CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 42344 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL16898-2014 Radicación n.° 42344 Acta 44 Bogotá, D. C., diez (10) de diciembre de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de RAFAEL GUTIÉRREZ RINCÓN, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de junio de 2009, en el juicio ordinario laboral que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y al cual fue llamado a integrar el litisconsorcio necesario la sociedad MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. – E.M.A.- I.

ANTECEDENTES El señor RAFAEL GUTIÉRREZ RINCÓN demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que fuera condenado a reconocerle el cambio de la pensión de vejez por la pensión especial de vejez, así como el retroactivo correspondiente al momento que cumplió los requisitos de edad y tiempo consagrados en el Acuerdo 049 de 1990, el Decreto 1281 de 1994 y el Decreto 1530 de 1996, junto con la indexación, los intereses moratorios, lo ultra y extra petita y las costas procesales.

Como fundamento fáctico de sus pretensiones, el demandante adujo que prestó sus servicios personales, mediante contrato de trabajo, a la empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A. – E.M.A.- durante el periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 1970 y el 30 de junio de 1994, por un tiempo total de 23 años y 9 meses continuos, desempeñándose en los cargos de Técnico III, Técnico II y Técnico Maestro; que, de igual forma, cumplió funciones de Conductor de Gerencia, en el cual era requerido que entrara al complejo industrial y percibiera los vapores y la contaminación del mismo; que la sociedad demandada era una empresa con alto grado de contaminación por el alto riesgo que manejaba en sus procesos de manejo de productos químicos peligrosos y cancerígenos para la salud humana; que mientras laboró en la demandada siempre estuvo expuesto a las actividades de alto riesgo y a las sustancias químicas tóxicas cancerígenas como el benceno y otros productos; y que presentó derecho de petición al Instituto de Seguros Sociales con la finalidad de que la pensión de vejez fuera cambiada a la prestación especial de vejez, sin que a la fecha de presentación de la demanda hubiese recibido respuesta alguna.

Al dar respuesta a la demanda (fls.50-51 del cuaderno principal), el Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció como ciertos la vinculación laboral del demandante con la empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A., los extremos de la misma, el cargo de Técnico Maestro desempeñado y la presentación del derecho de petición; consideró unos como apreciaciones; remitió otros a prueba.

Lo demás lo remitió a prueba, lo negó o dijo que no era un hecho. No propuso en su defensa excepciones de mérito. Por medio de auto de 7 de julio de 2005, el Juzgado de conocimiento dispuso la integración del litisconsorcio necesario con la Empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A., la cual, al dar contestación a la demanda (folio 102-112 del cuaderno principal), se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda y, en cuanto a los hechos, reconoció como ciertos la vinculación laboral del actor y los extremos de la misma así como la clasificación de alto riesgo de la empresa.

Negó lo demás. No propuso excepciones de mérito en su defensa. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 5 de junio de 2007 (fls. 142-148 del cuaderno principal), absolvió a las entidades demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por el demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo de 30 de junio de 2009 (fls. 210-217 del cuaderno principal), confirmó en todas sus partes el proferido por el a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que debía determinarse si el actor había estado expuesto a factores de alto riesgo para su salud, que implicara tener derecho a una pensión especial de vejez, de conformidad con el Decreto 1281 de 1994, el cual, resaltó, señalaba dentro de las actividades de alto riesgo, los trabajos con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas; que, a su vez, el artículo 2 del mismo decreto disponía que los afiliados al Sistema General de Pensiones que se hubiesen dedicado en forma permanente y por lo menos durante 500 semanas continuas o discontinuas al ejercicio de actividades de alto riesgo, tendrían derecho a la pensión especial de vejez cuando cumplieran 55 años de edad y 1000 semanas y que la edad se disminuiría un año por cada 60 semanas adicionales a las primeras 1000, sin que la misma pudiera ser inferior a 50 años; que, adicionalmente, el artículo 8 de la misma normativa establecía un régimen de transición, en virtud del cual se excluían de esta disposición a los varones que tuvieran 40 años o más y a las mujeres con más de 35 años o 15 de servicios, para quienes, el tiempo de servicio y el monto de la pensión especial de vejez, sería el establecido en la legislación anterior.

