformidad del apelante.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 84919 SCLAJPT-10 V.00 12 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto confirmó la absolución del a quo de las siguientes súplicas: reajuste del auxilio de cesantías y sus intereses, la indemnización por despido injusto, los beneficios del plan de retiro voluntario y la indemnización moratoria; y en cuanto condenó a la prima de navidad por la suma de $420.965.

En sede de instancia, solicitó se condene al pago de las pretensiones negadas y se modifique el valor de la prima de navidad. Con tal propósito formula cinco cargos, por la causal primera de casación, que son replicados por La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Fiduagraria S.A. obrando como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS Liquidado Par ISS.

Los que se estudiarán así: en conjunto el primero, segundo y cuarto, dada la identidad de causas y problemas jurídicos que en ellos se plantean; luego, por separado, los restantes ataques. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 17, 46, 47 y 48 de la Ley 6 de 1945; 13 de la Ley 344 de 1996; 43, 467 y 478 del CST; 1, 2, 3, 4, 5 y 40 del Decreto 1045 de 1978; en concordancia con los artículos 4, 13, 25 y 53 de la CP.

Radicación n.° 84919 SCLAJPT-10 V.00 13 Sostiene que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado estándolo que, para octubre 1 de 2001, fecha de entrada en vigencia de la Convención Colectiva 2001- 2004, el demandante era beneficiario del sistema de retroactividad de las cesantías. 2. No dar por demostrado estándolo que el régimen de cesantías pactado convencionalmente para el periodo 2001-2004 es más desfavorable para el demandante que el régimen anterior. 3.

Dar por demostrado sin estarlo que el régimen de cesantías pactado en el artículo 62 de la Convención no desmejora lo establecido en la Ley sobre la liquidación de las cesantías. 4. No dar por demostrado estándolo que las partes convinieron condicionar el congelamiento de las cesantías al cumplimiento de los compromisos a cargo del Gobierno Nacional. 5.

No dar por demostrado estándolo, que el Gobierno Nacional incumplió los compromisos convenidos en la Convención Colectiva 2001 y 2004, suscrita por el ISS y Sintraseguridad Social. 6. Dar por demostrado sin estarlo que la fecha de ingreso del demandante al ISS fue Junio 28 de 1995. 7. No dar por demostrado estándolo que el actor se vinculó al ISS desde Febrero 12 de 1992. 8.

Dar por demostrado sin estarlo que la indemnización por despido injusto está ajustada a derecho. 9. Dar por demostrado sin estarlo que la liquidación de las cesantías del contrato realizada por la demandada se ajustan al ordenamiento jurídico. 10. Dar por demostrado sin estarlo que el demandante no tenía derecho al reajuste de los intereses a las cesantías pagados. 11.

Dar por demostrado sin estarlo que el empleador ISS obró de buena fé al quedar adeudando salarios y prestaciones sociales. Asegura que las anteriores equivocaciones se dieron por una indebida valoración de la convención colectiva de trabajo, la Resolución 7808 de 2016 a través de la cual se Radicación n.° 84919 SCLAJPT-10 V.00 14 liquidó el contrato de trabajo (f.o 24 a 26), el memorando n.o 00192522 que contiene el concepto del Ministerio del Trabajo del 7 de diciembre de 2012 y el documento emanado del Director Jurídico Nacional del ISS del 27 de diciembre de 2012.

Y por la falta de apreciación de la «documental aportada con el escrito de la demanda y que tiene que ver con la vinculación del demandante antes de junio de 1996 (folio 27 a 146)». Como fundamento del cargo, alude a los razonamientos del Tribunal para considerar que «el congelamiento de las cesantías no representaba una desmejora»; luego cita el artículo 62 de la CCT y afirma que allí se pactó, a partir del 1 de enero de 2002, un congelamiento por un período de diez años del sistema retroactivo existente en el ISS, durante el cual se liquidarían de forma anual, vencido ese plazo se retornaría al régimen anterior.

Sostiene que es más benéfico liquidar el auxilio de cesantía con retroactividad, de modo que el congelamiento de esta forma de cuantificación, contrario a lo que dijo el colegiado, desmejoró la situación del accionante. Se remite a la liquidación definitiva de prestaciones sociales, e indica: […] al demandante le tuvieron en cuenta un salario base para cesantía de $1.961.078.00 y un tiempo para liquidar con retroactividad de 3513 días, arrojando un total de $19.136.851.00.

Radicación n.° 84919 SCLAJPT-10 V.00 15 Si la liquidación se hubiere hecho descartando el congelamiento de diez años el resultado hubiera sido el de unas cesantías retroactivas por valor de $38.747.633.00 (por un total de 7113 días contados desde junio 28 de 1995 y marzo 30 de 2015, con el mismo salario). Como le fue reconocido un total de cesantías por valor de $27.411.236.00, el trabajador dejó de percibir la suma de $11.336.397.00.

Lógicamente, los valores y diferencias aumentan si se tiene en cuenta la verdadera fecha de ingreso del demandante. Resalta que ese cambio en la liquidación del auxilio de cesantía entre enero de 2002 y diciembre de 2011 desmejoró sus condiciones laborales, lo que deja «sin sustento la conclusión del juez colegiado según la cual los valores establecidos en la liquidación están ajustados a la ley».

Expone que en el documento de «liquidación», se dice que la fecha de ingreso del trabajador fue el 28 de junio de 1995, pese a que el ad quem indicó que no era objeto de discusión los extremos temporales en los que el actor prestó sus servicios al ISS, siendo la data correcta de inicio el 12 de febrero de 1992. Manifiesta que de lo anterior emerge que el juez colegiado se equivocó, por cuanto no podía considerar ajustada a derecho la liquidación definitiva de prestaciones sociales, si el extremo inicial que allí se tomó difiere del «demostrado en juicio», lo que afecta de manera directa el auxilio de cesantía, sus intereses y la indemnización por despido injusto.

Aduce que ese proceder de la demandada, de acoger una data diferente a la que corresponde, muestra un actuar contrario a la buena fe. Al efecto dice que «Ese actuar de la Radicación n.° 84919 SCLAJPT-10 V.00 16 demandada, al tener en cuenta una fecha de ingreso diferente a la que realmente correspondía, para liquidar el vínculo laboral de manera definitiva, impide que su obrar se ubique en el campo de la buena fe».

Finalmente, alude al contenido de las cláusulas 120 numeral 1 y 130 de la CCT, a un concepto del Ministerio de Trabajo del 7 de diciembre de 2012 y al extracto de un documento proveniente del Director Jurídico Nacional del ISS, a efectos de insistir en la procedencia de la liquidación del auxilio de cesantía de forma retroactiva. VII. LA RÉPLICA La Nación -Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opone de manera simultánea a los dos primeros cargos, para lo cual aduce que lo argüido por la censura desconoce el criterio de la Corte plasmado en la sentencia CSJ SL1924- 2019.

Añade que el acervo probatorio fue valorado de manera razonada por el juez colegiado. Fiduagraria S.A. obrando como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS Liquidado Par ISS se pronuncia en conjunto respecto a todos los cargos propuestos. Señala que el Tribunal apreció de manera adecuada los medios de prueba, que le permitió inferir que no era posible acceder a las súplicas del actor; y que tampoco se equivocó en la intelección de las normas bajo las cuales fundó su decisión. Radicación n.° 84919 SCLAJPT-10 V.00 17 Asevera que resulta improcedente el otorgamiento de la prima de navidad, tal como se dijo en sentencia CSJ «35954 de 2012»; que la censura no demuestra el quebrando normativo por negar la aplicación del plan de retiro, máxime que el accionante libremente optó por quedarse en la entidad hasta su extinción; que la cláusula 5 de la CCT fue bien valorada; y que la procedencia de la indemnización moratoria es un asunto que se evalúa en cada caso, teniendo en cuenta sus particularidades.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del artículo 43 del CST, en relación con los artículos 18 del Decreto 2127 de 1945; 17, 46, 47 y 48 de la Ley 6 de 1945; 13 de la Ley 344 de 1996; 467 y 478 del CST; 1, 2, 3, 4, 5 y 40 del Decreto 1045 de 1978, en concordancia con los artículos 4, 13, 25 y 53 de la CP.

Afirma que el Tribunal no tuvo en cuenta que las cláusulas que desmejoran la situación del trabajador no deben aplicarse, al margen que el sindicato lo hubiera negociado y el demandante no renuncie a ellas; y dice: Si como bien lo entendió el Tribunal la Convención tiene como finalidad mejorar los estándares de beneficios que se han logrado, sea por ministerio de la ley o por negociación entre las partes, no es posible aceptarse una especie de regresión en ese estándar y permitir un retroceso en el catálogo de derechos logrados.

