CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 58252 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL16897-2017 Radicación n.° 58252 Acta 13 Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ISNARDO ACEVEDO FRIAS, contra la sentencia proferida el 13 de julio de 2012, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. En atención al memorial de folios 28 y 29 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy en liquidación, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, de conformidad con lo previsto en el art. 35 del Decreto 2013/2012, en armonía con el art. 60 del CPC, hoy 68 del CGP, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del art. 145 del CPT y SS.

ANTECEDENTES ISNARDO ACEVEDO FRIAS, llamó a juicio a INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy COLPENSIONES, con el fin de que se condene a reliquidar la pensión de vejez, con base en los salarios actualizados de toda la vida laboral al año 2010 « que arroja un IBL de $2.691.716., aplicando una tasa de remplazo del 90% y se conceda en cuantía de $2.422.545», a partir del 1° de junio de 2010; se cancele el retroactivo sobre el mayor valor hasta el momento de su reconocimiento y pago efectivo, intereses moratorios contemplados en la Ley 100 de 1993 e indexación (f.° 23 del cuaderno principal).

Como fundamento a sus peticiones afirmó que nació el 8 de abril de 1950; que el ISS, mediante Resolución n.° 110074 de 10 de junio de 2010, le reconoció la pensión de vejez a partir del 1° de junio de 2010 con fundamento en el Decreto 758 de 1990; que liquidó la pensión de vejez teniendo como base 1640 semanas; que el ingreso base de liquidación arrojó una suma de $1.911.746; que se le aplicó una tasa de remplazo del 90%, la cual proyectó una mesada de $1.720.572; indicó que la administradora de pensiones calculó el IBL con el promedio de los 10 últimos años y no sobre toda la vida laboral; que el 29 de septiembre de 2010 presentó revocatoria directa contra la resolución de reconocimiento pensional y en el que reclamó la reliquidación de la mesada y el ISS, mediante acto administrativo n.° 005583 del 24 de febrero de 2010, negó la reliquidación solicitada (f.° 22 a 23 del cuaderno principal).

El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, al contestar la demanda se opuso a todas y cada una de las pretensiones; en cuanto a los hechos aceptó la fecha de nacimiento, el reconocimiento de la pensión de vejez, el IBL calculado, la tasa de remplazo aplicada, el valor de la mesada, la fecha de reconocimiento de la pensión; y negó la solicitud de reliquidación alegando que la misma no realizó ningún reclamo expreso (f.° 30 a 35 del cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 34 Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 15 de mayo de 2012, condenó al ISS de la siguiente manera (f.° 113 a 116 del cuaderno principal):

PRIMERO: CONDENAR al INSTITUTO DEL SEGUROS SOCIAL al pago de una pensión de vejez a favor del demandante, en cuantía inicial de $2.321.227.03 a partir de junio de 2010, la cual deberá ser reajustada con los incrementos de ley y además se ordenará el pago de las diferencias (sic) resultantes entre la mesada aquí reconocida y la concedida por el Instituto de Seguros Social.

SEGUNDO: SE DECLARA no probada la excepción de prescripción formulada por la demandada.

TERCERO: en esta instancia las costas corren a cargo de la demandada. Como valor de agencias en derecho, se fija la suma de $ 200.000 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo del 13 de julio de 2012 revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda e impuso costas a la demandante en primera instancia (f.° 122 cuaderno principal).

Expuso que, se ha determinado que cuando se es beneficiario del régimen de transición y es procedente la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, el IBL a aplicar es el contemplado en dicha norma, tal y como lo han manifestado el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, en varios de sus pronunciamientos, sin embargo, al haber total anuencia de las partes en que la norma aplicable para obtener el IBL es la Ley 100 de 1993 según el criterio la Corte Suprema de Justicia, analizó las peticiones con dicha normativa en virtud de los principios de la congruencia y consonancia. En lo que interesa al recurso de casación, el Tribunal razonó, que IBL de aquellos beneficiarios del régimen de transición en cuanto a la hermenéutica del inciso 3 del art. 36 de la ley 100 de 1993 y el 21 del mismo estatuto, disponen dos grupos de personas a saber: primero, quienes al 1° de abril de 1994 les faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho, y segundo quienes a la misma fecha le faltaban más de 10 años para el mismo efecto.

Bajo esos razonamientos, concluyó que al cumplir el actor la edad exigida el 8 de abril de 2010, y al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el 1° de abril de 1994, le faltaban 16 años para acceder a la pensión, es decir, hacia parte del segundo de los grupos mencionados; para tal efecto, adujo que el IBL debe liquidarse de conformidad con el artículo 21 de la ley 100 de 1993 es decir, el promedio de los 10 últimos años o si cumple 1250 semanas el promedio de lo devengado durante toda la vida laboral (Cd a f.° 122 del cuaderno principal).

