CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 50069 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL16898-2017 Radicación n.° 50069 Acta 13 Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARLOS PERTUZ MERCADO, contra la sentencia proferida por la Sala Quinta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 29 de octubre de 2010, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES- y el vinculado como coadyuvante, la sociedad MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. I.

ANTECEDENTES CARLOS PERTUZ MERCADO, a través de un proceso ordinario laboral, llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-, con el fin de que se le ordenara el cambio de la pensión de vejez, por la pensión especial de vejez y se le pagara el valor retroactivo correspondiente desde el momento en que cumplió la edad y el tiempo, como lo establece el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, el Decreto 1281 de 1994 y el Decreto 1530 de 1996, así como la indexación de todas las sumas y las costas del proceso (f.° 6 a 7 del cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó sus servicios mediante contrato laboral a la empresa Monómeros Colombo Venezolanos S. A., durante el periodo comprendido entre el 16 de julio de 1971 y el 30 de enero de 1994, esto es equivalente a 22 años y 4 meses continuos, en los cargos de Técnico I, Técnico II, Técnico III y Técnico Master.

Se desempeñaba como metalista en la planta 0, 2, 5, 7, 8 y área de tanques 11, NOX, 1 y 3, plantas auxiliares 12, 14, 20 y S.A.M. Afirmo que, en todo ese tiempo estuvo expuesto al factor de riesgo, porque en las diferentes plantas interconectadas de la demandada, se procesan sustancias químicas clasificadas como cancerígenas y dañinas para la salud.

Sostuvo que, presentó derecho de petición al ISS, solicitando el cambio de pensión, pero hasta la fecha no recibió ninguna clase de respuesta (f.° 2 a 6 del cuaderno principal). El ISS contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción. Frente a los hechos, manifestó que el demandante no realizaba actividades de alto riesgo, y que, de la certificación expedida por MONÓMEROS, acerca de los cargos que desempeñaba eran muy diferentes a los considerados como tal (f.° 48 a 50 del cuaderno principal).

A solicitud de la sociedad MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A., el Juzgado de conocimiento, en la audiencia del 12 de febrero de 2008, la vinculó como coadyuvante de la parte demandada (f.° 102 del cuaderno principal). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 26 de junio de 2009 (f.° 341 a 356 del cuaderno principal), decidió condenar al ISS, a reconocer y pagar la pensión especial de vejez por exposición a alto riego, a partir del 4 de septiembre de 1987, hasta el 3 de septiembre de 1997, en cuantía de $877.901, con los reajustes de ley correspondientes y absolvió a MONÓMEROS.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Quinta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al resolver la alzada formulada por el demandante y el ISS, mediante fallo del 29 de octubre de 2010 (f.° 413 a 424 del cuaderno principal), revocó la sentencia de primer grado, y en su lugar absolvió al ISS de las pretensiones incoadas en su contra.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que de la documentación allegada como pruebas al proceso, se desprende que los niveles permitidos de sustancias cancerígenas como el Benceno y el Cromo Hexavalente, eran mayores antes de 1997, año este en que fue reducida la tabla, es decir, que cuando el trabajador prestó sus servicios entre el 16 de julio de 1971 y el 30 de enero de 1994, posiblemente no estaba expuesto a límites no permitidos de las sustancias mencionadas, y que los estudios de riesgo realizados por la ARP del Seguro Social fueron realizados en septiembre de 1998, fecha posterior al tiempo que trabajó el actor, «no pudiendo inferir un efecto retroactivo al dictamen realizado sobre la base que la comprobación de tales situaciones planteadas en el dictamen, lo fueron sobre la base de la comprobación directa de las instalaciones de la empresa».

Por último, argumentó, que las normas que tienen que ver con la pensión especial de vejez por alto riesgo, como el Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 de la misma anualidad, y el Decreto 1281 de 1994, exigen una dedicación o habitualidad en tales actividades para que el trabajador sea merecedor de la mencionada pensión. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 4 a 13 del cuaderno de la Corte).

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, condene a la entidad demandada ISS de conformidad con las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación de casación, (f.° 9 a 13 del cuaderno de la Corte), el cual fue debidamente replicado y se pasará a estudiar.

