SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL169-2024 Radicación n.° 98274 Acta 04 Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CHIQUINQUIRÁ CÁCERES DE MERCHÁN, contra la sentencia proferida el 26 de marzo de 2021 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y a NÉSTOR EDUARDO TORRES RODRÍGUEZ.

Téngase a la abogada Linda Tatiana Vargas Ojeda, titular de la tarjeta profesional número 287.982, como apoderada de Colpensiones. I.

ANTECEDENTES Accionó la demandante contra Colpensiones y Néstor Eduardo Torres Rodríguez, para que la primera le reconociera la pensión de sobrevivientes causada por la Radicación n.° 98274 SCLAJPT-10 V.00 2 muerte de su cónyuge a partir del 1º de abril de 2014, con la indexación del retroactivo, los intereses moratorios y las costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones sostuvo que era la esposa de Luis Alberto Merchán, quien cotizó a Colpensiones 798 semanas; que aquel falleció el 1º de abril de 2014; que el causante trabajó desde el 30 de mayo de 2004 hasta la fecha de su fallecimiento con Néstor Eduardo Torres Rodríguez, quien no efectuó las cotizaciones a la entidad pensional como le correspondía; que la pasiva negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con el argumento de que el de cujus no cotizó 50 semanas dentro de los 3 años anteriores al fallecimiento, ante lo cual afirmó que si se tuvieran en cuenta los tiempos dejados de cotizar por el empleador moroso, sí habría dejado satisfecho ese requisito.

Al contestar, Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos, aceptó la densidad de semanas cotizadas por el afiliado fallecido, y las razones por las que negó el derecho reclamado. También admitió que aquel fue trabajador de Néstor Eduardo Torres Rodríguez, pero negó que este hubiera incurrido en mora «debido a que no existió registro de cotización con dicho empleador».

Presentó las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho, cobro de lo no debido, carencia de causa para demandar, presunción de legalidad de los actos administrativos, buena fe, no configuración del derecho al pago del IPC, ni de indexación o reajuste alguno, «de intereses moratorios ni indemnización moratoria». Radicación n.° 98274 SCLAJPT-10 V.00 3 Mediante auto del 8 de junio de 2017 (f.º 74), el juzgado tuvo por no contestada la demanda por parte de Néstor Eduardo Torres Rodríguez.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 29 de julio de 2019, absolvió a los accionados de todas las pretensiones incoadas en su contra. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 26 de marzo 2022, confirmó el del a quo.

Se preguntó si Colpensiones debe cancelar la pensión de sobrevivientes a la actora. Destacó como premisas fácticas que el señor Luis Alberto Merchán Cáceres falleció el 1º de abril de 2014 (f.° 102), y que el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá conoció del proceso 11001310500420150029800, en el que profirió la sentencia del 3 de junio de 2016 por medio de la cual declaró que entre el causante y Néstor Torres Rodríguez existió un contrato de trabajo a término indefinido desde el 1º de marzo de 2010 hasta el 1º de abril de 2014.

En esa providencia, la referida unidad judicial condenó al empleador a pagar los aportes a pensión por dicho periodo sobre un salario base de 1 SMLMV, decisión que fue confirmada en segunda instancia por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 13 de septiembre de 2016 (cd f.º 90 y 91). Radicación n.° 98274 SCLAJPT-10 V.00 4 Recordó que el parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la 797 de 2003, determinó que para efectos del cómputo de las semanas se tendrá en cuenta el tiempo de servicios de los trabajadores vinculados con empleadores que, por omisión, no los afiliaron.

Explicó que en la sentencia CSJ SL1342-2019, reiterada en la SL2982-2019, la Corte Suprema de Justicia analizó el alcance de la norma citada, y adoctrinó que las consecuencias de la omisión de la afiliación y la mora en el pago de aportes son distintas, por cuanto en el primer caso procede el pago del cálculo actuarial, mientras que el segundo evento solo se genera después de una afiliación válida, caso en el cual la consecuencia consiste en tener en cuenta el periodo que la administradora no cobró. Añadió que esta Corporación estableció que ello solo procedía frente a las pensiones de jubilación o vejez, por cuanto en las de sobrevivientes e invalidez, la naturaleza del riesgo era incierto, lo que conllevaba a que el sistema optara por establecer un porcentaje de los aportes con destinación específica o a la contratación de seguros para facilitar su gestión, por cuanto el riesgo puede ocurrir en cualquier momento.