Sería una especie de expropiación vía negociación colectiva que riñe con el derecho social. Ninguna de las normas citadas por el ad quem sobre auxilio de cesantía condiciona su Radicación n.° 84919 SCLAJPT-10 V.00 18 eficacia a la voluntad del trabajador de renunciar a la aplicación de la cláusula convencional o al origen que le dio vida jurídica.

Independientemente de la voluntad de quien crea la norma o de quien es destinatario de su aplicación, si la misma desmejora la situación del trabajador debe inaplicarse. IX. CARGO CUARTO Arguye que la sentencia vulnera la ley sustancial por la vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos 5, 43, 46 y 49 de la Ley 6 de 1945; 26 y 52 del Decreto 2127 de 1945; 467 del CST; 27, 1494, 1495, 1602 y 1603 del CC, en concordancia con los artículos 13,25 y 53 de la CP.

Denuncia como errores de hecho los siguientes: - No dar por demostrado estándolo que la fecha de ingreso del demandante fue febrero 12 de 1992. - No dar por demostrado estándolo que la entidad demandada no liquidó acertadamente la indemnización por despido sin justa causa. - No dar por demostrado estándolo que el artículo 5º de la convención colectiva de trabajo, permite un entendimiento diferente al que le dio la empresa y que fue avalado por el tribunal.

Puntualiza que los anteriores yerros se generaron por una indebida apreciación de la cláusula 5 de la CCT 2001- 2004 y la liquidación definitiva de prestaciones sociales (f.o 26). Y la falta de estimación del certificado laboral (f.o 27 y 28), el acta de posesión y el contrato de trabajo con sus anexos (f.o 31 a 146). La censura asevera que, en el acta de liquidación de prestaciones sociales, se estableció el 28 de junio de 1995 Radicación n.° 84919 SCLAJPT-10 V.00 19 como fecha de ingreso del demandante, data que sirvió para cuantificar la indemnización por despido injusto, empero, en el plenario se acreditó que el accionante comenzó a prestar sus servicios desde el 12 de febrero de 1992, de modo que la esa indemnización no fue correctamente calculada.

Manifiesta que el aludido extremo inicial consta en el acta de posesión y sus soportes (f.o 31 a 146); y añade que el juez colegiado también se equivocó respecto al entendimiento que le impartió a la cláusula 5 de la CCT, toda vez que desde el punto de vista gramatical debe considerarse que, a los 50 días iniciales allí previstos, se le añaden 55, para un total de 105 días para el reconocimiento de la indemnización, «por cada uno de los años de servicios subsiguientes».

X. LA RÉPLICA La Nación -Ministerio de Hacienda y Crédito Público aduce que el cargo no puede prosperar, por cuanto desconoce que el accionante, al sustentar la apelación, afirmó estar de acuerdo con la realidad fáctica que tuvo por probada el a quo, dentro de la cual se encuentra el hecho consistente en que la fecha de vinculación inicial del actor para efectos de la liquidación de su indemnización fue el 28 de junio de 1995.

Como ya se dijo, en la oposición a los dos primeros cargos, Fiduagraria S.A. replicó conjuntamente todas las acusaciones. Radicación n.° 84919 SCLAJPT-10 V.00 20 XI. CONSIDERACIONES Analizados los tres cargos propuestos, son cuatro los problemas jurídicos que esta corporación está llamada a dilucidar: i) si el ad quem incurrió en un yerro fáctico al no advertir que el extremo inicial de la relación laboral fue el 12 de febrero de 1992 y no el 28 de junio de 1995; ii) si erró el juez colegiado al concluir que el accionante, durante el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2002 y 31 de diciembre de 2011, no tiene derecho a que se liquiden sus cesantías bajo el régimen de retroactividad; iii) si es desacertado el entendimiento que el Tribunal le dio al literal d) de la cláusula 5 convencional, al considerar que los 55 días a que allí se aluden, no deben adicionarse a los 50 básicos del primer año; y iv) si se equivocó el juez plural al inferir que la empleadora obró de buena fe.

Estos cuestionamientos se resolverán en el orden propuesto. - Extremo inicial de la relación laboral Vista la motivación de la decisión confutada, el ad quem, previo a abordar las temáticas que consideró fueron objeto de recurso de apelación, manifestó que estaba por «fuera de toda discusión» lo relativo a: «los servicios prestados» por el actor para la accionada entre el 12 de febrero de 1992 y el 31 de marzo de 2015, el cargo desempeñado, el último salario devengado y la naturaleza jurídica de la demandada, toda vez que estos aspectos no fueron «objeto de reparo» por parte del recurrente.

Radicación n.° 84919 SCLAJPT-10 V.00 21 Luego el ad quem abordó el estudio de: i) la procedencia de las súplicas concernientes a la forma en cómo debía liquidarse el auxilio de la cesantía, de cara a lo previsto en el artículo 62 de la CCT, es decir, sin analizar el tiempo que tomó como laborado la demandada para la cuantificación de esa prestación; ii) si había lugar a la reliquidar lo cancelado por indemnización por despido injusto, para lo cual se remitió al documento de folio 26, del que extrajo que el valor reconocido se cuantificó acorde al tiempo que estuvo vinculado con la entidad y el salario percibido; y iii) finalmente se ocupó de lo concerniente al plan de retiro voluntario, la procedencia de la prima de navidad y la indemnización moratoria.

Ahora bien, la discusión que propone la censura en los cargos que tocan la temática que aquí se estudia, que corresponden al primero y el cuarto, se circunscribe a definir cuál es la fecha a tener en cuenta como extremo inicial de la relación laboral, en tanto el recurrente aduce que como el juez colegiado en su decisión expuso que, no era objeto de discusión que lo es el 12 de febrero de 1992, resulta desacertado que avalara la liquidación realizada por la empleadora, en la cual, para cuantificar del auxilio de cesantía y la indemnización por despido sin justa causa del accionante, tomó como hito inicial el 28 de junio de 1995.

En soporte de dicho cuestionamiento, denuncia la errada apreciación de la Resolución 788 de 2015, a través de la cual se liquidó el vínculo (f.o 26) y la falta de valoración del Radicación n.° 84919 SCLAJPT-10 V.00 22 certificado laboral (f.o 27 y 28), las actas de posesión y el contrato de trabajo con sus anexos (f.o 31 a 146). Pues bien, desde ya es dable señalar que el impugnante no tiene la razón en cuanto al extremo inicial, por lo siguiente: 1-.

Como primera medida, debe indicarse que, si bien al comienzo de la decisión el ad quem expresó que estaba «fuera de toda discusión», en razón a que no fue «objeto de reparo» por parte del recurrente, «los servicios prestados» por el actor para la accionada entre el 12 de febrero de 1992 y el 31 de marzo de 2015; ello no significa para la Corte, como lo sugiere la censura que tal aspecto fue definido por el juez de alzada.

En efecto, según se plasmó en la síntesis del proceso, el demandante, respecto a las súplicas tendientes a obtener el reajuste de lo cancelado por auxilio de cesantías y sus intereses, junto con la indemnización por despido sin justa causa, arguyó, de manera común para esos pedimentos, que debía tenerse en cuenta «el tiempo realmente servido», y adicionó que una adecuada «interpretación y aplicación» a la CCT conlleva considerar que no operó el congelamiento de la liquidación de la citada prestación social, y que no se cuantificó en forma correcta la indemnización por despido, en tanto la cláusula 5 del acuerdo extralegal permite una «interpretación más favorable».

Es pertinente traer a colación, que esas pretensiones Radicación n.° 84919 SCLAJPT-10 V.00 23 junto con las demás solicitadas en el escrito inaugural, fueron desestimadas por el a quo, y en lo que respecta al extremo inicial del nexo de trabajo, en la decisión de primer grado se expuso lo siguiente (CD f.o 553 minuto 30:30): […] no hay discusión en relación con la existencia del contrato de trabajo entre el demandante y la demandada, solamente hay un punto muy importante para aclarar en relación con esos extremos temporales del contrato de trabajo del demandante, el demandante dice que inició el contrato de trabajo desde el 12 de febrero de 1992 y terminó el 31 de marzo de 2015, aporta unos certificados laborales que obran a folios 21, 27 a 28, y realmente en estos documentos da cuenta que el demandante sí empezó a laborar desde el 12 de febrero de 1992, pero lo hizo de manera intermitente y lo hizo solamente de manera continua entre el 28 de junio del 95 al 31 de marzo de 2015, de eso dan cuenta estos certificados, y esta situación fue ratificada por el Juzgado Laboral del Circuito de Bello en sentencia que fue aportada por la parte demandante, específicamente en el folio 184 allí se da cuenta que la relación laboral entre el demandante y el seguro social se declaró desde el 28 de junio del 95 y no desde la fecha que lo está señalando en este proceso, 12 de febrero de 1992, a pesar de que sí existieron, repito, varios contratos celebrados entre la parte pero de manera intermitentes.