En lo que refiere a los cálculos matemáticos, adujo: Una vez efectuadas las operaciones aritméticas respectivas, con la ayuda del grupo liquidador creado por el consejo superior de la judicatura, cuyo trabajo se anexa al expediente y hace parte de esta sentencia, la Sala logró establecer que calculando el IBL con base en los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, resultaría una mesada, un ingreso base de $857.707 y al aplicarle la tasa de reemplazo del 90% la mesada pensional del actor habría ascendido únicamente a la suma de $771.936; al efectuar el cálculo del IBL con todos los salarios cotizados por el actor debidamente actualizados al año 2010 se pudo establecer que la mesada pensional otorgada por la demandada es correcta y que la demandada si tomo en cuenta la totalidad de las cotizaciones efectuadas por el actor; en consecuencia, estima la Sala, a diferencia de lo que hizo el a quo que el actor no tiene derecho a la reliquidación de su mesada pensional ni al pago de los intereses moratorios pretendidos, por cuanto la demandada efectuó una correcta liquidación de la pensión de vejez.

Por ello resulta forzoso revocar el fallo apelado. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 5 a 11 cuaderno de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte Suprema de Justicia: PRIMERO CASE TOTALMENTE la sentencia emanada por la Sala Laboral del Distrito Superior de Bogotá del 12 de Julio de 2012;

SEGUNDO REVOQUE EN SU TOTALIDAD Y TERCRO (sic) se ubique en sede de instancia y dicte sentencia ordenando y condenando a lo solicitado en la parte petitoria de la demanda. Es decir, condenando al ISS a la reliquidación de la mesada pensional del actor, teniendo en cuenta los salarios base de cotización de toda la vida laboral actualizada al año 2010, junto con el retroactivo correspondiente y los intereses moratorios.

Con tal propósito y por la causal primera de casación, formula un cargo por la vía indirecta, replicado oportunamente (f.° 8 del cuaderno de la Corte). VI. CARGO ÚNICO Se formuló en los siguientes términos: Acuso las sentencias recurridas por la causal primera de casación laboral del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral modificada por el artículo 60 del decreto reglamentario 528 de 1964, por ser la sentencia acusada violatorias de la ley sustancial, a través de la vía indirecta por ERROR DE HECHO por DESCONOCER POR COMPLETO, por un lado la HISTORIA LABORAL aportada por el ISS en el expediente administrativo, la cual reposa en los folios 46 al 52, folios 70 al 73 y folios 86, por el otro lado LA LIQUIDACION QUE CALCULA EL INGRESO BASE DE LIQUIDACION DE LOS APORTES DE TODA LA VIDA LABORAL DEL DEMANDANTE, realizada por el GRUPO LIQUIDADOR de la DIRECCION EJECUTIVA SECCIONAL ADMINISTRATIVA JUDICIAL DE BOGOTA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA QUE EL MISMO TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA SALA LABORAL, le solicito a través de su magistrada ponente CARMEN ELISA GENECO MENDOZA, A DICHA SECCIONAL, la cual reposa en los folios 125 a 133 del expediente y esta se apoyó en la información de aportes que contiene la historia laboral mencionada anteriormente, desconociendo estos documentos por completo de forma increíble, conllevando a violar los (sic) artículo 36 inciso 3 de la Ley (sic) 100 de 1993.

En la demostración del cargo, aduce que el sentenciador falló bajo los evidentes errores de hecho, justificados en los siguientes tres pasos:

1. ETAPA EN QUE RELACIONÓ EL ERROR Y ACREDITÓ LAS PRUEBAS QUE DESCONOCIÓ EL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA SALA LABORAL. El juzgador de segunda instancia absuelve a la entidad demandada por no contemplar y desconocer por completo las siguientes pruebas documentales: I. La prueba documental autentica ( prueba calificada ) HISTORIA LABORAL aportada por la entidad demandada en el expediente administrativo y que ubicada en el expediente judicial: · En los folios 46, al 52, 70 al 73 y folio 86.

II. La prueba documental autentica ( prueba calificada ) RESOLUCION No 110074 del 2010610, aportada en la demanda como prueba documental ubicada en el expediente judicial: · En los folios 9 y 10. Y esta misma prueba fue aportada por parte de la entidad demandada en el expediente administrativo, ubicado en el expediente judicial: · En los folios 65 y 66.

III.LIQUIDACION DEL GRUPO LIQUIDADOR DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA. Esta liquidación fue solicitada por el Tribunal Superior de Bogotá Sala Laboral a través de la magistrada ponente la Dra. CARMEN ELISA GENECO MENDOZA allegada en el expediente a los folios 125 a 133.