Adujo que, en el presente caso, el demandante había nacido el 14 de agosto de 1932, según la Resolución No. 007120 de 1993 de folio 8, es decir, que a la entrada en vigencia del Decreto 1281 de 1994, ya contaba con más de 40 años de edad, por lo que quedaba amparado con el régimen de transición, atrás mencionado; que, entonces, la norma aplicable era sin duda el Decreto 049 de 1990, en cuanto a la edad, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto, pues en lo demás se aplicaba el Decreto 1281 de 1994; que para la aplicación del artículo 15 del Decreto 049 de 1990, las dependencias de salud ocupacional del ISS calificarían en cada caso la actividad desarrollada, previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados o intensidad de la exposición; que, sentado lo anterior, correspondía entonces al demandante, demostrar que laboraba en una de las cuatro actividades relacionadas en la norma en forma permanente, debidamente calificado y demostrar igualmente haber cotizado más de 750 semanas, a fin de obtener derecho a esta pensión, un año antes por cada 50 semanas adicionales cotizadas.

Señaló que no se discutía dentro del proceso entonces que Monómeros Colombo Venezolanos S.A. se clasificaba entre las empresas de riesgo V; que, sin embargo, no todos los trabajadores debían clasificarse como expuestos a actividades de alto riesgo; que, de acuerdo con el documento obrante en la demanda a folio 9, la empresa certificaba que el demandante había desempeñado el cargo de Técnico Maestro, entre el 1 de septiembre de 1970 y el 30 de junio de 1994; que ese cargo también se le denominaba Técnico III y Técnico II, en el que se realizaba la labor de Conductor de Gerencia; que lo anterior se encontraba en consonancia con la declaración juramentada del demandante obrante a folio 10 y 11; que, para desvirtuar que el actor hubiese estado expuesto a sustancias altamente cancerígenas, la demandada había aportado el expediente del Director de Gestión Humana, obrante a folios 94 y 95, el cual informaba que el demandante había prestado sus servicios, desde el inicio de la relación laboral como Chofer al servicio de Presidencia y las denominaciones que se le había dado al empleo que le correspondía al escalafón de la carrera técnica de todo el personal, por lo que, resaltó, nunca estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas ni a temperaturas extremas y, en esa medida, el citado no realizó oficios de alto riesgo.

Indicó que el hecho de estar laborando para una empresa clasificada como de alto riesgo, no implicaba que todos los trabajadores estuvieran sometidos a la actividad generadora del mismo; que no se había probado que el actor hubiese estado expuesto a sustancias altamente cancerígenas, pues revisadas las pruebas allegadas, no había una sola que indicara que el demandante hubiese estado expuesto directamente a la sustancia del benceno, máxime que su oficio no lo desempeñaba en los laboratorios, ni en los departamentos de elaboración de los productos propios de la empresa; que, de este modo, correspondía al demandante probar los supuestos de hecho con los que pretendía respaldar las pretensiones de la demanda; que, de conformidad con las disposiciones generales contenidas en el régimen probatorio del C.P.C. aplicables por la remisión analógica del artículo 145 del C.P.T. y de la S.S., incumbía a las partes probar los supuestos de hecho de la demanda de forma eficaz, conducente y convincente, por cuanto toda decisión judicial debía estar respaldada en las pruebas oportunamente allegadas al plenario; que, en el presente asunto, la parte demandante no había allegado al proceso prueba alguna tendiente a demostrar lo afirmado en el libelo de la demanda, lo cual era de su incumbencia, de forma tal que debía absolverse a las demandadas de las súplicas incoadas en su contra.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, dicte una nueva que sustituya la de primer grado, en la que se ordene al Instituto de Seguros Sociales conceder al demandante la pensión especial de vejez junto con los intereses moratorios, la indexación y las costas procesales.