Interesa para este caso que la relación laboral fue declarada desde el 28 de junio del 95 al 31 de marzo 2015. (Subraya la Sala). Contra la sentencia de primer grado el demandante interpuso recurso de apelación (CD f.o 553 hora 1:01 a 1:14) y solicitó la procedencia de todas las pretensiones, argumentando, frente al auxilio de cesantía y la indemnización por despido sin justa, que el entendimiento impartido a la CCT no fue acertado, pero no cuestionó la fecha de inicio de la relación de trabajo que el a quo la fijó en el 28 de junio de 1995, es decir, abandonó ese hecho como soporte de esas pretensiones.

Radicación n.° 84919 SCLAJPT-10 V.00 24 Al resolver la alzada, el Tribunal contrajo su estudio a los aspectos objeto de controversia y, por consiguiente, no efectuó análisis respecto a cuál era el «tiempo realmente servido» del demandante al ISS, pues simplemente se limitó a enlistar unos hechos que, en su decir, estaban por fuera de debate al no haber sido objeto de reproche por el apelante.

En esa medida la censura pretende que se aborde el estudio de un tema que en realidad no fue objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal, pues lo cierto es que, no examinó cuál era el extremo inicial del vínculo de trabajo, de allí que no es viable edificar un yerro fáctico cuando la sentencia impugnada no contiene ningún razonamiento sobre el punto que se reprocha y, por tanto, como lo ha reiterado la jurisprudencia, «no es dable imputarle al juzgador la comisión de unos errores en relación a unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento […] (CSJ SL646-2013, reiterada, entre otras, en CSJ SL13061-2015, CSJ SL13431-2016, CSJ SL5873-2016, CSJ SL 13431-2016, CSJ SL8653-2016 y CSJ SL8298-2017). 2-.

En segundo lugar, si en gracia de discusión y con total amplitud la Corte considerara que fue objeto de pronunciamiento por parte de la alzada lo referente a la data de inicio del nexo laboral, debe decirse que la simple afirmación de la colegiatura de que estaba por fuera de debate esa calenda del «12 de febrero de 1992», resulta contrario no solo con lo definido en la primera instancia sino con lo que muestran las pruebas del proceso.

Radicación n.° 84919 SCLAJPT-10 V.00 25 3-. Al remitirse la Corte a las pruebas referidas por la censura, allí tampoco consta que el 12 de febrero de 1992 fue la data de inicio de la relación de trabajo del promotor del proceso y el ISS. El certificado laboral expedido por la Jefe del Departamento de Recursos Humanos del ISS – Seccional Antioquia (f.o 27 a 28), dice que el actor fungió como supernumerario en forma «interrumpida» del 12 de febrero de 1992 al 29 de enero de 1995; destacándose un lapso en que no hubo servicios del 22 de agosto al 31 de octubre de 1994.

Consta igualmente en ese documento, que el demandante tuvo un contrato a «TÉRMINO FIJO» del 5 de enero al 29 de enero de 1995; así mismo que cumplió diferentes contratos de prestación de servicios, con solución de continuidad, desde el 28 de junio de 1995 al 30 de noviembre de 2002; y finalmente se dice que en «acatamiento a Sentencia Judicial del 16 de Febrero de 2004 emitida por el Juzgado Laboral del Circuito de Bello, fue reintegrado» y que «para efectos de prestaciones sociales legales le fue reconocida una fecha de antigüedad en el Instituto desde el 28 de junio de 1995».

Las probanzas de folios 31 a 146, que también denuncia como dejadas de valorar, corresponden a los documentos que soportan los tiempos certificados por el departamento de recursos humanos del ISS, y son diferentes resoluciones, actas de posesión como supernumerario y autorizaciones de tiempo extra (f.o 31 a 145), y un contrato de trabajo que tiene Radicación n.° 84919 SCLAJPT-10 V.00 26 como duración del 5 de enero al 29 de enero de 1995 (f.o 146).

De los referidos medios de convicción no puede inferirse que hubo una sola relación laboral que se desarrolló desde el 12 de febrero de 1992, en tanto si bien prestó los servicios como supernumerario y mediante un contrato de trabajo, ello fue de manera interrumpida. Téngase en cuenta que la declaratoria de la existencia del contrato de trabajo realidad, según lo certificó el ISS fue a partir del «28 de junio de 1995», y ello se constata con las copias de las sentencias de primera y segunda instancia proferidas dentro de un proceso ordinario laboral anterior que promovió el accionante contra esta entidad (f. 153 a 211), en el que reclamó el reintegro, aduciendo para ello que laboró para la demandada «desde el 28 de junio de 1995» (f.o 154).

Por lo expresado, no es dable considerar para la Corte que el extremo inicial que tomó el ISS para liquidar de forma definitiva las prestaciones sociales, que lo fue el 28 de junio de 1995 (f.o 24 a 26), deba modificarse a efectos de calcular el auxilio de cesantía y la indemnización por despido sin justa causa, pues en realidad ese es el extremo inicial del vínculo laboral que origina las acreencias laborales ahora reclamadas. - Retroactividad del auxilio de cesantías.

El reparo de la censura contenido en el primero y segundo cargos radica en que, a su juicio, el auxilio de Radicación n.° 84919 SCLAJPT-10 V.00 27 cesantías de toda la relación laboral debió liquidarse con el régimen de retroactividad, esto es, sin tener en cuenta el periodo de congelación consagrado en la cláusula 62 de la CCT 2001-2004.

Expone que el ad quem erró al considerar que esa forma de liquidar esa prestación no implicaba una desmejora, cuando lo cierto es que el régimen de retroactividad es más favorable al accionante, de allí que una cláusula extralegal que afecta en forma negativa los derechos de los trabajadores debe inaplicarse, pues la CCT tiene como finalidad mejorar sus derechos.

Cumple recordar que, según el juez de apelaciones, la congelación de la retroactividad de las cesantías fue pactada en la cláusula 62 de la CCT 2001-2004, acuerdo adoptado en el marco de la negociación colectiva prevista por la ley laboral, que no afectaba los derechos mínimos del trabajador. Pues bien, la Sala empieza por indicar que no se encuentra en discusión que el demandante estuvo vinculado al ISS, bajo la condición de trabajador oficial, por lo menos del 28 de junio de 1995 al 30 de marzo de 2015, es decir, el contrato de trabajo estaba vigente al 27 de diciembre de 1996, fecha de entrada en vigor de la Ley 344 de 1996.

Por tanto, el promotor del proceso preservó el derecho a la aplicación del régimen de retroactividad del auxilio de cesantías, hasta la terminación de su vínculo laboral con el ISS. Radicación n.° 84919 SCLAJPT-10 V.00 28 Al respecto, es importante precisar que el artículo 62 de la CCT vigente para los años 2001-2004 (f.o 302), celebrada entre el Instituto de Seguros Sociales y el Sindicato de Trabajadores de la Seguridad Social, prevé lo siguiente: CESANTÍAS E INTERESES A LAS CESANTÍAS.

A partir del 1º de enero del año 2002 se congela la retroactividad de la cesantía por diez años. El Instituto procederá a liquidar a 31 de diciembre de 2001 en forma retroactiva las cesantías de la totalidad de los trabajadores y liquidará sobre dicho monto intereses de cesantía del 12% anual correspondientes al año 2001, los cuales serán cancelados durante el mes de enero del año 2002.

A 31 de diciembre del año 2002 y por los años subsiguientes las cesantías se liquidarán anualmente y por las mismas se reconocerán intereses a la tasa del 12% anual por el respectivo año objeto de liquidación, los cuales serán cancelados durante el mes de enero del año siguiente. Sobre este punto la jurisprudencia de esta Sala había tenido una posición pacífica en la que advierte que la cláusula 62 de la CCT vigente en esa empresa industrial y comercial del Estado, es la estipulación que regula la forma de liquidación de dicha prestación de las cesantías (CSJ SL 1045-2007, CSJ SL981-2019, CSJ SL545 -2019 y CSJ SL4345–2020).

Lo anterior, teniendo en cuenta que la convención colectiva en comento fue el producto de la libre autocomposición del sindicato y la empresa, lo que significa que las partes evaluaron y sopesaron la necesidad de permitirle al ISS amoldarse a las circunstancias económicas del momento (CSJ SL3823-2020). En este sentido, se analizó Radicación n.° 84919 SCLAJPT-10 V.00 29 que los acuerdos colectivos referidos al cómputo de prestaciones sociales eran válidos, siempre y cuando estos no desconocieran los mínimos fijados por el legislador (CSJ SL3823-2020).

Frente al alcance de dicha norma convencional, la Corte tenía adoctrinado que de la forma de liquidar dicha prestación se extrae una regla temporal que reguló el régimen para calcular las cesantías, según la cual, todas aquellas causadas a 31 de diciembre de 2001 se liquidaban y pagaban de manera retroactiva con un interés anual del 12%; y las generadas del 1 de enero de 2002 al 31 de diciembre de 2011, debían calcularse anualmente en virtud del congelamiento pactado del régimen de retroactividad durante ese lapso, es decir, por diez años.