CARGO ÚNICO Se acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial en forma directa por aplicación indebida de los artículos 4 y 5 del Decreto 1281 del 22 de junio de 1994, la que creó un aporte adicional del 6% sobre el aporte normal para el riesgo de vejez, precisamente para atender la pensión de vejez, reformado por los artículos 3 y 5 del Decreto 2090 de 2003, en relación con los artículos 12 y 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, artículos 14, 36, 141 de la Ley 100 de 1993, artículos 8 del Decreto 1281 de 1994, artículo 29 de la CP, artículo 8 de la Ley 153 de 1887, artículo 19 del CST, y art. 307 del CPC (f.° 9 a 13 del cuaderno de casación).

En la demostración del cargo, manifiesta, que de las pruebas que surgen del informe realizado por el Ingeniero Moisés Solano, corroborado por él mismo en su declaración, y demás documentos y testimonios, se puede determinar que sí estuvo expuesto a circunstancias que fueron riesgosas para su salud. Más adelante dice lo siguiente: […] Aunque no haya reconocido directamente, el TRIBUNAL, concluyó, por un lado, que el demandante durante su relación laboral en monómeros sí estuvo expuesto a circunstancias riesgosas para su salud, de acuerdo con las probanzas que obran en el proceso; pero por otro lado, revoca totalmente el fallo de primera instancia que había reconocido la pensión especial, es decir que niega la pensión solicitada por el actor, en virtud de que la empresa monómeros siempre cotizo (sic) para pensión simple y no para pensión especial, de acuerdo con lo dicho por la entidad demandada en la contestación de la demanda, con lo cual le da aplicación a lo establecido en los artículos 4 y 5 del decreto 1281 de 1994, disposición que se constituye en la primera legislación que regulo (sic) el pago de la cuota adicional de alto riego, reformado más tarde por los artículos 3 y 5 del decreto 2090/03.

Para concluir, manifestó que el Tribunal no dio aplicación a lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, a pesar de que esta normativa no exige la cotización especial o adicional por labor de alto riesgo. RÉPLICA El ISS, manifiesta que la demanda de casación se asemeja más a un deficiente alegato de conclusión, y que no se ajusta, en lo más mínimo, a la técnica del recurso extraordinario (f.° 32 a 36 del cuaderno de la Corte).

Seguidamente se pronunció con el siguiente argumento: […] en consecuencia, como el cargo propuesto va orientado a discutir lo relativo al presunto fundamento relacionado con el no pago de los 6 puntos adicionales, por sustracción de materia, debe desestimarse; además, como el Tribunal, por lo antes dicho, no examino ni adujo es (sic) aspecto de la cotización adicional como sustento de su fallo, mal pudo incurrir en el concepto de vulneración de la ley que en el mismo se denuncia, es decir, en la aplicación indebida de los artículos 4° y 5° del Decreto 1281 de 1994.

De otra parte, la acusación, según su sustentación, se pretendió, también. Atacar el fundamento factico probatorio que ya se precisó, y como en la proposición jurídica del mismo se expresa que “(…) la sentencia es violatoria de la ley sustancial en forma directa por aplicación indebida de los artículos 4° y 5 del decreto 1281 de junio 22 de 1994 (…), se tiene que ello no guarda consonancia con la demostración del ataque, pues la senda directa no es la adecuada para controvertir lo relativo a la falta prueba afirmada por el Tribunal, ya que tal vía únicamente permite planteamientos de derecho, y exige total conformidad del censor con la (sic deducciones fáctica probatorios del juzgador.

Por su parte, MONÓMEROS se opone también al cargo, por considerar que el casacionista incumple con la técnica que exige este recurso para la formulación de la acusación por violación de la premisa mayor, normas aplicables al caso en estudio. Igualmente, se refirió a otros yerros de la demanda de casación, como que, se le imputa al Tribunal errores que no cometió; en los cargos no se atacan la totalidad de los pilares de la decisión. En esta parte dice, dado que el sustento del fallo es que no existe prueba que acredite que el actor estuvo expuesto a sustancias cancerígenas, y que las pruebas acreditan todo lo contrario, entonces, porqué el argumento central de la sentencia recurrida es fáctico, premisa menor que sólo es suceptible de ser atacada por la vía indirecta.