Con tal propósito formula siete cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por el Instituto de Seguros Sociales y, enseguida, se estudian. Para tal efecto, la Sala integrará los cargos primero y séptimo, así como el segundo, tercero, cuarto y sexto, dado que denuncian similar cuerpo normativo y mantienen la misma argumentación y finalidad entre ellos.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria “…por error in judicando, es decir error de derecho por infracción directa en la modalidad de FALTA DE APLICACIÓN del Art. 117 del decreto 2150 de 1995, en concordancia con el Art. 4 del decreto 2090 del 2003, lo que generó la aplicación indebida del artículo 15 del acuerdo 049 de 1990.» En la demostración del cargo, la censura reproduce el texto de los artículos 117 del Decreto 2150 de 1995, 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, 2 del Decreto 1281 de 1994, 4 del Decreto 2090 de 2003; que la comprobación a la exposición consagrada en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, cuya facultad era exclusiva del Ministerio del Trabajo, no constituía un requisito de actualidad, pues bastaba que se tratara de una empresa de alto riesgo para que todos los trabajadores, sin excepción alguna, estuvieran expuestos a los factores de riesgo y atados a un entorno ambiental de las empresas clasificadas como de alto riesgo; que los artículos 1 y 2 del Decreto 1281 de 1994 y 15 del Acuerdo 049 de 1990 fueron derogados por el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995, que no había sido aplicado por el Tribunal y que tan solo exigía para el reconocimiento de la pensión de vejez el hecho de haber laborado en una empresa catalogada como de alto riesgo, tal como era el caso de la demandada.

VII. CARGO SÉPTIMO Acusa la sentencia recurrida de haber cometido “…error de DERECHO, POR INFRACCIÓN INDIRECTA, EN LA MODALIDAD DE INDEBIDA APLICACIÓN DEL ART 15 DEL ACUERDO 049 DEL 90 APROBADO POR EL DECRETO 758 DEL MISMO AÑO, EN CONCORDANCIA CON EL ART 2 DEL DECRETO 1281, RELACIONADO CON EL ART 117 DEL 2150 DEL 95, LO QUE PRODUJO LA FALTA DE APLICACIÓN DEL LOS (sic) ARTS 24 del Decreto 3169 de 1964 y 51 del Decreto 3170 del mismo año”.

Dice que la anterior violación se dio como consecuencia de los siguientes errores de derecho: “1- Que en la sentencia, el Tribunal dio por probado estándolo, que el actor (sic) si (sic) realizo (sic) oficios de alto riesgo. 2- Que en la sentencia el Tribunal dio por probado sin estarlo que el actor (sic) no realizo (sic) oficios del alto riesgo”.

En la demostración del cargo, afirma que estos errores fueron cometidos por el fallador de segundo grado, en cuanto exigió la prueba contemplada en el parágrafo 1 del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, que establece la exigencia de la calificación del Instituto de Seguros Sociales, respecto de las labores desarrolladas por el trabajador, pues, resalta, esa exigencia probatoria fue derogada por el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995, de manera que, para ser beneficiario de la pensión especial, tan solo se requiere la demostración de las semanas cotizadas y del alto riesgo, frente a la cual existe libertad probatoria.

VIII. RÉPLICA El Instituto de Seguros Sociales, frente al cargo primero, estima que la censura se equivoca en cuanto a que orienta el mismo por la vía directa, alegando errores de hecho y, en cuanto al séptimo, dice que alega la configuración de errores de derecho cuando se trata de un reproche jurídico frente a la sentencia recurrida, al insistir que debía aplicarse el artículo 117 del Decreto 2150 de 1965 por cuanto el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 se encontraba derogado por el primero. IX.

CONSIDERACIONES Independientemente de las falencias técnicas de las que adolecen los cargos, lo que, en esencia, éstos plantean es que para acceder a la pensión especial de vejez se requiere laborar efectivamente en una empresa clasificada como de alto riesgo, sin que sea necesario exigir la calificación del Instituto de Seguros Sociales respecto de las labores desarrolladas por el trabajador o la comprobación a la exposición dispuesta por el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, pues, en el entendimiento de la censura, esta disposición se encontraba derogada por el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995.