A partir de esa consideración, razonó que si el trabajador no fue debidamente afiliado, era desproporcionado condenar a la administradora a cubrir una prestación respecto de la cual no tuvo posibilidad de gestionar el riesgo, por lo que la subrogación del hecho solo se materializaba si el pago del cálculo actuarial era anterior al siniestro.

De lo contrario, sostuvo, era el empleador quien debía asumir la prestación, con cargo a su propio patrimonio. Citó las sentencias CSJ SL4103-2017 y SL913-2018. Radicación n.° 98274 SCLAJPT-10 V.00 5 Precisó que la existencia de la relación laboral entre el causante y Néstor Torres Rodríguez, desde el 1º de marzo de 2010 y hasta el 1º de abril de 2014, se declaró con posterioridad al fallecimiento del trabajador.

Por ello, al tratarse de una pensión de sobrevivientes, frente a la cual el riesgo podía acaecer en cualquier momento a diferencia de la de vejez, no era viable aplicar la regla general de ordenar a la administradora el pago de la misma, y el posterior recobro del cálculo actuarial al empleador. Concluyó: Sin que, en el presente caso, se pueda condenar al ex empleador omisivo, al pago de la pensión solicitada, ya que, se itera, en el proceso que cursó ante el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de esta ciudad, se ventilaron y decidieron todos los asuntos relacionados con la existencia de la relación laboral, así como la consecuencia por la omisión en la afiliación, condenándose al señor NÉSTOR TORRES RODRÍGUEZ, al pago del cálculo actuarial por las cotizaciones dadas de realizar en favor de (sic) causante, por lo que dicha sentencia hace tránsito a cosa juzgada y en dichas condiciones no es dable, condenar al señor TORRES RODRIGUEZ (sic), tanto al pago de la cotización, como al pago de la pensión reclamada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Chiquinquirá Cáceres de Merchán, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo, y en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

Radicación n.° 98274 SCLAJPT-10 V.00 6 Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, replicado por Colpensiones. VI. CARGO ÚNICO Por la vía directa, denuncia la interpretación errónea «de la ley 100 de 1993», y de los artículos 9 de la 797 de 2003, 48 y 53 de la CP. De manera preliminar destaca que el colegiado encontró probada la relación laboral entre el finado «y las empresas que dejaron de hacer aportes a seguridad social».

Expresa que el fallador plural de la alzada se equivocó al considerar que la referida normatividad no era aplicable para la pensión de sobrevivientes sino solo para la de vejez, pues de esa manera exigió unos requisitos que no se encuentran contemplados en la ley, y trasladó las consecuencias de la mora de los aportes al extrabajador y a su beneficiaria, siendo que no se pueden hacer distinciones entre pensión de vejez y de sobrevivientes.

Agrega que es un error interpretar que si el trabajador fallece y el empleador no ha hecho los aportes, su beneficiario no puede requerir el pago de estas cotizaciones como si fuera el causante, ni obtener las mismas consecuencias que se le aplicarían a este. También asegura que el Tribunal erró al decidir que el reconocimiento de la prestación solo podía realizarse si el cálculo actuarial hubiera sido pagado antes de la materialización del riesgo, ya que, en este caso, ello resultaba absurdo, en la medida en que, mientras el trabajador estuvo Radicación n.° 98274 SCLAJPT-10 V.00 7 vivo, se trató de ocultar su relación laboral.

VII. RÉPLICA Colpensiones defiende la interpretación del Tribunal, pues está fundada en la jurisprudencia de esta Corporación, para lo cual cita la sentencia CSJ SL1094-2022, en la que se distinguen los conceptos de mora en el pago de los aportes y la falta de afiliación. Enfatiza en que el proceso laboral en el que se condenó al empleador a pagar los aportes se tramitó después de la muerte del trabajador, razón por la cual no era factible que el Sistema General de Pensiones asumiera la prestación reclamada por la recurrente, en la medida en que dichas cotizaciones corresponderían a un tiempo posterior al infortunio.