Otro error, es que, por haber sido presentado por la vía directa, se aceptaron los hechos declarados por el ad quem, y esto es que el demandante no estuvo expuesto a sustancias cancerígenas. CONSIDERACIONES Se reitera una vez más que, por la naturaleza jurídica del recurso extraordinario de casación, no puede ser considerado una tercera instancia en que el recurrente pueda, a su arbitrio, exponer las inconformidades respecto a la sentencia acusada.

Por el contrario, al momento de la formulación del recurso y posterior sustentación, se le impone al recurrente el acatamiento de un mínimo de requisitos, tanto de forma como de técnica, que, al ser desconocidos, además de impedir que el fondo del debate sea abordado, lo condenan a su desestimación. Al juez de la casación, entonces le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en los artículos 87 y 90 del Código Procesal del Trabajo, los que no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Pues bien, el cargo único, puesto a consideración de la Corte, contiene grandes falencias que impiden su prosperidad tal como se muestra a continuación: a.) Con respecto al alcance de la impugnación: El alcance de la impugnación se encuentra regulado en el numeral 4° del artículo 90 del CPTSS, y se entiende como la carga del censor de determinar, con precisión y claridad, si el fallo que se acusa debe ser infirmado en su totalidad o en parte y cuál ha de ser el sentido del que deba reemplazarlo.

Al descender a la sentencia atacada, se puede otear que se solicita se case totalmente la sentencia recurrida, se revoque la misma y se acoja la petición de revocatoria parcial de la sentencia de primer grado, es decir, se crea un contrasentido al solicitar se case la sentencia totalmente y constituido en sede de instancia se revoque la del ad quem.

Esta falencia hace que, en principio, no se pueda estudiar de fondo el recurso; al respecto, así lo ha venido sosteniendo la Corte, entre otras providencias, en la CSJ AL993-2017, de la siguiente manera: […] El alcance de la impugnación no está formulado de manera apropiada, pues debe recordarse que en casación el petitum de la demanda debe hacerse con absoluta claridad y precisión, pues dada la naturaleza dispositiva de este medio de impugnación no le es posible a la Corte suponer cuál es la pretensión o pretensiones de quien recurre.

Por ello, debe el impugnante, luego de solicitar la casación total o parcial del fallo acusado, expresar cuál debe ser la decisión en sede de instancia, vale decir, si confirmar, modificar o revocar la sentencia de primer grado y, en los dos últimos eventos, señalar el sentido en que debe remplazarse, circunstancias omitidas en el presente caso, pues el recurrente presentó una confusa formulación del alcance de la impugnación, lo cual resulta extraño a la lógica y a la técnica de casación. La parte recurrente pide como alcance de la impugnación, que se case «parcialmente» la sentencia de segunda instancia, en cuanto «confirmó la de primera instancia», para que «se revoque (sic) las sentencias de primera y segunda instancia y se concedan las pretensiones de la demanda».

Como puede verse incurre en varias imprecisiones, pues de un lado, si perseguía el quiebre parcial de la sentencia de segunda instancia, debió indicar cuál es la parte de ella que intenta quebrar, pero no lo hizo así, pues simplemente solicitó la revocatoria de las sentencias de primer y segundo grado, lo cual resulta impropio, pues al anular el fallo de segunda instancia, la Corte, como tribunal de instancia, procede a revisar la sentencia del juzgado, no la del ad quem, pues esta al ser casada desaparece de la vida jurídica, por lo que no podría revocar o modificar un fallo inexistente.