Luego, una vez vencido el mencionado plazo, la prestación nuevamente debía liquidarse con base en el régimen de retroactividad (CSJ SL3823-2020). En este orden, resulta oportuno traer a colación lo señalado por esta corporación, al precisar las reglas del artículo 62 de la CCT, en el sentido que son para liquidar las cesantías y no para su pago (CSJ SL981-2019); que el auxilio de cesantía es exigible a la terminación del contrato de trabajo y debe liquidarse conforme los artículos 27 del Decreto 3118 de 1968, 6 del Decreto 1160 de 1947, 13 de la Ley 344 de 1996, y el 17 literal a) de la Ley 6 de 1945, cuando la convención no resulta aplicable (CSJ SL, 24 may. 2011, rad. 37803 y CSJ SL1012-2015).

Radicación n.° 84919 SCLAJPT-10 V.00 30 Ahora bien, la Sala en un caso de similares contornos y en contra de la misma demandada, en la sentencia CSJ SL1901-2021, donde se efectuó un estudio al marco normativo que regula la materia, indicó lo siguiente: La Sala debe iniciar por precisar que el régimen aplicable a los servidores de la demandada ya establecido por la Corte en precedentes anteriores era el contemplado en la Ley 6ª de 1945, el Decreto 2567 de 1946 y el Decreto 1160 de 1946.

Resulta oportuno aclarar que con la expedición del Decreto 3118 de 1968 se da comienzo en el sector público, especialmente en la Rama Ejecutiva Nacional, al desmonte de la retroactividad de la cesantía, para dar paso a su liquidación anualizada. El pago de intereses a cargo del Fondo Nacional de Ahorro se previó para proteger dicha prestación de la depreciación monetaria.

De otra parte, con el Decreto 3118 de 1968, se creó el Fondo Nacional del Ahorro, el cual señaló que las cajas nacionales de previsión social liquidarán el auxilio causado hasta el 31 de diciembre de 1968, respecto de aquellos empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ellas y, respecto de los demás organismos nacionales realizarán la liquidación conforme a las normas vigentes para éstos.

Se previó la liquidación anual de cesantías de conformidad con los artículos 26 y 27. Con la expedición de la Ley 344 de 1996, en su artículo 13 se estableció por su parte, un nuevo régimen de liquidación anual de cesantías, aplicable a partir de 1997 con corte a 31 de diciembre de cada año, para los servidores públicos vinculados o que se vincularan a los órganos y entidades del Estado, cualquiera que fuera su nivel (nacional, departamental, municipal o distrital).

De igual modo, estableció que, sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de su publicación, las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado a partir de la entrada en vigencia de dicha ley les serán liquidadas las cesantías anualmente. Dicho artículo fue reglamentado por el Decreto 1582 de 1998 el cual precisó que: El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Radicación n.° 84919 SCLAJPT-10 V.00 31 Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

Así mismo, se dispuso que en el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado. b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador. c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. De otra parte, el Decreto 1252 de 2000, estableció expresamente que los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas debían continuar en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.

Finalmente, al expedirse el Decreto 1252 de 2000 se estableció que los empleados públicos y los trabajadores oficiales, así como los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.

Dicha normativa se aplicará aun en caso de que la entidad a la que ingrese el servidor público tenga un régimen especial que regule las cesantías. De igual forma se consignó expresamente, que los servidores públicos que, a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de su vinculación y los que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto (30 de junio de 2000), tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.

Dicha normativa se aplicará aun en caso de que la entidad a la que ingrese el servidor público tenga un régimen de vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional. Radicación n.° 84919 SCLAJPT-10 V.00 32 Concluyendo de lo anterior la corporación, que: En este orden, resulta claro que los trabajadores que tenían un régimen retroactivo, que se encontraban vinculados a la fecha de expedición de la Ley 344 de 1996, tenían la posibilidad de acogerse al nuevo régimen para hacer viable la liquidación de su cesantía en forma anualizada o continuar en el sistema retroactivo.

Con la expedición del Decreto 1252 de 2000, se consignó que aquellos servidores públicos que se encontraban vinculados a 25 de mayo de 2000, conservaban el derecho a continuar con el sistema de cesantía retroactiva. Bajo los anteriores supuestos, la posición de la Sala establece la aplicación de la norma convencional que dispuso la congelación de la cesantía para el año 2002, respecto de aquellos trabajadores que tenían el régimen retroactivo de cesantía y otorgó un interés anual.

Es así como a partir de 2002 se procedió a la liquidación anual hasta el 31 de diciembre de 2011, para posteriormente, regresar al sistema retroactivo de liquidación. Lo anterior, en virtud del respeto de la libre autocomposición y de la negociación colectiva, el cual tuvo como principal finalidad permitirle al ISS amoldarse a las circunstancias económicas del momento.

No obstante, se destaca que en la aludida sentencia se reexaminó el tema y se acometió otra lectura, arribando a una nueva postura frente a la aplicación de la cláusula 62 de la CCT, consistente en que el congelamiento de las cesantías dispuesto por la norma convencional y su liquidación anual es inaplicable ante la normativa que impone la conservación del sistema de liquidación retroactiva, que constituye el criterio actual de la Corte, para lo cual se adoctrinó: Conforme el análisis normativo que antecede, es claro que los trabajadores que se encontraban gozando del régimen de cesantía retroactiva a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, artículo 13, podían de manera voluntaria cambiarse al nuevo régimen y, posteriormente, del Decreto 1252 de 2000, en su artículo 2 dispuso de manera expresa que los servidores públicos que se encontraban vinculados a 25 de mayo de 2000, conservaban el derecho a continuar con el sistema de cesantía retroactiva.

Ahora, desde otra perspectiva, se tiene que los trabajadores del Radicación n.° 84919 SCLAJPT-10 V.00 33 Instituto de Seguros Sociales se encontraban sujetos en principio, a las reglas fijadas en la convención colectiva, pues no existe duda sobre el derecho que le asiste a sindicatos y empleadores para lograr acuerdos que regulen las condiciones de trabajo, «Al ser producto de la autonomía de la voluntad de empleadores-trabajadores y explicarse desde una filosofía contractualista, su campo de aplicación es más estrecho, pues se reduce a determinar las condiciones de empleo de sus suscriptores o de quienes por extensión les sea aplicable».

(CSJ SL1240-2019). Sin embargo, lo cierto es que para las personas que venían gozando de la cesantía retroactiva se presenta la disyuntiva de aplicar el artículo 62 de la Convención que establecía un sistema de liquidación anual, el cual desconoce las normas legales vigentes sobre liquidación de cesantía, situación que impone, la aplicación de la norma legal, la cual, sin duda, es la norma que debe prevalecer pues se trata de una disposición de carácter irrenunciable y que regula el mínimo de derechos de los trabajadores oficiales en materia de cesantías.

Es así como resulta válido señalar en respuesta al problema jurídico planteado que, en el caso concreto, la negociación colectiva no podía desconocer el mínimo de derechos de sus afiliados, así se dijo en el radicado 23776 de 28 de mayo de 2005, reiterada en sentencia CSJ SL 5108 –2020. Es así como no podía el sindicato pactar con el empleador la desmejora de las condiciones legales que, en este caso les permitía a sus beneficiarios mantener el carácter retroactivo de sus cesantías.

Vistas, así las cosas, la nueva tesis que esgrime la Sala es que el congelamiento de las cesantías dispuesto por la norma convencional y su liquidación anual es inaplicable ante la normativa que impone la conservación del sistema de liquidación retroactiva, contemplada en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y el artículo 2 del Decreto 1252 de 2000, por la sencilla razón de que se trata de una prescripción legal que resulta irrenunciable y desconoce los derechos mínimos del trabajador.

De esta forma, los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales que a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 y/o a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantía retroactiva, no les resulta aplicable el artículo 62 de la Convención Colectiva de Trabajo (resaltado fuera del texto original). Conforme a las nuevas directrices, al haberse iniciado la relación subordinada del actor con el ISS el 28 de junio de 1995 y finalizado el 30 de marzo de 2015, aquel gozaba del régimen retroactivo de cesantías a la vigencia del Decreto Radicación n.° 84919 SCLAJPT-10 V.00 34 1252 de 2002, por haberse vinculado antes del 25 de mayo de 2000, además que al no evidenciarse en el expediente que el accionante se trasladó o acogido al régimen anualizado de cesantías, se debe liquidar de manera retroactiva.