2. ETAPA EN QUE ACREDITÓ A ESTA HONORABLE CORTE CUAL ES EL ERROR Y EXPLICAR EL MISMO. El error es el desconocimiento total de lo plasmado, primero en la resolución No. 110074 del 20100610 emitida por el ISS, la cual otorga una mesada pensional de $ 1.720.572 a partir del 01 de junio de 2010, segundo en lo plasmado en la liquidación emitida por el grupo liquidador del Consejo Superior de la Judicatura Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá que establece que el valor de la primera mesada sería de $ 1.741.527 y tercero, desconociendo de paso la historia laboral aportada por la entidad demandada y que reposa en los folios 46 a 52, 70 a 73 y 86 del expediente judicial, pues en estas historias laborales se apoyó el grupo liquidador y si observamos esta liquidación arroja una mesada pensional más alta que la reconocida por el ISS en un valor de $20.955.

Iniciemos a demostrar el desconocimiento total que hizo el juzgador de segunda instancia respecto de la historia laboral: 1. Historias laborales aportadas al expediente. Estas historias laborales reposan en el expediente en los folios 46 al 52 del 70 a 73 y del folio 86 que proviene como fiel copia tomada del original que reposa en el expediente administrativo que tiene en su poder la demandada y lo aportó al proceso, los aportes que contienen estas historias desde el año 1972 al año de 2006 permiten establecer que el IBL de mi poderdante es de $ 1.935. 030, que aplicada la tasa de remplazo del 90% su mesada pensional inicial sería de 1.741.527, superior a la otorgada por el ISS. 2.

Resolución No. 110074 del 20100610. Emitida por el ISS Esta prueba es aportada en la demanda como prueba documental ubicada en el expediente judicial en los folios 9 y 10 de igual forma fue aportada por la entidad demandada en el expediente administrativo, ubicado en el expediente judicial en los folios 65 y 66 y en esta prueba se establece por el ISS que mi poderdante el señor ISNARDO ACEVEDO FRIAS la liquidación de su mesada pensional se realizó con 1.640 semanas sobre un IBL de $ 1.911.746, que aplicándole una tasa de reemplazo arrojaría una mesada de 1.720.572, la cual si miramos respecto a la mesada realizada con toda la vida laboral por el grupo liquidador es inferior en la suma de $20.955., lo cual el tribunal no observo.

3. LIQUIDACIÓN DEL GRUPO LIQUIDADOR DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA. Esta liquidación fue solicitada por el Tribunal Superior de Bogotá Sala Laboral a través de la magistrada ponente la Dra. CARMEN ELISA GENECO MENDOZA allegadas en el expediente a los folios 125 a 133 y está (sic) liquidación es el claro reflejo que la liquidación que realizo el ISS es inferior a la mesada que realmente tiene derecho mi poderdante, ya que la misma contiene todos los aportes realizados por mi poderdante durante toda su vida laboral, desde el 20 de marzo de 1972 hasta el 31 de mayo de 2006 y estos aportes fueron tomados por el grupo liquidador de las historias laborales que reposaban en el expediente judicial, así lo expresa este grupo en la liquidación en el folio 133 en el ítem de fuente señala que se apoyó en los folios 46 al 52 70 al 73 y 86 del proceso y si observamos estos folios, son las historias laborales de mi poderdante y promediado todos estos aportes el INGRESO BASE DE LIQUIDACION es de $ 1.935.030, al cual se le aplica una tasa de remplazo del 90% arroja una primera mesada de $ 1.741.527., repito superior en $ 20.955, a la otorgada por el Instituto de los Seguros Sociales, pero que según el criterio del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá la mesada es igual a la otorgada por el ISS por eso la mesada pensional es correcta.

VII. RÉPLICA En oposición a la demanda de casación, alude el ISS que el recurso, en primera medida, no indica, concretamente cuál es el error de hecho en que incurrió el Tribunal; y en segundo término, que las pruebas relacionadas como no apreciadas, si fueron valoradas por el juez de segunda instancia. Frente al yerro sobre la supuesta omisión de valoración de la liquidación del grupo del liquidador del Consejo Superior de la Judicatura, le confiere el censor categoría de prueba, connotación de la cual carece, pues no fue decretada, ni incorporada al proceso como providencia alguna, y que en caso que se admitiera como tal, tendría un tratamiento de prueba pericial.