Para soportar sus argumentos trae a colación la sentencia CSJ SL1807-2022. VIII. CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta que el cargo fue perfilado por la vía directa, no son objeto de controversia los siguientes hechos: (i) Luis Alberto Merchán Cáceres falleció el 1º de abril de 2014; (ii) Colpensiones negó la pensión de sobrevivientes a la demandante porque aquel no cotizó 50 semanas en sus últimos tres años de vida;

(iii) el afiliado fallecido laboró desde el 1º de marzo de 2010 hasta el 30 de abril de 2014 para Néstor Torres Rodríguez, quien nunca lo afilió a la seguridad social; (iv) en un proceso anterior, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 3 de junio de 2016, confirmada por el superior, declaró que entre el causante y el referido empleador existió un contrato de Radicación n.° 98274 SCLAJPT-10 V.00 8 trabajo a término indefinido desde el 1º de marzo de 2010 hasta el 1º de abril de 2014, y condenó al segundo a pagar los aportes en pensión por dicho periodo.

En ese orden de ideas, le corresponde a la Sala determinar si, para efectos de la causación de la pensión de sobrevivientes, se deben incluir los períodos cotizados por el empleador moroso con posterioridad a la subrogación del riesgo, o si, por el contrario, tales ciclos deben excluirse, dada la afiliación tardía al fondo. En la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2009 rad. 35211, reiterada en la SL1094-2022, la Corte sostuvo que si bien la afiliación y las cotizaciones hacen parte de la relación jurídica de seguridad social y tienen una íntima vinculación, son conceptos jurídicos distintos, que están llamados a producir efectos disímiles.

Por ello, la afiliación «es la puerta de acceso al sistema de seguridad social», que genera la pertenencia del afiliado al mismo y permite el surgimiento de todos los derechos y obligaciones, consagrados a su favor y a cargo de los asegurados, empleadores, administradoras o entes gestores; mientras que la cotización es solo «una de las obligaciones que emanan de la pertenencia al sistema de seguridad social, que, como ya se explicó, deriva, justamente, de la afiliación».

Se precisa lo anterior, ya que esta Corporación ha reiterado que, al concurrir las obligaciones antedichas entre los empleadores y las administradoras, su omisión no puede afectar al afiliado que cumplió con lo propio, esto es, trabajo y aporte al sistema, previamente descontado del pago mensual de su salario (CSJ SL358-2021 y SL1807-2022).

Radicación n.° 98274 SCLAJPT-10 V.00 9 Empero, esta Sala ha establecido tal criterio de interpretación únicamente para los casos en que el empleador hace tanto una afiliación como el pago de aportes extemporáneo en aras de estudiar la generación de la pensión de vejez del afiliado, pues para efectos de la prestación de invalidez o de sobrevivientes el trato ha sido diferente.

Ello es así, en la medida en que la pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, se conciben en función de diferentes criterios: la primera, a partir de la conformación de un capital y tiempo mínimo y, las dos últimas en el aseguramiento de un riesgo mientras se logra la primera. Con lo cual, los trámites de afiliación y pago de aportes extemporáneos juegan un rol diferente, pues definen si la administradora encargada ha tenido la capacidad de gestionar determinada contingencia o si, por el contrario, de lo único que se trata es de completar el monto necesario de recaudo para financiar la vejez.

Así, esta Corte ha dispuesto expresamente que, para los casos de las pensiones de invalidez o sobrevivientes -las cuales aseguran un riesgo-, es imprescindible que la convalidación de tiempos servidos y no cotizados a causa de una falta de afiliación por parte del empleador se haga con anterioridad a la configuración del hecho que da lugar al surgimiento de la prestación que, en este caso, es la muerte.