Lo cierto es que, además de que la consideración del Tribunal, relativa a que para acceder a la pensión especial de vejez se requiere la acreditación de la exposición efectiva del trabajador a las sustancias cancerígenas, no comporta de ningún modo la exigencia de una prueba solemne de la misma como para edificar un error de derecho, tal como lo hace la censura, sobre el punto esta Sala se ha venido pronunciado frente a ataques idénticos en casos iguales contra las mismas entidades demandadas, en el sentido de que no basta para ser beneficiario de la pensión especial de vejez con probar la prestación de los servicios en una empresa clasificada como de alto riesgo o que maneje sustancias cancerígenas sino que resulta necesario que se demuestre que el trabajador estuvo expuesto a dichas sustancias en el ejercicio de sus funciones, exigencia que se ha encontrado predicable tanto del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 como del artículo 117 del Decreto 2150 de 1995, de forma tal que la discusión sobre la derogatoria de la primera disposición por la segunda es inane frente a la exigencia de acreditar la exposición efectiva a los factores de riesgo en el marco de ambas normatividades.

En efecto, recientemente, en la sentencia SL10031-2014, sobre esta temática particular, esta Sala dijo: “De conformidad con lo anterior, resulta claro que el Tribunal no exigió alguna prueba solemne para dar cuenta de los requisitos necesarios para tener derecho a la pensión especial de vejez, sino que infirió que lo requerido en las disposiciones que resultaban aplicables era la verdadera exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas y no el hecho genérico de laborar en una empresa catalogada como de alto riesgo.

Esa reflexión, sin duda, no lleva inmersa la reivindicación de alguna prueba solmene, que hubiera desencadenado en un error de derecho, como lo denuncia la censura, sino que se concentra en la interpretación de las normas que regulan la pensión especial de vejez por el ejercicio de actividades de alto riesgo. Aunado a lo anterior, lo cierto es que, tal y como lo señaló el Tribunal, esta Sala de la Corte ha indicado que, para poder ser beneficiario de la pensión especial de vejez, no basta con laborar en una empresa catalogada como de alto riesgo o que maneje sustancias cancerígenas, sino que resulta indispensable demostrar que el trabajador estuvo expuesto realmente a esas sustancias, por razón de las tareas que desempeñaba.

Y dicha situación es predicable respecto del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, así como del artículo 117 del Decreto 2150 de 1995, de manera que la discusión sobre la vigencia de dichas normas resulta inane. En la sentencia CSJ SL3963-2014, se dijo al respecto: La norma transcrita enlista a aquellos trabajadores que en virtud del ejercicio de ciertas actividades calificadas, pueden obtener una pensión de vejez especial, encontrándose entre éstas la exposición o manipulación de sustancias cancerígenas, que es la que afirma el actor, ocurrió al laborar en la Empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A. Al tenor de la disposición legal es inminente que el trabajador debe estar expuesto a las sustancias referidas; esa y no otra es la exégesis que deriva del parágrafo 1° transcrito en precedencia, que además consagra que para su aplicación debe existir una calificación, por las dependencias de salud ocupacional del ISS, de la actividad que desarrolla la empresa, con la debida investigación sobre los aspectos puntuales allí señalados.

Bajo esa óptica, no se vislumbra que el Tribunal haya aplicado indebidamente el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, por ser en este caso el que regula la pensión especial de vejez, como tampoco que le haya otorgado un sentido contrario, puesto que al ser el demandante beneficiario de la norma reguladora de la transición y en atención al tema que aquí se plantea, surge sin hesitación alguna que el régimen anterior es el previsto en el ya mencionado artículo 15.

Huelga aclarar, que la norma en comento se encuentra vigente y no fue derogada por el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995. Ahora, si bien la comprobación a la «verdadera» exposición a sustancias cancerígenas, como literalmente lo sostuvo el Tribunal, no es una exigencia de la norma, la labor que desempeñó el actor en las instalaciones de la demandada debe encontrarse dentro de aquellas actividades que refiere el artículo 15 del Acuerdo 049, cuestión que conlleva a la demostración del supuesto de hecho que alega, esto es que durante el tiempo que laboró para la demandada estuvo expuesto a sustancias catalogadas como cancerígenas, cuestión que según el juez de apelaciones no cumplió y que dada la vía directa por la cual se encamina el cargo es imposible de abordar.