Y para culminar la serie de disonancias, pide en términos generales la revocatoria de las providencias de instancia y la concesión de las pretensiones de la demanda, sin citar cuál o cuáles deben subsistir y cuáles deben desaparecer, dada la solicitud de casación parcial del fallo. b.) con respecto a la vía escogida: De ahí que, cuando se invoca un concepto de violación propio de la vía directa, para el caso de la aplicación indebida de la ley, la cual se produce cuando el sentenciador, a pesar de entenderla adecuadamente, y realizar una hermenéutica apropiada, la utiliza a un hecho no previsto por ella, la hace producir efectos distintos de los contemplados, extralimita el ámbito de su vigencia temporal o simplemente la cercena, evento en el cual, la sustentación del cargo debe, en consecuencia, ceñirse a los discernimientos de índole jurídico y en relación exclusivamente con los preceptos legales del orden sustantivo que se estime fueron vulnerados, prescindiendo en absoluto de cualquier inconformidad del recurrente con las conclusiones de hecho que haya efectuado el juzgador en el examen y apreciación de las pruebas, lo que en esta oportunidad se desconoció por completo, tal como se observa en el escrito de casación cuando se expresa por el censor, lo siguiente: Sin embargo, considerando las pruebas que surgen del informe realizado por el ingeniero MOISÉS SOLANO, corroborado por el mismo en su declaración, así como lo señalado por los testigos y lo planteado y declarado por el actor en su demanda y aceptado por la demandada en su escrito de contestación constituyen suficientes pruebas para saber que el demandante en su relación laboral estuvo expuesto a circunstancias que le fueron riesgosas para su salud. […].

De tal suerte, que al escogerse la vía jurídica, la de puro derecho, no se pueden controvertir asuntos que hacen referencia a aspectos eminentemente probatorios, como lo es el informe realizado por el ingeniero Moisés Solano y su declaración; la de los testigos; lo manifestado en la demanda, y lo aceptado en la contestación de la demanda, estudio que únicamente se puede hacer por la vía indirecta, siempre y cuando se alegue la configuración de errores de hecho en la sentencia impugnada, provenientes por la falta de apreciación o indebida valoración de una prueba calificada, y se haga la debida individualización y demostración de en qué consistió la palpable contradicción entre la inferencia fáctica del juez plural y el contenido objetivo de la prueba, lo que ni siquiera se da en el presente caso, pues el señalamiento, aparte de que se hace en la vía equivocada, se formula de manera genérica e imprecisa.

Lo anterior muestra que el recurrente, en la sustentación del cargo, crea mixtura entre aspectos de puro derecho, propios de la vía directa, y los fácticos, propios de la indirecta, senderos incompatibles entre sí. En igual sentido la Sala se expresó en sentencia CSJ SL8930-2017, en la que puso de presente: La demanda no cumple con las normas mínimas que gobiernan al recurso extraordinario de casación, razón por la que se desestimará. En efecto, el censor acusa la providencia del Tribunal por la «interpretación errónea de hecho de los artículos 488, 489 C.S.T. y 151 del C.P.T.», con lo cual mezcla la vía directa y la indirecta, conceptos incompatibles entre sí, en tanto el primero se origina por la aplicación o inaplicación de una disposición a unos supuestos fácticos frente a los cuales no existen reproches, es decir, el ataque por ese camino procede al margen de toda cuestión probatoria.

Por su parte, el embate por la vía indirecta, tiene su origen en el error de juicio realizado por el sentenciador de segundo grado, por la falta de apreciación o por la valoración errada de las pruebas relacionadas con los supuestos fácticos del juicio, debiendo orientarse a través de errores de hecho o de derecho. Además, de aceptar que el reproche se estructura por la vía jurídica, tampoco podría estudiarse el cargo, puesto que la sustentación se basa en argumentos de índole fáctico, verbigracia la errada apreciación de la reclamación administrativa y de la demanda inicial, en lo referente a las fechas de presentación para el cómputo del término prescriptivo, lo cual resulta ajeno a la senda directa escogida.

Adicionalmente, tampoco se encontraría el cargo ajustado a la técnica del recurso de casación laboral, en el evento de dársele el entendimiento de estar dirigido por la vía indirecta, pues, el concepto de vulneración formulado -interpretación errónea-, es del resorte exclusivo de la vía directa; así mismo, y si se invoca un error de hecho, es deber del recurrente enunciarlo, sin dar lugar a ningún equívoco, tarea de la que no se ocupó el recurrente.