Por lo precedente, se casará la decisión en este puntual aspecto, sin que se haga necesario el estudio del concepto del Ministerio del Trabajo 00192522 del 7 de diciembre de 2012 (f.° 212 a 221) y el documento emanado del director jurídico nacional del ISS fechado el 27 de diciembre de 2012 (f.° 222 a 225), por cuanto la Corte ya definió el tema. - Indemnización de la cláusula 5 de la convención colectiva 2001-2004 La inconformidad de la censura expuesta en el cuarto ataque radica en que, a su juicio, una correcta valoración de la cláusula 5 de la CCT, siguiendo su tenor literal, permite inferir que la indemnización a la cual tiene derecho el actor a la luz de la citada cláusula convencional, corresponde a 50 días de salario por el primer año laborado y 105 días por cada uno de los años subsiguientes a aquel.

Al respecto, el aparte pertinente de la estipulación en comento es del siguiente tenor (f.o 294):

ARTICULO 5. ESTABILIDAD LABORAL. El Instituto garantiza la estabilidad en el empleo de sus Trabajadores Oficiales y en consecuencia no podrá dar por terminado unilateralmente un contrato individual de trabajo sino tan solo por alguna de las justas causas debidamente Radicación n.° 84919 SCLAJPT-10 V.00 35 comprobadas y establecidas en el artículo 7 del Decreto Ley 2351 de 1965 […].

(…) Cuando el Instituto de por terminado un contrato de trabajo de manera unilateral sin justa causa, deberá reconocer y pagar al Trabajador Oficial afectado una indemnización por despido así: a) Cincuenta (50) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicios no mayor de un año b) […] c) […] d) Si el trabajador tuviere diez (10) años o más de servicios continuos, se le pagarán cincuenta y cinco (55) días adicionales de salario sobre los cincuenta (50) básicos del literal a) por cada uno de los años de servicios subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción. (Se subraya por la Sala).

Una apreciación razonable del literal d), que es aplicable al promotor del proceso por tener más de 10 años de servicios, fue la que hizo el Tribunal, que permite inferir que, por cada año subsiguiente al primero, se le debe reconocer 55 días de salario, es decir, por cada uno de los años laborados con posterioridad al primero y proporcionalmente por fracción, que fue como lo hizo la demandada al consolidar tal indemnización en la suma de $70.710.475 (f.° 26), y no 105 días de salario por cada año adicional al primero como lo pretende la parte actora.

Dicho de otra manera, de la lectura de tal estipulación extralegal, no es dable inferir que a los 50 días del literal a) se le debe adicionar los 55 que habla el literal d), para con ello tener un total de 105 días por cada uno de los años subsiguientes al primero, tal interpretación de la parte actora no se acompasa ni con el contenido de la citada disposición extralegal ni tampoco con el criterio de esta corporación, Radicación n.° 84919 SCLAJPT-10 V.00 36 vertida entre otras, en las sentencias CSJ SL2040-2019, CSJ SL738-2020, CSJ SL2831-2020, CSJ SL1354-2021 y CSL SL3291-2021, en las cuales se precisó que la forma de liquidar tal indemnización, es como lo hizo la demandada y lo refrendó el Tribunal, esto es, se itera, para el caso de los trabajadores que tuviesen más de 10 años, se les debe cancelar 50 días por el primer año y 55 por cada uno de los años subsiguientes y proporcionalmente por fracción. Todo lo anterior conduce a la Sala a concluir que el Tribunal no se equivocó, al negar la reliquidación de la indemnización por despido sin justa causa convencional. - Buena fe del Instituto de Seguros Sociales La censura adujo que no podía colegirse que el ISS actuó de buena fe, toda vez que tomó una fecha de ingreso equivocada para cuantificar el auxilio de cesantía y la indemnización moratoria.

Al respecto, para desestimar tal reproche que se adujo en el primer cargo, basta con decir, en correspondencia con lo explicado con antelación, que como al actor no le asiste derecho a que se modifique el extremo inicial de la relación laboral que tomó el ISS para liquidar sus prestaciones sociales, carece de soporte lo esgrimido por la censura para fundar este cuestionamiento.

Sin embargo, como prosperó parcialmente el ataque, en cuanto al sistema de liquidación del auxilio de cesantía, Radicación n.° 84919 SCLAJPT-10 V.00 37 también lo es que, el pago de la indemnización moratoria prevista en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, no procede de manera automática en relación con lo que se adeude por razón de calcular las cesantías con retroactividad, sino que deben examinarse las circunstancias que, en cada caso, llevaron al empleador al incumplimiento de la prestación dentro del plazo establecido, esto es, por haber congelado por diez años esta prestación. Al abordarse este estudio, para la Corte aflora que el entendimiento del ISS sobre la aplicación de la cláusula 62 de la CCT 2001–2004, a efectos de proceder con el congelamiento del sistema de liquidación con retroactividad del auxilio de cesantía, era razonado y estaba debidamente fundamentado, al punto que en su momento tenía soporte jurisprudencial, el cual quedó reseñado y explicado al desatarse la acusación en este puntual aspecto, de modo que no puede considerarse que la empleadora actuó alejada de los postulados de la buena fe.

En un caso análogo en la que se estudió la conducta de la empleadora de cara al pago retroactivo de la cesantía que se encontraba congelada por estipulación convencional, la Corte estableció que el proceder del ISS se ubicaba en el terreno de la buena fe y al respecto en sentencia CSJ SL2862-2021, rad. 72063, se puntualizó: Sobre la procedencia del pago de la indemnización moratoria prevista en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, que modificó el art. 52 del Decreto 2127 de 1945, ha sido doctrina inveterada de la Corte que ésta, por su carácter sancionatorio, no procede de manera automática, sino que deben examinarse las Radicación n.° 84919 SCLAJPT-10 V.00 38 circunstancias que, en cada caso, llevaron al empleador al incumplimiento de la prestación dentro del plazo establecido.

En el presente caso, resulta obvio que, como se explicó en sede casacional, hubo un entendimiento sobre la aplicación del art. 62 de la cct 2001 – 2004 del ISS que tenía como consecuencia el congelamiento del sistema de liquidación con retroactividad del auxilio de cesantía, el cual se está rectificando, razón por la cual no hay asomo de mala fe, siendo motivo suficiente para absolver de esta pretensión. Por consiguiente, el juez plural no erró al no condenar a la indemnización moratoria.

Por lo expuesto, prospera parcialmente el ataque contenido en estos tres cargos, solo en cuanto el ad quem se equivocó al estimar que era procedente la congelación del sistema de liquidación retroactiva del auxilio de cesantía previsto en la CCT. XII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 5, 6, 17, 36 y 46 de la Ley 6 de 1945; 467 del CST en concordancia con las disposiciones 4, 13, 25 y 53 de la CP.

Asevera que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: - Dar por demostrado sin estarlo que para acceder al plan de retiro voluntario era necesario estar dentro de los términos establecidos en la sentencia SU 897 DE 2012. Radicación n.° 84919 SCLAJPT-10 V.00 39 - Dar por demostrado sin estarlo que para acceder a los beneficios del plan de retiro voluntario era necesario demostrar la edad y el número de semanas de cotización del demandante. - No dar por demostrado estándolo que lo establecido en la demanda respecto al plan de retiro era la violación al principio de igualdad del actor respecto a otras personas que si accedieron a él. - No dar por demostrado estándolo que el acuerdo celebrado entre la señora Ludovina María Tirado Tapiero y el ISS, se realizó en desarrollo de un plan de retiro consensuado ofrecido a un número importante de trabajadores de la entidad demandada. - Dar por demostrado sin estarlo que el acuerdo celebrado entre la señor[a] LUDOVINA MARIA TIRADO y el ISS en liquidación arribó en el marco de un proceso de negociación individual y particular y no como consecuencia de un plan de retiro colectivo. - Dar por demostrado sin estarlo, que el plan de retiro ofrecido a algunos trabajadores del ISS tuvo un propósito o finalidad objetiva y razonable. - No dar por demostrado estándolo que la omisión de ofrecer el plan de retiro a mi representada no tuvo una justificación razonable. - No dar por demostrado estándolo que el no ofrecer el plan de retiro a la actora tuvo un carácter discriminatorio. - No dar por demostrado estándolo, que la actora no era una de las personas que por la naturaleza de sus funciones debe acompañar el proceso de liquidación. Asegura que en las anteriores equivocaciones se incurrió por la errónea apreciación del escrito de demanda inicial, la convención colectiva de trabajo, el acta de conciliación suscrita entre Ludovina María Tirado Tapeiro y el ISS el 30 de diciembre de 2014, el memorando 00192522 del 7 de diciembre de 2012 y la resolución de liquidación definitiva del contrato.

En el desarrollo de la acusación transcribe un pasaje de la decisión de segundo grado, concerniente a los motivos Radicación n.° 84919 SCLAJPT-10 V.00 40 esgrimidos por el Tribunal para negar el plan de retiro voluntario; se remite a los hechos 18 a 22 plasmados en la demanda inicial y dice que allí no se aludió a la edad o número de semanas a efectos de considerar que esa información fuera determinante para que se ofertara ese plan al actor, por lo que el ad quem, a juicio de la censura, «Confundió los elementos establecidos en la sentencia SU-897 de 2012 para acceder a la condición de prepensionado con los requisitos para que el ISS ofreciera el plan de retiro a sus trabajadores».