Lo hasta aquí discurrido significa que el sentenciador de segundo grado aplicó correctamente la norma acusada, y por tanto, no cumple la censura, la demostración del yerro que le increpa. Con todo, de acuerdo con el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995 (derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003), los afiliados al Sistema General de Pensiones que se dediquen en forma permanente y por lo menos durante quinientas semanas, continuas o discontinuas, al ejercicio de las actividades de alto riesgo, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, siempre que reúnan los requisitos establecidos para ello, lo que significa que corresponde al trabajador demandante demostrar que la actividad desplegada es o fue de aquellas catalogadas como de alto riesgo, y que se ejerció de manera permanente, lo que tampoco es posible abordar por la vía jurídica por la cual se dirigió el ataque.

En tales condiciones, el Tribunal no incurrió en algún error jurídico al sostener que las normas reguladoras de la pensión especial de vejez requerían de la exposición del trabajador a sustancias cancerígenas y no simplemente que la empresa manipulara dichos productos dentro de sus procesos industriales. Los cargos son infundados. De conformidad con este criterio jurisprudencial, no pudo incurrir en ningún yerro jurídico el ad quem, en el presente asunto, al estimar que de acuerdo con el artículo 15 del Decreto 049 de 1990, es necesario que el trabajador demuestre que laboraba en una de las cuatro actividades relacionadas en dicha norma, de forma permanente y debidamente calificada por las dependencias de salud ocupacional del ISS, previa investigación sobre la habitualidad, equipos utilizados e intensidad de la exposición, de modo tal que no es suficiente con acreditar que se labora en una empresa de clasificación de alto riesgo, pues, en consideración del fallador, no todos los trabajadores se encuentran sometidos al riesgo máximo de la empresa, tal como lo pretende hacer ver la interpretación propuesta por el recurrente.

En consecuencia, los cargos resultan infundados. X. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida por ser violatoria “…en forma indirecta del Art. 117 del decreto 2150 de 1995 en concordancia con el Art. 4 del decreto 2090 del 2003 en la modalidad de falta de aplicación, lo que genero (sic) la indebida aplicación del acuerdo 049 del 90 aprobado por el decreto 758 del mismo año”.

Afirma que la anterior violación se generó como consecuencia de los siguientes errores de hecho: “1: no dar por probado estándolo que el actor (sic) trabajó en oficios de alto riesgo por exposición a sustancias cancerígenas. 2: dar por probado no estándolo que el actor (sic) no laboró en oficios de alto riesgo por exposición a sustancias cancerígenas”.

Sostiene que estos errores fácticos se cometieron por la falta de apreciación de la certificación emitida por el Instituto de Seguros Sociales, en la que se clasifica a la Empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A. como de alto riesgo, debido a la alta peligrosidad de los productos químicos que maneja y procesa. En la demostración del cargo, el censor afirma que si el Tribunal hubiera examinado el documento enunciado, habría concluido que la Empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A. brinda realmente un ambiente altamente tóxico, en el que todos los que laboran en ella están expuestos a sustancias cancerígenas, por lo cual el demandante tendría derecho a la pensión especial, de conformidad con lo previsto en el artículo 117 del Decreto 2159 de 1995, que no exige, para tales fines, más que haber laborado en una empresa catalogada como de alto riesgo.