Lo que se exige es, pues, que ante la omisión de la empresa de afiliar a su trabajador y de hacer las correspondientes cotizaciones, aquella remedie la situación mediante el pago de un título pensional antes de que se estructure el riesgo de la muerte, con el ánimo de que dichos Radicación n.° 98274 SCLAJPT-10 V.00 10 ciclos sean tenidos en cuenta para el derecho prestacional, ello, sin perjuicio de los escenarios en que el empleador hizo la afiliación cuando debía, pero no el pago de los aportes, pues en ese supuesto era claro que el fondo de pensiones podía haber iniciado las acciones de cobro a que hubiera lugar y sin que tuviera que afectarse de ningún modo al afiliado.

En la sentencia CSJ SL4103-2017, reiterada en las SL21506-2017; SL4968-2020, SL1807-2022 y SL138-2022, entre otras, la Sala ilustró claramente la distinción entre las consecuencias en la incursión en mora en las cotizaciones y la ausencia de la afiliación al Sistema, frente al riesgo de vejez o de sobrevivencia. Dijo la Corte: Así las cosas, se repite, las pensiones de vejez se conciben en función de la conformación de un mínimo de capital, respecto del cual la integración de aportes del empleador omiso encuentra pleno sentido, mientras que las pensiones de sobrevivientes se conciben en función de un aseguramiento del riesgo, respecto del cual la integración de aportes no tiene la misma funcionalidad ni puede producir las mismas consecuencias.

Por esa razón, la orientación jurisprudencial que defiende el pago de cálculos actuariales y la responsabilidad de las administradoras de pensiones, a la que se hizo alusión, no puede ser irrestrictamente aplicable en tratándose de pensiones de sobrevivientes. Es por ello que, en tratándose de una prestación definida en función del aseguramiento del riesgo, como la pensión de sobrevivientes, para la Corte resulta trascendental que, antes de asumir las prestaciones correspondientes a la realización del riesgo, las entidades de seguridad social hubieran contado con la posibilidad de gestionarlo, lo que solo se logra con la afiliación oportuna del trabajador o, en subsidio, con algún trámite de convalidación de los tiempos servidos, pero con antelación a que se concrete el riesgo.

Lo contrario equivaldría a imponer una carga desproporcionada en contra de las entidades de seguridad social, que tendrían que asumir el pago completo de una pensión de sobrevivientes, por la convalidación de un tiempo mínimo e indeterminado de servicios y sin poder adoptar medidas para la gestión adecuada del riesgo, por la falta de afiliación. Así, por ejemplo, si se admitiera irrestrictamente que, ante la falta de afiliación, las administradoras de pensiones son las encargadas del pago de la pensión, se Radicación n.° 98274 SCLAJPT-10 V.00 11 llegaría a la conclusión de que el Instituto de Seguros Sociales, como administradora del régimen de prima media, debe asumir el pago de una pensión respecto de la cual: i) no tuvo conocimiento para iniciar acciones de cobro de los aportes; ii) no pudo prever y gestionar el riesgo de sobrevivientes, a través de reservas o seguros; iii) y tiene que financiar en un 100%, aun si los aportes que puede convalidar a través de título pensional no alcanzan para ello.

Con arreglo a lo anterior, para la Corte, en el caso específico de las pensiones de sobrevivientes, la subrogación del riesgo pensional en el Instituto de Seguros Sociales, por la vía de la convalidación de tiempos servidos y no cotizados, a través de cálculo actuarial, solo resulta admisible si dicho procedimiento es realizado en su integridad, antes de que se produzca el riesgo que da origen a la prestación, vale decir, la muerte.

Si ello es así, la entidad de seguridad social puede asumir y gestionar válidamente el riesgo, a través de los mecanismos y recursos establecidos legalmente para ello, mientras que, si se admitiera esa posibilidad una vez causado el riesgo, se podría dar lugar a que la entidad tenga que financiar una pensión completa, tras el pago de escasos recursos por tiempos indeterminados de servicios.

Como corolario de lo dicho, si el empleador omiso en la afiliación no realiza el trámite de convalidación de tiempos servidos, antes de la causación del riesgo de muerte, debe asumir el pago de la pensión de sobrevivientes reclamada, en aplicación de disposiciones como el artículo 8 del Decreto 1642 de 1995 y sentencias de esta Sala como la CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35211.