Luego manifiesta que: […] lo único pedido era que se analizara las condiciones del actor respecto a la señora LUDOVINA TIRADO TAPIERO. De haberlo hecho así, el Tribunal habría concluido que mi poderdante tenía derecho a que se le ofreciera y aplicara los beneficios del plan de retiro. Conciliación efectuada con Ludovina Tirado Tapiero. Con el escrito de la demanda se aportó el acta de conciliación realizada ante el Ministerio del Trabajo con la señora Ludovina Tirado.

En el acta de conciliación se lee: "De conformidad con las facultades previstas en el artículo 22 del Decreto 2013 de 2012 mediante Resolución Nro. 3473 del 24 de noviembre de 2014, el liquidador del ISS en Liquidación, dispuso reanudar el ofrecimiento de un Plan de Retiro Consensuado para los trabajadores oficiales del Instituto de Seguros Sociales en liquidación que quisieran aceptarlo”.

Cómo se ve se trata de un plan colectivo titulado "plan de retiro consensuado" que se ofreció a los trabajadores oficiales del ISS en liquidación "que quisieran aceptarlo", sin más exigencias que la manifestación de la voluntad. Es decir, no se exige que se demuestre ni la edad ni las semanas cotizadas, menos la condición de prepensionado para acceder a él como equivocadamente lo concluyó el Tribunal.

El mismo documento establece las condiciones que tenía la señora TIRADO TAPIERO al momento de acceder al beneficio: Fecha de ingreso: Agosto 21 de 1996. Radicación n.° 84919 SCLAJPT-10 V.00 41 Cargo: Auxiliar de servicios asistenciales. Salario: Básico para el cargo con incrementos convencionales. El demandante tenía condiciones similares: Ingreso en junio de 1995 (fecha tenida en cuenta por la entidad que es la importante para el tema), tenía el mismo cargo y salario que la señora TIRADO TAPIERO, por lo que no existe razón legal para no haber sido beneficiario del plan de retiro.

En el acta de conciliación también se observa que ninguna incidencia tuvo la edad y el número de semanas cotizadas por la señora TIRADO TAPIERO para acceder a los beneficios del plan. Por lo anterior, no hay duda que se equivocó el Tribunal al exigir la prueba de la edad y la historia laboral para acceder a los beneficios del plan de retiro ofrecido por el ISS.

(Negrillas y subrayas propias del texto) Pasa a referirse a un concepto del Ministerio del Trabajo del 7 de diciembre de 2012 y sostiene que de la «prueba calificada» se colige lo siguiente: que el plan de retiro se ofertó a unos trabajadores y a otros no; que no existe algún criterio objetivo para ofrecerlo; que el demandante tenía el mismo cargo de Ludovina María Tirado Tapiero; y que no está justificado que no se le permitiera acceder a ese plan al actor.

XIII. LA RÉPLICA La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opone a la prosperidad del cargo. Esgrime que el impugnante no cuestiona lo inferido por el Tribunal respecto a que ese ofrecimiento no era obligatorio, a lo que se suma que de las pruebas allegadas al plenario es dable colegir que al accionante sí se le brindó ese beneficio.

Radicación n.° 84919 SCLAJPT-10 V.00 42 XIV. CONSIDERACIONES La censura aduce que el Tribunal se equivocó al considerar que era necesario acreditar la edad y el tiempo de servicios del accionante para ser beneficiario del plan de retiro voluntario, cuando lo que se esgrimió en la demanda inicial fue una vulneración del derecho a la igualdad, al no ofrecérsele ese plan que se ofertó a otros trabajadores que tenían sus mismas condiciones laborales, como lo fue el caso de la señora Ludovina María Tirado Tapiero.

Por consiguiente, le corresponde a la Corte definir: i) si el juez colegiado apreció con error la pieza procesal relativa a la demanda inaugural, en tanto allí no se expuso como soportes para acceder al aludido plan de retiro, la necesidad de contar con determinada edad y tiempo de servicio; y ii) si el Tribunal se equivocó al negarle al demandante los beneficios consagrados en el plan de retiro que ofertó el ISS y, que según el decir de la censura, se acogió la trabajadora Ludovina María Tirado Tapiero, quien se encontraba en similares condiciones a las del promotor del proceso.

Respecto a la apreciación de la demanda inaugural, debe decir la Sala que, de su lectura no se desprende que el juez colegiado se hubiera alejado de los hechos allí expuestos, a efectos de un desconocimiento de la causa petendi como lo sugiere la censura. Si bien el juez plural aludió a que en el plenario no estaba demostrada la edad del accionante o el número de Radicación n.° 84919 SCLAJPT-10 V.00 43 semanas cotizadas en materia pensional a fin de inferir que era «prepensionado», pese a que el promotor del proceso nunca alegó tal condición, se advierte por parte de la Corte, que ese proceder del juez tuvo como finalidad darle aplicación a lo plasmado en la sentencia CC SU897-2012 y le sirvió como razonamiento adicional para reforzar el argumento principal que expuso para negar este pedimento, consistente en que, a su juicio, el ofrecimiento a determinados trabajadores de un plan de retiro era una potestad de la empleadora, quien definía de forma libre y voluntaria su destinatario, en la medida que no existía disposición legal, convencional, acuerdo entre las partes o un acto unilateral que hubiera previsto esa obligación para el ISS y el consecuencial derecho para todos los trabajadores.

Siendo ello así, no aflora que el ad quem se equivocara en este aspecto, por motivo que, se insiste, primero se ocupó de lo argüido por la censura en la demanda inicial, en particular lo esgrimido en los hechos 18 a 22 (f.o 2 a 3), en donde el promotor del proceso indicó de la existencia de un plan de retiro voluntario, cuáles eran sus beneficios y que este le fue ofrecido a unas personas pero no a él; y luego desestimó los soportes esgrimidos por el promotor del proceso, colocando de presente que tampoco estaban acreditados unos requisitos que a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional hacían obligatorio el ofrecimiento de un plan de retiro para las personas que ostentaran la condición de prepensionadas.

Radicación n.° 84919 SCLAJPT-10 V.00 44 Ahora, frente al segundo argumento expuesto por la censura, en relación al ofrecimiento que se le hizo a una compañera de trabajo, la Corte encuentra que allí no se reprocha el fundamento esencial del Tribunal para inferir que no había lugar a ofrecerle el plan de retiro voluntario al demandante, consistente, se itera, en que no existe disposición legal, contractual o proveniente de la misma empleadora que consagre esa obligación, de modo que el ISS era libre en definir a quien le hacía el ofrecimiento.

Tal premisa en momento alguno es destruida por el censor, pues, como se puede advertir, su argumentación está limitada al juicio comparativo respecto de la situación de otra trabajadora del ISS, al punto que pretende derivar los beneficios del plan de retiro voluntario ofrecido del acta de conciliación celebrada entre el ISS y la trabajadora Tirado Tapiero.

De esta manera, como el soporte argumental que sustentó la decisión impugnada en este punto, no es controvertido, ello conlleva que lo resuelto por la alzada se mantenga inalterable, motivo por el cual le corresponde a quien pretenda su quebrantamiento destruir todos los argumentos de hecho o jurídicos que le hayan servido al fallador para adoptarla, lo que significa que, aquellos pilares que permanezcan libres de cuestionamiento seguirán sirviendo de fundamento al fallo censurado.

En este orden de ideas, son insuficientes las acusaciones parciales o aquellas que controviertan Radicación n.° 84919 SCLAJPT-10 V.00 45 consideraciones no contenidas en la providencia impugnada. Así lo ha sostenido esta Corte, entre otras, en la sentencia CSJ SL12298-2017. Al margen de lo anterior, debe manifestarse que del contenido del acta de conciliación 952 celebrada entre Ludovina María Tirado Tapiero y el ISS (f.o 239 a 245), que sirve al impugnante para soportar su ataque, no emerge que se debía ofrecer los beneficios del plan de retiro voluntario a todos los trabajadores oficiales.

Ciertamente, ese documento no tiene la connotación suficiente para derivar beneficio alguno en favor del actor, al punto que si bien se alude a un plan de retiro, lo que allí consta es que los suscribientes, ante la existencia de controversia sobre los extremos de la relación laboral, la retroactividad del auxilio de cesantías, el monto de las prestaciones sociales y la indemnización convencional por despido sin justa causa, llegaron a un arreglo particular y concreto, finalizando el nexo de trabajo el 31 se diciembre de 2014 y acordando conciliar sus «derechos inciertos y discutibles que hubieran podido generarse durante la relación laboral que aquí termina» en la suma de «$104.444.693», de modo que ese valor no lo recibió la citada señora por virtud de los beneficios contemplados en el plan de retiro consensuado, que son los reclamados por el accionante o, por lo menos, ello no está demostrado en el plenario.