XI. CARGO TERCERO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria “…de forma indirecta del Art. 117 del decreto 2150 de 1995, en concordancia con el art 4 del decreto 2090 del 2003 en la modalidad de falta de aplicación, lo que produjo la indebida aplicación de el (sic) Art. 15 del acuerdo 049 del 90 aprobado por el decreto 758 del 90”. En la demostración del cargo, alega la recurrente que el Tribunal incurrió en los mismos errores de hecho señalados en el segundo cargo, esta vez por la apreciación errónea de la certificación expedida por la Empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A., en la que describe los cargos u oficios desempeñados por el demandante a lo largo de los 26 años de vinculación, los cuales fueron desempeñados en los linderos de la misma, que es clasificada como de alto riesgo; que al no demostrarse que el trabajador laboró en una sede distinta de la que era utilizada para la manipulación de sustancias cancerígenas, debía tenerse por demostrado que estaba expuesto a factores de riesgo que le daban derecho a la pensión especial.

XII. CARGO CUARTO Acusa la sentencia recurrida por ser violatoria por “…infracción de forma indirecta del Art. 117 del decreto 2150 de 1995, en la modalidad de falta de aplicación, en concordancia con el art 2 y 3 del decreto 1281 del 94, y el ordinal 4 del art 1 del mismo decreto, lo que produjo la aplicación indebida de el (sic) Art. 15 del decreto 758 del 90”.

En la fundamentación del cargo, la censura sostiene que la infracción descrita se produjo como consecuencia de los mismos errores de hecho señalados en el segundo cargo, en esta ocasión por la errónea apreciación del acta de visita de los funcionarios del ISS a la empresa, en la que se concluye que las únicas actividades expuestas al benceno, eran Técnico de Extracción en la Planta 7, Analista de Laboratorio de la Planta 7 y Técnico de Tanque de la Sección 8; que el secretario general de la empresa le había formulado una consulta al Ministerio de Protección Social, respecto de los alcances del Decreto 1281 de 1994, que fue respondida por el Director Técnico de Riesgos Profesionales, a través de un oficio en el que explicó que, para obtener la pensión especial de vejez, no se requería medición alguna de sustancias peligrosas, sino que bastaba con la exposición a factores de riesgo, además de que el empleador estaba en la obligación de realizar los aportes completos, so pena de que fuera gravado con intereses moratorios; que el referido documento no contrariaba el hecho de que el demandante hubiera estado sometido a sustancias cancerígenas, por haber laborado en el mismo complejo industrial que fue catalogado como de alto riesgo, y que, por el contrario, permitía inferir que la exposición a compuestos peligrosos puede ser indirecta o puede presumirse, “…sin que sea necesario entrar a establecer si realmente lo es y menos aún en qué grado”; que bastaba con la presencia del factor de riesgo para que el actor tuviera derecho a la pensión especial de vejez, como estaba demostrado en el proceso, más aún cuando prestaba sus servicios en las mismas instalaciones en las que se manipulaban sustancias cancerígenas.

XIII. CARGO SEXTO Acusa la sentencia recurrida por haber incurrido en una “…INFRACCIÓN INDIRECTA, EN LA MODALIDAD DE FALTA DE APLICACIÓN DE LOS artículos 24 del Decreto 3169 de 1964 y 51 del Decreto 3170 del mismo año, lo que produjo la aplicación indebida del art 15 del acuerdo 049 del 90, aprobado por el decreto 758 del mismo año”. Precisa que esta infracción se produjo como consecuencia de los siguientes yerros fácticos: “1-Que el Tribunal dio por probado sin estarlo que el actor no realizo (sic) oficios de alto riesgo en la empresa MONOMEROS. 2-Que el Tribunal no dio por probado estándolo que el actor si (sic) realizo (sic) oficios de alto riesgo en la empresa monómeros”.

Señala que estos errores se originaron por la falta de apreciación de la certificación en la que consta que la Empresa Monómeros Colombo Venezolanos fue clasificada dentro del máximo riesgo, por la utilización de sustancias tóxicas y cancerígenas, dentro de sus procesos industriales. En desarrollo del cargo, arguye que la falta de valoración del referido documento, no le permitió al Tribunal “…llegar a la medula (sic) de la realidad que cobija al actor (sic), cual es que positivamente estuvo expuesto a factores de riesgo de sustancias cancerígenas durante toda su vida laboral ya que los oficios desempeñados por el (sic) fueron realizados en el mismo centro de trabajo en que la empresa MONÓMEROS, realiza su principal actividad económica que de suyo es peligrosa para la salud de todos los trabajadores de dicha empresa y por ende para la del actor (sic), lo que nos hace concluir que si el Tribunal hubiera apreciado dicha prueba hubiera concluido que el actor (sic) realizo (sic) oficios de alto riesgo y hubiera condenado al ISS, al reconocimiento de la pensión especial de vejez…” XIV.