De esta orientación deben excluirse, eso sí, los casos en los que se ha realizado la afiliación del trabajador y la administradora de pensiones incumple las gestiones de cobro, que han recibido otro tratamiento en la jurisprudencia (Ver CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, reiterada, entre otras, en las CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622, CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839, y CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802).

En este caso, la sociedad demandada era plenamente consciente de su omisión de la afiliación de la trabajadora fallecida al Instituto de Seguros Sociales y, a pesar de que, a partir del año 1994, la Ley 100 le dio instrumentos para solucionar esa situación, de los que también era plenamente consciente, hasta antes del 1 de marzo de 2002, fecha en la que ocurrió el fallecimiento, no adelantó diligencia alguna tendiente a la convalidación de tiempos servidos, a través de cálculo actuarial, de manera que, con posterioridad a tal suceso, como ya se dijo, no resultaba admisible ese trámite, ni la elusión de su responsabilidad.

Tampoco se le podía endilgar al Instituto de Seguros Sociales alguna responsabilidad por el no cobro de los aportes, respecto de una trabajadora que ni siquiera había sido afiliada (negrillas por fuera del texto). Radicación n.° 98274 SCLAJPT-10 V.00 12 En ese orden de ideas, el Tribunal no pudo cometer dislate alguno al ajustar su decisión al criterio pacífico y reiterado de esta Corporación, pues no fue objeto de discusión en las instancias que el empleador del señor Luis Alberto Merchán Cáceres solo lo afilió e hizo los aportes derivados de su relación laboral, después de ocurrido el siniestro (la muerte), razón por la cual dichas cotizaciones no pueden ser contabilizadas para acreditar el requisito de semanas.

Así lo dijo la Corte en la sentencia CSJ SL14388- 2015, al exponer: En consonancia con lo anterior, en sentencias como las CSJ SL, 1 nov. 2011, rad. 39811; CSJ SL, 13 mar. 2013, rad. 39874; y CSJ SL, 30 abr. 2013, rad. 38587, la Corte sostenía que la consecuencia de la falta de afiliación al sistema de pensiones era que el empleador asumiera el pago de las prestaciones, en los mismos términos en los que las hubiera concedido el Instituto de Seguros Sociales.

Predicaba la Corte que «…cuando el empleador no ha cumplido su obligación de afiliar al sistema, lo que apareja que no haya efectuado el pago de las cotizaciones en pensiones, y acontezca el riesgo que aquellas protegen, le corresponde asumir la pensión, pues no es posible que se pierda el derecho pensional por la incuria de quien estaba obligado a aportar a la seguridad social integral.

En efecto, si quien estando llamado a proteger los riesgos propios de la seguridad social, a través de las cotizaciones al sistema, ni siquiera afilia al empleado, no puede exonerarse de su responsabilidad en el pago de la pensión y eso es precisamente lo que concluyó el juzgador de segundo grado al resolver la controversia, esto es, que ante la inexistencia de la afiliación en pensiones, le correspondía asumir el riesgo, dado que no lo había subrogado, y por ello no advierte esta Sala el dislate jurídico al que se hace referencia».

Lo expuesto, no comporta la afectación del derecho pensional de la actora, pues tal y como se indicó en la sentencia citada, le corresponde a dicho empleador negligente asumir el riesgo, pues no se configuró su debida subrogación. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de Radicación n.° 98274 SCLAJPT-10 V.00 13 la parte recurrente y a favor del opositor.

Se fijan como agencias en derecho la suma de cinco millones novecientos mil pesos ($5.900.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el art. 366 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el veintiséis (26) de marzo de dos mil veintiuno (2021), dentro del proceso ordinario laboral seguido por CHIQUINQUIRÁ CÁCERES DE MERCHÁN contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y NÉSTOR EDUARDO TORRES RODRÍGUEZ.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Firmado electrónicamente por: Ana María Muñoz Segura Magistrada Omar De Jesús Restrepo Ochoa Magistrado Giovanni Francisco Rodriguez Jimenez Magistrado Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: CF8942FAD934C9F9BF60663882C0B058B857FFCF89215083D587427E3821CF8E Documento generado en 2024-02-19