SL1690-2019 — Corte Suprema

Radicación n.° 73921 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL1690-2019 Radicación n.° 73921 Acta 16 Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso CARLOS EDUARDO MOLINA DUARTE contra la sentencia proferida el 25 de noviembre de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en el proceso ordinario que adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, trámite al cual se vinculó como litis consorte necesario al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA.

ANTECEDENTES El citado accionante promovió demanda laboral contra Colpensiones, a fin de que se declare que es responsable por no efectuar el cobro de los aportes a su empleador Inesco Ltda.; que se incluya en el cálculo del IBL «el salario base de aportes pensionales cuyas cotizaciones» no fueron satisfechas por el mencionado empleador. En consecuencia, se reliquide su pensión de vejez teniendo en cuenta el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 2 de noviembre de 2003, y se ordene el pago del retroactivo pensional debidamente indexado, los intereses de mora, lo que resulte probado extra o ultra petita y las costas del proceso.

En respaldo de sus pretensiones señaló que mediante Resolución n.º 00440 de 20 de marzo de 1997, el Sena le otorgó pensión de jubilación a partir del 16 de enero del mismo año; que dicha entidad efectuó aportes pensionales a Colpensiones para lo cual tomó como IBC el valor de la prestación jubilatoria; que es beneficiario del régimen especial de transición que consagra el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que cumplió 60 años de edad el 2 de noviembre de 2003 y completó más de 1000 semanas de cotización, razón por la cual Colpensiones mediante acto administrativo n.º 036384 le concedió pensión de vejez desde el 1.º de septiembre de 2008 con una tasa de reemplazo del 90% conforme al artículo 20 del Decreto 758 de 1990; que la demandada no le reconoció retroactivo pensional alguno, teniendo en cuenta que no se desafilió del sistema, y que su historia laboral no registra el pago de aportes pensionales por algunos periodos que laboró para Inesco Ltda. (f.º 2 a 12).

Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó que el actor es beneficiario del régimen de transición y el reconocimiento de la pensión de vejez. En su defensa, propuso la excepción previa de falta de integración del litis consorcio necesario con el Sena, y las de mérito que denominó pago, cobro de lo no debido, imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales – buena fe, falta de cumplimiento de los requisitos de ley, carencia del derecho reclamado, inexistencia de la obligación, «declarables de oficio», prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos y compensación (f.º 54 a 62).

El Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá mediante proveído de 18 de septiembre de 2012, ordenó vincular como litis consorte necesario al Sena (f.º 68 y 69) y, a través de providencia de fecha 16 de mayo de 2013, tuvo por no contestada la demanda por parte de este (f.° 180 a 181). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juzgado de conocimiento, a través de fallo de 13 de agosto de 2014, resolvió (f.° 271 a 273 cd.

N.º 2):

PRIMERO: DECLARAR que el demandante (…) tiene derecho a que se reliquide su pensión de vejez obteniendo como ingreso base de liquidación la suma de $4.588.630.29 con una tasa de reemplazo del 90% y teniendo como primera mesada pensional la suma de $4.129.767.26, a partir del 1 de junio de 2008.

SEGUNDO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción propuesta por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES respecto del retroactivo causado en los periodos de junio y julio de 2008 de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a reconocer y pagar a favor [del demandante] el retroactivo de las diferencias pensionales causadas entre la pensión otorgada y la reconocida por valor de $116.890.242.1 entre el 27 de junio de 2009 y el 31 de julio de 2014 bajo el entendido que deberá reintegrar las sumas correspondientes al mayor valor pagado por el SENA como empleador jubilante el saldo a favor del señor CARLOS EDUARDO MOLINA DUARTE (…).

CUARTO: ABSOLVER al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

QUINTO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES del concepto relativo a los intereses moratorios y las restantes pretensiones.

SEXTO: CONDENAR en costas de esta instancia a la parte demandada (…) y a favor de la parte actora (…). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de alzada que interpuso la parte demandante, y surtir el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la del a quo y absolvió a los accionados de las pretensiones incoadas por el actor, a quien grabó con costas (f.º 261 cd.