En ese orden de ideas, aunque en el acuerdo comentado se hizo referencia al plan de retiro, no es posible colegir los Radicación n.° 84919 SCLAJPT-10 V.00 46 términos, condiciones, requisitos de acceso y demás elementos sobre los que podría surtirse el acogimiento a dicho instrumento por parte del actor. Así las cosas, la única manera de arribar a la tesis planteada por el recurrente, con independencia que tales beneficios se le extiendan o no al demandante, es que se hubiese allegado al expediente dicho plan de retiro, lo cual lejos estuvo de acaecer.

Tampoco se puede derivar en favor de Cifuentes Sánchez los beneficios reclamados, del memorando 00192522 del 7 de diciembre de 2012, emanado del Ministerio del Trabajo (f.° 212 a 221), toda vez que este documento en momento alguno contiene el plan de retiro de marras, pues lo único que indica es que el «ISS en liquidación se encuentra implementando el denominado plan de retiro consensuado para trabajadores oficiales, en desarrollo del cual se han suscrito actas de conciliación ante los inspectores del Trabajo».

Tal probanza no da cuenta de que el plan de retiro al que se hace referencia, se tenga que, imperiosa y obligatoriamente, extender al aquí demandante, de ahí que no emerge un trato discriminatorio. Aquí es importante recordar que esta corporación de tiempo atrás ha sostenido que los planes de retiros voluntarios son perfectamente posibles y válidos en el seno de una relación laboral, pero siempre se deja en cabeza del trabajador el aceptarlo o rechazarlo.

En efecto, en sentencia Radicación n.° 84919 SCLAJPT-10 V.00 47 CSJ SL, 4 ab. 2006 rad. 26071 y CSJ SL, 3 may. 2011, rad. 39045, la Corte esbozó lo siguiente: No sobra recordar lo que de antaño y de manera pacífica ha enseñado la Corte en el sentido de que no existe prohibición alguna que impida a los empleadores promover planes de retiro compensados, ni ofrecer a sus trabajadores sumas de dinero a título bonificación, por ejemplo por reestructuración, sin que ello, por sí solo, constituya un mecanismo de coacción, pues tales propuestas son legítimas en la medida en que el trabajador está en libertad de aceptarlas o rechazarlas, e incluso formularle al patrono ofertas distintas, que de igual manera pueden ser aprobadas o desestimadas por éste, por lo que no es dable calificar ni unas ni otras de presiones indebidas por parte de quien las expresa, pues debe entenderse que dichas ofertas son un medio idóneo, legal y muchas veces conveniente de rescindir los contratos de trabajo y zanjar las diferencias que puedan presentarse en el desarrollo de las relaciones de trabajo.

Por consiguiente, como en el presente caso, el demandante continuó vinculado hasta la fecha del cierre definitivo del ISS, 31 de marzo de 2015, tal situación, a juicio de la Corte, muestra que no resultan equiparables las condiciones del señor Cifuentes Sánchez con las de la señora Ludovina María Tirado Tapiero, pues ésta finalizó su relación laboral por mutuo acuerdo el 31 de diciembre de 2014, al paso que el demandante continuó trabajando hasta la fecha de la liquidación definitiva de la empleadora, cuando se puso fin al nexo a cambio de lo cual se le pagó la respectiva indemnización convencional, sin que se evidencie trato discriminatorio alguno. Finalmente, si bien en el cargo se adujo que se apreció con error «la convención colectiva» y la «resolución de liquidación definitiva del contrato», en el desarrollo del ataque no se expuso qué muestran esas probanzas y en qué Radicación n.° 84919 SCLAJPT-10 V.00 48 consistieron los dislates en que habría incurrido el juez colegiado en su estudio, de modo que, en atención al carácter rogado de este medio extraordinario, la Sala no puede acometer su análisis.

En consecuencia, el cargo no prospera. XV. CARGO QUINTO Se formula así: Acuso la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del artículo 4 de la ley 6 de 1945, artículo 145 del C.S.T., en relación con el artículo 11 del Decreto 3135 de 1968; artículo 1 del Decreto 3148 de 1966; artículo 51 del Decreto 1848 de 1969, los artículos 3, 467, 468, 469, 470, 471 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 13, 38 y 53 de la Constitución Política; artículos 17, 46, 47, 48, 49 de la Ley 6 de 1945; artículos 174 y 177 del C.P.C. (164 y 167 del C.G.P.).

Para soportar su acusación expone que el juez de segundo grado se equivocó al exigir la prueba del salario para la cuantificación de la prima de navidad, cuando lo correcto era liquidarla de acuerdo con el mínimo legal, por el periodo no prescrito del 1 de julio de 2012 al 31 de diciembre de 2014, pues nadie en Colombia puede percibir una suma inferior, en aplicación a lo consagrado en los artículos 4 de la Ley 6 de 1945 y 145 del CST.

XVI. LA RÉPLICA La Nación -Ministerio de Hacienda y Crédito Público no se pronunciaron respecto a este cargo. Radicación n.° 84919 SCLAJPT-10 V.00 49 XVII. CONSIDERACIONES Dada la orientación del ataque, no son objeto de controversia los siguientes supuestos fácticos: i) que acorde a la fecha en que se elevó la reclamación administrativa y se presentó la demanda inicial, se encuentra prescrita el derecho a la prima de navidad con anterioridad al 30 de junio del año 2012; ii) que el valor de esa prestación calculada entre el 1 de enero y el 31 de marzo de 2015, asciende a la cuantía de $420.965; y iii) que en el plenario no se allegó prueba del salario percibido por el demandante con anterioridad al año 2015.

La censura aduce que el juez colegiado se equivocó, desde la órbita de lo jurídico, pues ante la falta de pruebas que acreditaran el salario del actor, lo concerniente era darle aplicación a lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 6 de 1945 y, en ese sentido, cuantificar la prima de navidad que le reconoció al demandante, según el salario mínimo legal existente por el periodo no prescrito del 1 de julio de 2012 al 31 de diciembre de 2014.

Así las cosas, le corresponde definir a la Sala si ante la inexistencia de una prueba que acredite el salario de un trabajador y habiéndose reconocido el derecho a determinada prestación, esta se debe cuantificar según el salario mínimo legal vigente para la época. Pues bien, conforme al artículo 167 del CGP antes artículo 177 del CPC «Incumbe a las partes probar el supuesto Radicación n.° 84919 SCLAJPT-10 V.00 50 de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen», en otras palabras, quien pretende un derecho tiene la carga de probar los hechos que lo sustentan.

Así, en aplicación del principio de la «carga probatoria», en este asunto al accionante le correspondía allegar prueba idónea que acreditara cuál era el salario que recibió por el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2012 al 31 de diciembre de 2014, a efectos de liquidar la prima de navidad que le fue concedida en esta contienda judicial.

No obstante lo anterior, tal deficiencia de índole probatorio, que, se insiste, en atención a la orientación del cargo no es objeto de debate, no implica desestimar o negar el pago de ese derecho por el aludido periodo, en tanto, al estar por fuera de discusión la prestación del servicio, el juez colegiado debió acudir al artículo 4 de la Ley 6 de 1945, disposición que tiene su parangón en el artículo 145 del CST, y en correspondencia con lo dispuesto en el 53 Superior, y así acudir al salario mínimo legal vigente a efectos de imponer las respectivas condenas, proceder que se ajusta a la jurisprudencia de esta Sala, que atañe a que, al no allegarse prueba que permita establecer el valor exacto de la asignación salarial, no hay otro camino sino «tener como retribución devengada el salario mínimo legal mensual de la época» (CSJ SL16528-2016).

Sobre esta temática, vale la pena recordar lo dicho en sentencia CSJ SL, 7 jul. 2009, rad. 34572, en la que se expuso que: Radicación n.° 84919 SCLAJPT-10 V.00 51 […] la decisión del Tribunal de imponer las condenas con base en el salario mínimo, en modo alguno puede entenderse constitutiva de un quebranto del artículo 53 de la Carta Política, ni de una desnaturalización del principio de la primacía de la realidad allí contenido, pues, por el contrario, ante la grave deficiencia probatoria atribuible a la parte demandante, resulta sensato que, en lugar de absolver a la demandada, optara por entender que, por lo menos, el actor devengó el salario mínimo.

En ese orden de ideas, la acusación resulta fundada y, por consiguiente, el cargo prospera. Por lo expuesto, se casará la sentencia impugnada únicamente en cuanto confirmó la decisión de primer grado que negó la reliquidación del auxilio de cesantía soportada en que en virtud de lo dispuesto en la cláusula 62 de la CCT 2001-2004 procedía su congelamiento; como también en lo atinente a la negativa del Tribunal de condenar al pago de la prima de navidad por el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2012 y el 31 de diciembre de 2014, acudiendo al salario mínimo legal.