RÉPLICA El Instituto de Seguros Sociales estima que los cargos adolecen de varios errores técnicos, el principal de ellos, que se presentan como un verdadero alegato de instancia; que el hecho de la clasificación de la empresa como de alto riesgo no significa que todos los trabajadores de la misma estuvieran sometidos a los factores de riesgo; que el actor no estuvo sometido a sustancias cancerígenas, pues desarrollaba sus labores fuera de las instalaciones del complejo industrial, dado que era Conductor de Presidencia. XV.

CONSIDERACIONES En esencia, las acusaciones de los cargos segundo, tercero, cuarto y sexto están encaminadas a demostrar que el Tribunal cometió yerros fácticos sobre diversas pruebas, con las cuales se hallaba acreditado que el demandante sí estuvo expuesto durante la relación laboral a sustancias comprobadamente cancerígenas, presupuesto para acceder a la pensión especial de vejez.

Lo primero que debe resaltar la Sala es que constituyen argumentos jurídicos, ajenos a la vía indirecta seleccionada, todos los alegatos referidos a que no se requería que el actor estuviera expuesto directamente a las sustancias cancerígenas, sino que bastaba que laborara en una empresa que, como era el caso de la demandada, las manipulara de manera permanente dentro de sus procesos industriales, lo cuales, además, fueron desestimados por la Sala al examinar los cargos primero y séptimo, por lo que a dichas consideraciones es necesario remitirse.

En lo que concierne a los cuestionamientos fácticos de los cargos, la Corte encuentra que el Tribunal no cometió ningún error con el carácter evidente, manifiesto y ostensible sobre las pruebas denunciadas en los mismos, que conduzca a infirmar la sentencia recurrida, por lo que la misma deberá mantenerse en firme, al no ser desvirtuada por la censura.

En efecto, la certificación con base en la cual la Empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A. estaba clasificada dentro de la Clase V (máximo riesgo) (fol. 20), cuya falta de valoración se acusa en los cargos segundo y sexto, nada dice frente a la situación particular del actor en el desarrollo de sus labores, pues se limita a confirmar que la empresa estaba clasificada en el riesgo Clase V, lo cual como se dijo anteriormente no es suficiente para acceder a la pensión especial de vejez, sino que es necesario demostrar que se estuvo expuesto a las sustancias comprobadamente cancerígenas en el desarrollo de las labores.

El documento en el que la empresa demandada certifica que el actor desempeñó siempre el cargo de Conductor de Presidencia (fol. 94 y 95), que se menciona como erróneamente apreciado en el tercer cargo, tampoco contiene algún elemento indicativo de que el trabajador estaba expuesto a sustancias cancerígenas y, por el contrario, establece que en la empresa «…no hay oficios de alto riesgo por exposición a altas temperaturas y solo existen los siguientes oficios de alto riesgo: Oficio: Técnico de extracción en la Planta 7 o de Caprolactama, Oficio: Analista del laboratorio de la Planta 7 de Caprolactama y Oficio: Técnico de tanques de la sección 8…», pero, tal como, se dijo, el demandante no ocupó alguno de los referidos cargos, como para endilgar un yerro fáctico cometido por el fallador de segundo grado sobre la certificación en cuestión. En cuanto al documento del acta de visita de los funcionarios del ISS a la empresa, en la que se concluye que las únicas actividades expuestas al benceno, eran Técnico de Extracción en la Planta 7, Analista de Laboratorio de la Planta 7 y Técnico de Tanque de la Sección 8, lo cierto es que el Tribunal no lo valoró, por haber sido allegado al plenario una vez se cerró el debate probatorio, con la presentación del recurso de apelación de la demandante, de modo tal que sobre el mismo no pudo el fallador cometer yerro fáctico alguno y esta Sala tampoco podría entrar a analizarlo.