N.º 3). En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el ad quem consideró que la controversia que debía dilucidar se circunscribía a establecer si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de vejez. Para ello, dejo por sentado (i) que el Sena, mediante Resolución n.º 00440 de 1997, le reconoció al accionante una pensión vitalicia de jubilación a partir del 16 de enero de 1997 por valor de $1.098.269.00, hasta tanto reuniera los requisitos establecidos para obtener la pensión de vejez, pues de allí en adelante únicamente estaría a cargo del mayor valor si hubiere lugar a ello;

(ii) que dicha decisión fue modificada con Resolución n.º 0513 de 1998, que aumentó la mesada a la suma de $ 1.197.777, y (iii) que Colpensiones reconoció al actor pensión de vejez a través de acto administrativo n.º 036384 del 2008, con fundamento en el Decreto 758 de 1990, por ser beneficiario del régimen de transición, en cuantía inicial de $2’667.281.00 y a partir del 1.º de septiembre de 2008 -como quiera que no se encontró acreditada la desafiliación del sistema-, teniendo en cuenta un total de 1.724 semanas cotizadas y una tasa de remplazo del 90%.

A continuación, señaló que la prestación que reconoció el Sena, era de carácter compartido con la pensión de vejez que le otorgó la demandada, tal como lo establece el artículo 5.º del Acuerdo 049 de 1985, dado que se concedió después del 17 de octubre de ese mismo año y, adicionalmente, porque «la empleadora expresamente así lo indicó». Acotó que coincidía con el a quo en cuanto al retiro tácito del sistema de pensiones por parte del demandante, teniendo en cuenta la última cotización que efectuó, y la solicitud que elevó ante la convocada a juicio para el reconocimiento de la prestación, razón por la cual, era procedente el pago de la pensión de vejez a partir del 1.º de junio de 2008, en tanto el último aporte lo realizó el 31 de mayo del mismo año. Sin embargo, advirtió que en el sub judice operó el fenómeno de la prescripción respecto del retroactivo pensional correspondiente a las mesadas causadas entre el 1.º de junio y el 31 de agosto de 2008, pues desde la fecha en que se notificó la resolución de reconocimiento pensional, a la data en la que el promotor del litigio radicó la demanda -26 de junio del 2012-, trascurrieron más de 3 años sin que exista en el proceso prueba alguna de reclamación expresa por el pago de las mesadas dejadas de cancelar.

Respecto del recurso de alzada que propuso el actor, relativo a la determinación del IBL, refirió que no era dable tener como IBC del periodo cotizado por el Sena, el salario percibido en el último año de servicios si no, como en efecto se hizo, «el valor de la mesada pensional reconocida, por ser este el ingreso que realmente entró al patrimonio del pensionado».

Igualmente, frente a la inconformidad relativa a que solo se deben tener en cuenta las cotizaciones sufragadas por el Sena para obtener el IBL, trajo a colación la sentencia CSJ SL, 43623, 15 feb. 2011, que previó que el monto de la prestación se liquida con el promedio de los últimos 10 años cotizados o el de toda la vida laboral si resulta superior, este último, siempre que el afiliado haya cotizado 1.250 semanas como mínimo, tal como lo consagra el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Agregó que para el reconocimiento de la pensión se «puede tener en cuenta aportes tanto del empleador pensionante como de otros empleadores», conforme a la sentencia CSJ SL, 42802 (sin fecha) y, a continuación, llevó a cabo los cálculos aritméticos a fin de determinar el IBL más favorable a los intereses del demandante, para lo cual advirtió que «tendría en cuenta todas las semanas cotizadas a su favor (…) teniendo en cuenta la simultaneidad de semanas del Sena con las empresas de transporte Cobra Ltda., Inpahu y el Instituto de Estudios Comerciales».

Así, concluyó que el IBL se debía obtener con el promedio de los últimos 10 años de cotizaciones del demandante –por ser superior al de toda la vida laboral-, esto es, entre el 11 de abril de 1998 y el 31 de mayo de 2008, con una tasa de remplazo del 90 %, para una primera mesada pensional de $2.642.46.86, monto que –afirmó- resultaba «ligeramente inferior» al que reconoció Colpensiones; por tanto, determinó improcedente la pretendida reliquidación. En cuanto a la prestación jubilatoria que el Sena le otorgó al accionante, y de conformidad con la prueba de oficio que decretó referida a la certificación de pagos efectuados por dicha entidad, dedujo que desde el año 2008, esta cancela al actor, correctamente, el mayor valor que deriva de la compartibilidad y, que no existe ninguna diferencia a su favor.

RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso el demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, se revoque la decisión «proferida el 25 de noviembre de 2015 por el Tribunal Superior de Bogotá – Sala Laboral» y, en su lugar, «dicte una nueva sentencia que decida el recurso de apelación presentado por la parte actora contra la decisión adoptada el 13 de agosto de 2014 por el Juzgado 22 Laboral del Circuito de Bogotá».

Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación que fueron objeto de réplica. La Sala los resolverá conjuntamente con vista a la oposición, aunado a que, pese a dirigirse por vías distintas de violación, persiguen el mismo fin. CARGO PRIMERO Por la vía directa y en la modalidad de falta de aplicación le atribuye al fallo la violación de los «artículos 24, 53 y 57, Decreto 2633 de 1994, artículos 1 y 6 del Decreto 2665 de 1988, artículo 66A del CPT, artículo 10 de la Ley 153 de 1887, artículo 304 del CPC, en relación con los artículos 46, 48 y 53 de la C.N.».

Para su demostración, refiere que el Tribunal dejó de aplicar las disposiciones mencionadas y se abstuvo de responsabilizar a la accionada por no realizar cobros coactivos a los empleadores morosos, sin tener en cuenta los múltiples precedentes de la Corte Constitucional, con fuerza vinculante, que ordenan incluir tales periodos en mora a efectos de calcular el IBL, entre los que destaca el de Inesco Ltda. Sostiene que el juez de segundo grado debió aplicar el principio de consonancia a fin de resolver sobre la materia objeto del recurso de apelación. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta en la modalidad de falta de aplicación del «artículo 60 CPT y artículo 304 del CPC».

Lo anterior, debido a la comisión de los siguientes errores manifiestos de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el sentenciador de segunda instancia afirme que para calcular la pensión de vejez del demandante se incluyen los aportes pensionales realizados por el empleador INESCO LTDA. 2. No dar por demostrado, estándolo, que para calcular la pensión de vejez del demandante se deben incluir la totalidad de los aportes pensionales del empleador INESCO LTDA, tanto los que fueron pagados como los que se encuentran en mora.

En desarrollo de su acusación, aduce que el Tribunal sostuvo que la pensión de vejez del actor se calcula teniendo en cuenta los aportes pensionales que efectuaron los empleadores Cogua Ltda., Impahu, Sena e Inesco Ltda., sin especificar si los aportes de esta última «corresponden a los pagados efectivamente, los cuales se encuentran reflejados en historia laboral como también los que se encuentran en mora los cuales no están registrados en historia laboral».

Afirma que el ad quem no apreció «las hojas de cálculo de la pensión de vejez elaborada por el ad quo (sic) en cuyo resultado aritmético obtuvo un salario anual acumulado debidamente indexado por la suma de $550.635.767.26 derivando un monto pensional mensual por valor de $4.129.767.26». Asimismo, manifiesta que el Colegiado de instancia tampoco valoró el formato de relación de novedades expedida por el ISS (f.º 32 a 35) «en el que se registran los IBC sobre los cuales el empleador Inesco aportó a seguridad social en salud sin realizar aportes a pensiones del trabajador», por el lapso comprendido entre el 1.º de enero de 1997 y el mes de marzo de 2006.

Resalta que el Tribunal no justificó la razón por la cual no incluyó en la liquidación de la pensión los aportes en mora de dicho empleador, situación que lo condujo a quebrantar los artículos 60 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 304 del Código de Procedimiento Civil. Agrega que la decisión impugnada se profirió sin motivación razonada, sin justificación legal y sin análisis de las pruebas.

Finalmente, indica que el ad quem elaboró los cálculos de la pensión de vejez teniendo en cuenta los ingresos laborales devengados por el actor durante los últimos 10 años, con un salario anual indexado por valor de $357.165.593.73 lo cual arrojó como primera mesada la suma de $2.642.046.86, inferior a la que otorgó Colpensiones por $2.667.281, razón por la cual consideró improcedente acceder a las pretensiones invocadas, «siendo esta su única motivación y argumentación jurídica».

RÉPLICA CONJUNTA DE COLPENSIONES La parte accionada al oponerse a los cargos, aduce que la demanda de casación carece de técnica, pues además de la formulación errónea del alcance la impugnación, el censor propone un tema que no fue objeto del recurso de apelación, esto es, el relativo a la mora patronal de Inesco Ltda., por tanto, no puede abordarlo en sede extraordinaria.

No obstante, afirma que a fin de aplicar el artículo 24 de la Ley 100 de 1993 es obligatorio acreditar: (i) que existen periodos en mora por parte de un empleador; (ii) que la entidad de seguridad social no adelantó las acciones de cobro, y (iii) que existió vínculo laboral con el moroso durante los lapsos que reclama para que tal periodo se tenga en cuenta dentro de la densidad de cotizaciones, requisitos que, en su criterio, omitió cumplir el recurrente.