Sumado a lo anterior, el Tribunal al momento de proferir su decisión se cimienta en aspectos facticos, tal como se extrae de la sentencia objeto de ataque, así: […] Valga resaltar, por último, que tanto la administradora de riesgos profesionales Suraptep (fl. 296), como la certificación adosada a folios 225 a 226 del expediente, dan cuenta de los cargos catalogados como de alto riesgo por exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas, en la empresa MONÓMEROS, señalando los cargos de Técnico de extracción en la planta 7 o de caprolactama, analista del laboratorio de la planta 7o de caprolactama, y el cargo de Técnico de tanques de la sección 8, y en gracia de discusión, al confrontar los mencionados cargos con los desempeñados por el actor en la aludida empresa, se evidencian que los desempeñados por este (técnico I Técnico II, técnico III, técnico Máster), son distintos.

Lo anterior para significar que no se encuentra adosados como erróneamente lo hace ver el a quo, los elementos de prueba que permitan establecer que las actividades desplegadas por el actor en la empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A., en el periodo comprendido entre el día 16 de julio de 1971, hasta el día 30 de enero de 1994, son de alto riesgo, máxime si se tiene en cuenta que en cuanto a este periodo no aparece calificación alguna en la que se deduzca que algún tipo de actividad o cargo detentado en esta empresa, fuere considerado de alto riesgo.

(f.°421 del cuaderno principal). Se continua en la parte motiva de la decisión del Tribunal, de la siguiente forma: Sea del caso señalar el concepto de la carga de la prueba, a la luz del artículo 177 del CPC que reza “Art. 177, carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, lo anterior enmarca la obligación de la parte, que alega un hecho como fundamento de su pretensión, al demostrar el mismo, y luego de hacer un estudio al material arrimado al dossier, aparece claro para esta Sala, que no se encuentra acreditado el hecho que el demandante realizaba de manera habitual dentro de la empresa MONÓMEROS actividades con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas.

(f.°422 del cuaderno principal). La Corte, al realizar el contraste entre el fallo de segundo grado y los argumentos del recurso, denota que se deja indemne, por no ser objeto de ataque todos los pilares del fallo cuestionado, específicamente el análisis de las pruebas anteriormente referenciadas y que fueron el soporte para establecer que, dentro del proceso, no existía prueba que demostrara que el censor, durante la vigencia de su relación laboral, con la empresa MONÓMEROS, estuvo expuesto a actividades de alto riesgo.

Se evoca por la Sala que su jurisprudencia es iterativa en orientar que es carga del casacionista, derruir todos los puntales del fallo atacado en casación, para pretender romper el mismo, el que se encuentra investido de la presunción de legalidad y acierto. La Corte, frente al asunto objeto de estudio, en sentencias CSJ SL9159-2017 y CSJ SL9162-2017 se expresó así: La Sala reitera el carácter extraordinario del recurso de casación, que impone al recurrente la carga de destruir todos los soportes sobre los que se encuentra construido el pronunciamiento impugnado, por manera que, de no lograrlo, la presunción de acierto y legalidad que lo ampara, permanecerá invariable y acarreará, como necesaria consecuencia, el fracaso de la impugnación. Adicionalmente, el extenso recurso omite derruir los pilares fundamentales de la decisión del Tribunal, principalmente los que tienen que ver con la falta de acreditación de vicios del consentimiento en los acuerdos conciliados o, la vulneración de derechos ciertos, indiscutibles e irrenunciables, que por no ser atacados, tienen la virtud de mantener incólume la sentencia fustigada.

Además, nótese que el ataque se torna insuficiente cuando no se cuestionan todos los sustentos probatorios de la decisión impugnada, pues aquellos que se dejan de fustigar le siguen sirviendo de sostén y por lo tanto continúan gozando de la presunción de acierto y legalidad que la caracterizan. Por lo antes anotado el cargo es inestimable.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.500.000, que deberán incluirse en la liquidación que realice el juez de primera instancia, de conformidad con el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintinueve (29) de octubre de dos mil diez (2010) por la Sala Quinta de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARLOS PERTUZ MERCADO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES- y el vinculado como coadyuvante, MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. Costas como quedó establecido en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00