Y, en cuanto a las afirmaciones de la censura, relativas a que la empresa funcionaba en un ambiente altamente tóxico que afectaba a todos los trabajadores, para la Sala constituyen meras afirmaciones, sin ningún respaldo probatorio y sin los análisis técnicos respectivos y necesarios, de forma tal que no pudo haberse equivocado el Tribunal cuando consideró que no se había demostrado que el demandante hubiera estado expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas en el desarrollo de sus labores.

Por lo anteriormente señalado, los cargos propuestos por el recurrente son infundados. XVI. QUINTO CARGO Acusa la sentencia recurrida de haber cometido un “…error in judicando, es decir error de derecho por INFRACCIÓN DIRECTA, en la MODALIDAD DE FALTA DE APLICACIÓN DE los artículos 24 del Decreto 3169 de 1964 y 51 del decreto 3170 del mismo año, lo que produjo la indebida aplicación del art 15 del acuerdo 049 del 90 aprobado por el Decreto 758 del mismo año”.

En el desarrollo del cargo, aduce la censura que la clasificación de una empresa dentro de una determinada clase y grado de riesgo no puede ser diferenciada, en función de la existencia de empleados administrativos, a pesar de que estén sometidos a un menor riesgo, a menos de que desarrollen sus labores en sitios de trabajo diferentes, que no es lo que sucede en este caso, pues la Empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A. tenía una sola actividad económica que desarrollaba en las mismas instalaciones en las que se desempeñó el demandante y que si el Tribunal hubiera aplicado las disposiciones incluidas dentro de la proposición jurídica, habría concluido que el actor tenía derecho a la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo.

XVII. RÉPLICA El Instituto de Seguros Sociales advierte que el cargo adolece de varios errores técnicos, entre ellos, el que constituye un verdadero alegato de instancia, al mezclar aspectos fácticos y jurídicos, lo cual no puede realizarse en sede del recurso de casación de manera discriminada, además de que confunde las actividades de alto riesgo en pensiones con la clase de riesgo V en el Sistema de Riesgos Profesionales.

XVIII. CONSIDERACIONES Tal como lo resalta la oposición, la censura confunde inapropiadamente las reglas aplicables a la clasificación de una determinada empresa dentro de las clases de riesgo identificadas por el Sistema General de Riesgos Profesionales, con el hecho de que un trabajador desarrolle efectivamente alguna de las labores que la ley califica como de alto riesgo.

De conformidad con las consideraciones efectuadas al primer y séptimo cargos, no por el hecho de que una empresa sea clasificada como de alto riesgo, dentro del sistema de riesgos profesionales, se puede predicar que todos sus trabajadores ejerzan actividades de alto riesgo, pues se trata de dos conceptos con tratamientos y consecuencias diferentes.

En ese sentido, nada impide que una empresa sea catalogada como de alto riesgo y que, como la demandada, al mismo tiempo, mantenga trabajadores que desempeñan labores ajenas al alto riesgo para la salud, como es el caso de las secretarías y otros cargos administrativos. Por esta razón, el Tribunal no incurrió en ninguna infracción de las normas incluidas dentro de la proposición jurídica, pues ciertamente el demandante estaba en la obligación de demostrar que estaba expuesto a sustancias cancerígenas, a pesar de que la empresa demandada hubiera sido clasificada en el sistema de riesgos profesionales como de alto riesgo.

Lo anterior es suficiente para desestimar el cargo propuesto por la censura. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente y favor del Instituto de Seguros Sociales. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones ciento cincuenta mil ($3.150.000) pesos. XIX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de junio de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RAFAEL GUTIÉRREZ RINCÓN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y al cual fue llamado a integrar el litisconsorcio necesario la sociedad MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. – E.M.A.- Las costas en el recurso extraordinario están a cargo de la recurrente y a favor del Instituto de Seguros Sociales.

Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones ciento cincuenta mil ($3.150.000) pesos. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 26