RÉPLICA DEL SENA Señala que las acusaciones contienen deficiencias técnicas insuperables, pues además de mezclar aspectos jurídicos y fácticos, el censor propone un tema que no fue objeto de alzada por parte del actor, y de ello da cuenta el fallo proferido por el ad quem en el que no se hace referencia a dicha temática, cual es la presunta mora por parte de Inesco Ltda. Resalta que la intención del impugnante al desconocer su condición de beneficiario de una pensión de jubilación convencional de carácter compartible, es evadir el cobro del retroactivo a que hubiere lugar, dado que el Sena le ha venido cancelando el total de la pensión de jubilación. CONSIDERACIONES Por no haberse desconocido en las instancias, están fuera de discusión los siguientes aspectos fácticos del proceso: (i) que el Sena mediante Resolución n.º 00440 de 20 de marzo de 1997 le reconoció al accionante pensión de jubilación de carácter compartible, a partir del 16 de enero del mismo año y por valor de $1.098.269, decisión que fue modificada mediante la Resolución n.° 0513 de 1998 a través de la cual aumentó la mesada a la suma de $1.197.777, y (ii) que Colpensiones con acto administrativo n.º 036384 el otorgó la prestación de vejez desde el 1.º de septiembre de 2008 con una tasa de reemplazo del 90% por ser beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuantía de $2.667.281 con un total de 1724 semanas, sin lugar a retroactivo pensional dado que el actor no se desafilió del sistema (f.º 13 a 16).

Dicho lo anterior, sea oportuno señalar que aun cuando la demanda extraordinaria no es un modelo a seguir, los reproches de técnica que propuso la oposición no son de recibo, pues aunque el alcance de la impugnación se formuló de manera incorrecta, en tanto el recurrente incurrió en la impropiedad de solicitarle a la Sala casar la sentencia del Tribunal y que, constituida en sede de instancia, «revoque la decisión proferida el 25 de noviembre de 2015 por el Tribunal»; lo cual no es posible, en razón a que una vez casada la decisión del ad quem, esta desaparece del mundo jurídico y no es dable revocar lo que no existe, tal deficiencia es superable, en la medida que la Sala entiende que lo pretendido es que se case la sentencia de segunda instancia para que, en sede de instancia, modifique la del a quo y acceda a las pretensiones del escrito inicial.

Tampoco acierta en cuanto a la violación del principio de consonancia, en la medida que lo relativo a la mora del empleador no es un tema nuevo, toda vez que el demandante lo propuso desde el escrito inicial, tan es así que el a quo tuvo en cuenta aquellos periodos en mora para liquidar la pensión de vejez y, en tal circunstancia, dicho aspecto no tenía por qué ser materia de apelación, en tanto, se itera, la decisión primigenia frente a tal temática le fue favorable a sus intereses.

Pues bien, el Colegiado atacado al momento de determinar el IBL más favorable al actor advirtió que «tendría en cuenta todas las semanas cotizadas a su favor (…) teniendo en cuenta la simultaneidad de semanas del Sena con las empresas de transporte Cobra Ltda., Inpahu y el Instituto de Estudios Comerciales». En ese sentido, la Corte entiende que la inconformidad de la censura se contrae a una cuestión jurídica, atinente a que el Tribunal incurrió en error al no contabilizar los aportes en mora del empleador Instituto de Estudios Comerciales Inesco Ltda., con el fin de definir la reliquidación pensional deprecada.

Así, respecto de esta situación esta Corporación ha reiterado que las administradoras de pensiones deben agotar diligente y oportunamente las gestiones de cobro ante los empleadores, de suerte que, de omitirse esta obligación, serán responsables por el pago de la prestación a que haya lugar, según la normativa aplicable; y que a efectos de contabilizar las semanas cotizadas por el afiliado en aras de la obtención de un derecho pensional, deben tenerse en cuenta las consignadas a tiempo, las pagadas extemporáneamente y las que se encuentran en mora, dada la falta de gestión de cobro por parte de la administradora a la que se encuentre vinculado.