No se casa en los demás temas propuestos en la acusación. Sin costas en el recurso de casación. XVIII. SENTENCIA DE INSTANCIA En instancia sirven las consideraciones vertidas en casación, para colegir la procedencia de la reliquidación del auxilio de cesantía, razón por la cual se revocará la sentencia proferida el 28 de agosto de 2017 por el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Medellín, en cuanto negó esa súplica para en su lugar condenar al pago de la aludida prestación, Radicación n.° 84919 SCLAJPT-10 V.00 52 conforme pasa a explicarse.

Como primera medida es de indicar que la cuantificación de esa prestación debe realizarse con el sistema de liquidación retroactivo para trabajadores oficiales, de modo que los factores para liquidar la prestación son los previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, «Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional», que estableció:

ARTICULO

45. DE LOS FACTORES DE SALARIO POR LA LIQUIDACION DE CESANTIA Y PENSIONES. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a. La asignación básica mensual; b. Los gastos de representación y la prima técnica; c. Los dominicales y feriados; d. Las horas extras; e. Los auxilios de alimentación y transporte; f. La prima de Navidad; g. La bonificación por servicios prestados; h. La prima de servicios; i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k. La prima de vacaciones; l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll.

Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968. Cabe recordar que el ISS era una entidad del orden nacional y, por tanto, a sus trabajadores oficiales les eran Radicación n.° 84919 SCLAJPT-10 V.00 53 aplicables las disposiciones de ese nivel.

De acuerdo a los pagos que aparecen en la liquidación definitiva de prestaciones sociales (f.o 26), en armonía con lo señalado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, se deben tomar como factores para el cálculo del salario, los siguientes conceptos: la asignación básica y las siguientes doceavas: el auxilio de alimentación y transporte; la prima de servicios; la prima de vacaciones; y la prima de Navidad que aunque no fue percibida corresponde a los trabajadores oficiales del orden nacional y es base para el auxilio de cesantía, aunado a que esa prestación fue reconocida por el Tribunal, de allí que es necesaria su inclusión. Lo anterior totaliza $1.865.654, tal como se pasa a detallar: ÚLTIMO SALARIO DEVENGADO LEGAL Asignación básica 1.305.036 Auxilio de alimentación (1/12) 42.014 Auxilio de transporte (1/12) 40.374 Prima de navidad (1/12) 35.080 Prima de servicios (1/12) 273.455 Prima de vacaciones (1/12) 169.695 TOTAL $1.865.654 Como segunda medida, el cálculo del auxilio de cesantía retroactivo se efectúa por todo el tiempo servido, es decir, desde el 28 de junio de 1995 al 30 de marzo de 2015, que corresponde a 7113 días, incluyendo el período de diez años de congelamiento de la prestación está comprendido desde el 1 de enero de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2011, que se explica así: Radicación n.° 84919 SCLAJPT-10 V.00 54 EXTREMOS DE LA RELACIÓN LABORAL Fecha inicial 28/06/1995 Fecha final 30/03/2015 Total días 7.113 Acorde a esos elementos concernientes al salario y el número de días, la liquidación del auxilio de cesantías de forma retroactiva arroja la suma de $36.862.222.

VALOR CESANTIAS RETROACTIVAS POR TODA EL TIEMPO DE LA RELACIÓN LABORAL Fechas Días Laborados Salario Promedio Valor cesantías retroactivas Inicial Final 28/06/1995 30/03/2015 7113 $ 1.865.654 $36.862.222 Del anterior valor la Corte debe descontar los anticipos recibidos por el demandante que corresponden a $27.411.236 (f.o 26), junto con el valor que le canceló la empleadora al momento de finalizar el nexo laboral que fue por la suma de $4.823.873 (f.o 26).

Por consiguiente, se condenará a la demandada al pago del saldo equivalente a la suma de CUATRO MILLONES SEISCIENTOS VEINTISIETE MIL CIENTO TRECE PESOS ($4.627.113) por auxilio de cesantías, tal como se explica. VALOR A CANCELAR (+) Valor total de cesantías retroactivas liquidado con el último salario devengado y con 7113 días. $36.862.222 (-) Anticipos $27.411.236 (-) Cesantías canceladas a la terminación del contrato de trabajo $4.823.873 SALDO ADEUDADO POR CESANTÍA $4.627.113 No sobra recordar que el auxilio de cesantía generaba, Radicación n.° 84919 SCLAJPT-10 V.00 55 según la convención colectiva de trabajo, unos intereses extralegales, no obstante, no es viable imponer condena por este último concepto, porque como se explicó en sede casacional, se reconoce es el auxilio de cesantía legalmente establecida y no hay norma que habilite ese reconocimiento para trabajadores oficiales (CSJ SL2862-2021).

Por otra parte, en lo atinente a la prima de navidad también se revocará la decisión de primer grado en cuanto absolvió a la demandada de la cancelación de esa prestación, toda vez que es procedente su pago de conformidad a lo resuelto por el Tribunal, lo cual, no sobra decirse, está en armonía con la jurisprudencia actual de la Corte. Ahora bien, es de recordar que lo decidido por el ad quem frente a la prima de navidad, no fue objeto de reproche en la esfera casacional, lo siguiente: i) que estaba prescritas las primas que se causaron con anterioridad al 30 de junio del año 2012; ii) que el valor de esa prestación calculada entre el 1 de enero y el 31 de marzo de 2015, asciende a la cuantía de $420.965; y iii) que en el plenario no se allegó prueba del salario percibido por el demandante que permitiera su cuantificación con anterioridad al año 2015.

En ese orden de ideas, procede la Sala a establecer el valor de la prestación para el periodo lapso entre el 1 de julio de 2012 y el 31 de diciembre de 2014, teniendo como salario el mínimo legal, tal como se explicó al resolver el recurso extraordinario de casación. Radicación n.° 84919 SCLAJPT-10 V.00 56 Efectuadas las operaciones pertinentes, se adeuda por el referido interregno la suma de UN MILLÓN CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA PESOS ($1.488.850), que se discrimina así: PRIMA DE NAVIDAD Año 2012 2013 2014 Días 180 360 360 Salario $566.700 $589.500 $616.000 TOTAL $283.350 $589.500 $616.000 TOTAL $1.488.850 Finalmente, se ordenará la indexación de las sumas adeudadas, tal como lo pretendió el accionante, por razón de la pérdida de poder adquisitivo de la moneda y el derecho del actor a recibir el valor real de lo debido, con la aplicación de la siguiente fórmula: VA= VH x (IPCF/IPCI), en la cual el IPC inicial corresponde al vigente para el momento en que debió cancelar la prestación, y el IPC final al existente para momento en que efectivamente se sufrague lo adeudado.

Por lo expuesto, se revocará parcialmente la sentencia de primera instancia que absolvió del reconocimiento y pago de la reliquidación del auxilio de cesantía y de la prima de navidad, para en su lugar condenar a esas súplicas así: $4.627.113 por reliquidación del auxilio de cesantías y $1.488.850 por prima de navidad causada entre el 1 de julio de 2012 y el 31 de diciembre de 2014, valores que deberán indexarse hasta cuando se verifique su pago.

Así mismo, se confirmará en lo demás el fallo del a quo, con las modificaciones introducidas por el Tribunal y que no fueron objeto de casación. Radicación n.° 84919 SCLAJPT-10 V.00 57 No se generan costas en la alzada y las de primer grado a cargo de la demandada Fiduagraria S.A. y en favor del actor. XIX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 21 de marzo de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso seguido por CARLOS MARIO CIFUENTES SÁNCHEZ contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y FIDUAGRARIA S.A. en calidad de vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS LIQUIDADO PAR ISS, solo en cuanto negó la reliquidación del auxilio de cesantías y no impuso el pago de la prima de navidad por el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2012 y el 31 de diciembre de 2014.

NO SE CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia, se RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 28 de agosto de 2017, y en su lugar se condena al Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales -Par ISS, administrado por Radicación n.° 84919 SCLAJPT-10 V.00 58 FIDUAGRARIA S.A. al pago de las siguientes acreencias laborales: A. CUATRO MILLONES SEISCIENTOS VEINTISIETE MIL CIENTO TRECE PESOS ($4.627.113) M/CTE., por reliquidación del auxilio de cesantías.

B. UN MILLÓN CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA PESOS ($1.488.850) M/CTE., por prima de navidad causada entre el 1 de julio de 2012 y el 31 de diciembre de 2014.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la decisión del a quo, con las modificaciones introducidas por el Tribunal y que no fueron objeto de casación.

TERCERO: COSTAS como quedó dicho en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 84919 SCLAJPT-10 V.00 59