Ello es así, en criterio de la Corte, porque la cotización al sistema de pensiones se origina con la actividad que como trabajador despliega el afiliado, de manera que los aportes son consecuencia inmediata de la prestación del servicio en cuyo pago y recaudo, tienen obligación empleadores y administradoras. En ese aspecto se refirió la jurisprudencia de esta Sala, desde hace más de una década en providencia CSJ SL 32384, 28 oct. 2008, postura que ha reiterado invariable y pacíficamente desde entonces, en las sentencias CSJ SL907-2013, CSJ SL5429-2014, CSJ SL16814-2015, CSJ SL8082-2015, CSJ SL4818-2015, CSJ SL15718-2015,CSJ SL11627-2015, CSJ SL16814-2015, CSJ SL13266-2016, CSJ SL 4952-2016, CSJ SL6469-2016, CSJ SL15980-2016, CSJ SL17488-2016, CSJ SL13877-2016, CSJ SL685-2016, CSJ SL3707-2016, CSJ SL4892-2016, CSJ SL5166-2016, CSJ SL685-2017, CSJ SL3707-2017, CSJ SL4892-2017, CSJ SL5166-2017, CSJ SL3301-2018, CSJ SL5570-2018, CSJ SL984-2019 y CSJ SL367-2019, entre otras.

En el sub judice al revisar la historia laboral así como el formato de relación de novedades que expidió Colpensiones, se encuentran no solo periodos efectivamente cotizados a partir de enero de 1995 a diciembre de 1996 sino también periodos en mora a nombre de dicho empleador desde el 1.º de enero de 1997 hasta el 31 de marzo de 2006, lapso dentro del cual cotizó de manera simultánea el Sena, excepto para los periodos de agosto y septiembre de 1999, abril de 2000 y febrero de 2003 (folio 33 y 34).

De acuerdo con dicho criterio, estima la Corte que el juez de segundo grado se equivocó en la medida que, como se vio en precedencia, solamente tuvo en cuenta las semanas cotizadas y las sufragadas de manera simultánea, más no aquellas que figuraban en mora pese a que, como se explicó, estaba obligado a incluirlas para efectos de la reliquidación pretendida.

En consecuencia, el cargo es fundado y se casará la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario. Previo a emitir la sentencia de instancia, se ordenará que por Secretaría se oficie a la empresa Instituto de Estudios Comerciales Inesco Ltda., a fin de que en el término de diez (10) días hábiles contados a partir del recibo de la respectiva comunicación, remita copia del contrato de trabajo suscrito con Carlos Eduardo Molina Duarte, de los comprobantes de pago de nómina y liquidaciones de prestaciones, de la carta de terminación del contrato de trabajo o la renuncia y las planillas de aportes, así como un certificado laboral en el que consten los extremos temporales del o los contratos de trabajo, su modalidad, cargo que desempeñó el demandante y el salario que devengó. Asimismo, se oficie a Colpensiones a fin de que remita dentro del mismo término enunciado, copia de la historia laboral del actor debidamente discriminada por todo el tiempo laborado con cada uno de los empleadores, mes por mes, incluidos los periodos efectivamente cotizados, simultáneos y en mora así como los salarios devengados.

Una vez se obtenga la documental requerida, la Secretaría de la Sala la pondrá a disposición de las partes por el término de tres (3) días, contados a partir de su recibo conforme a la parte motiva de esta providencia. Cumplido lo anterior, vuelva el expediente al Despacho para tomar la decisión que en derecho corresponda. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 25 de noviembre de 2015, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que CARLOS EDUARDO MOLINA DUARTE, adelanta contra COLPENSIONES, trámite al cual se vinculó como litis consorte necesario al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA.

Previo a emitir la sentencia de instancia, se ordena que por Secretaría se oficie a la empresa Instituto de Estudios Comerciales Inesco Ltda., a fin de que en el término de diez (10) días hábiles contados a partir del recibo de la respectiva comunicación, remita copia del contrato de trabajo suscrito con Carlos Eduardo Molina Duarte, de los comprobantes de pago de nómina y liquidaciones de prestaciones, de la carta de terminación del contrato de trabajo o la renuncia y las planillas de aportes, así como un certificado laboral en el que consten los extremos temporales del o los contratos de trabajo, su modalidad, cargo que desempeñó el demandante y el salario que devengó. Asimismo, se oficie a Colpensiones a fin de que remita dentro del mismo término enunciado, copia de la historia laboral del actor debidamente discriminada por todo el tiempo laborado con cada uno de los empleadores, mes por mes, incluidos los periodos efectivamente cotizados, simultáneos y en mora así como los salarios devengados.

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 19