VII. CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, la demanda de casación debe contener una ritualidad, compuesta de una serie de requisitos, que, desde el punto de vista formal, son imprescindibles para que la Sala pueda proceder a la revisión del fallo impugnado. Es más, debe distinguir con precisión los sujetos del proceso; indicar la sentencia atacada; narrar resumidamente los hechos del litigio y exponer clara y coherentemente el alcance de su impugnación; es indispensable que el casacioncita exponga los motivos del recurso, manifestando el precepto legal sustantivo de orden nacional que considere violado y de donde proviene tal violación, esto es, si lo fue por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea; y en el evento que estime que la infracción obedeció, ya sea por error de hecho o de derecho al apreciar pruebas, está en la obligación de discriminar y expresar la clase de error que estima se cometió. Ello, sin perjuicio que, en ocasiones, a pesar de la debilidad técnica en la proposición de los cargos y en el alcance de la impugnación, la Corte la pueda dar por superada acudiendo a la interpretación de la pretensión, conjugándola con los hechos en que funda los motivos de casación, más no reemplazando al accionante en su carga procesal de argumentar y sustentar el recurso.

Cuando no se puede pasar por alto esa falta de técnica, el recurso resulta inestimable. Le asiste razón al opositor en cuanto a los reparos de orden técnico que le hace al alcance de la impugnación. Tales falencias son: a.- Al fijar el alcance de la impugnación, cometió el recurrente una imprecisión, en la medida que solicita que esta Corporación case la sentencia del Tribunal y posteriormente la revoque, cuando es sabido que al quebrarse la sentencia, la misma deja de existir y es improcedente su revocatoria porque deja de existir.

Por otra parte, omite el recurrente, qué hacer con la sentencia de primera instancia, si bien solicita que salgan airosas las pretensiones de la demanda, lo cierto, es que su deber es indicar si lo requerido es, que se confirme, modifique o revoque la providencia de primer grado; así lo ha venido sosteniendo la Corte, entre otras providencias, en la CSJ AL993-2017, de la siguiente manera: […] El alcance de la impugnación no está formulado de manera apropiada, pues debe recordarse que en casación el petitum de la demanda debe hacerse con absoluta claridad y precisión, pues dada la naturaleza dispositiva de este medio de impugnación no le es posible a la Corte suponer cuál es la pretensión o pretensiones de quien recurre.

Por ello, debe el impugnante, luego de solicitar la casación total o parcial del fallo acusado, expresar cuál debe ser la decisión en sede de instancia, vale decir, si confirmar, modificar o revocar la sentencia de primer grado y, en los dos últimos eventos, señalar el sentido en que debe remplazarse, circunstancias omitidas en el presente caso, pues el recurrente presentó una confusa formulación del alcance de la impugnación, lo cual resulta extraño a la lógica y a la técnica de casación. La parte recurrente pide como alcance de la impugnación, que se case «parcialmente» la sentencia de segunda instancia, en cuanto «confirmó la de primera instancia», para que «se revoque (sic) las sentencias de primera y segunda instancia y se concedan las pretensiones de la demanda».

Como puede verse incurre en varias imprecisiones, pues de un lado, si perseguía el quiebre parcial de la sentencia de segunda instancia, debió indicar cuál es la parte de ella que intenta quebrar, pero no lo hizo así, pues simplemente solicitó la revocatoria de las sentencias de primer y segundo grado, lo cual resulta impropio, pues al anular el fallo de segunda instancia, la Corte, como tribunal de instancia, procede a revisar la sentencia del juzgado, no la del ad quem, pues esta al ser casada desaparece de la vida jurídica, por lo que no podría revocar o modificar un fallo inexistente.

Y para culminar la serie de disonancias, pide en términos generales la revocatoria de las providencias de instancia y la concesión de las pretensiones de la demanda, sin citar cuál o cuáles deben subsistir y cuáles deben desaparecer, dada la solicitud de casación parcial del fallo. Por las anteriores incongruencias, se impide la estimación de la demanda. […] b.- El cargo lo enfoca por la vía indirecta, sin precisar la modalidad de violación; sin embargo, la Corte viene determinando que cuando se omite este aspecto, ha de entenderse el quebranto por aplicación indebida, por ser éste el único que puede darse a través del material probatorio.

No obstante lo anterior, el recurrente omitió precisar cuál o cuáles fueron los aparentes yerros fácticos atribuidos al juzgador que hicieron aplicar indebidamente el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y no es suficiente citar las pruebas consideradas equivocadamente apreciadas o dejadas de apreciar, pues la legislación y la reiterada jurisprudencia son insistente en exponer, que cuando se oriente un cargo por la vía indirecta requiere la enunciación de los yerros atribuidos al ad quem; lo contrario significa incumplimiento con el requisito contemplado en el literal b), numeral 5 del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Sobre el particular la Corte en la sentencia citada últimamente CSJ SL12300-2017, dijo: […] Cuando el cargo se encamina por la vía de los hechos, como aquí ocurre, el censor tiene la carga de acreditar de manera razonada la concreta equivocación en que incurrió la colegiatura en el análisis y valoración de los medios de convicción y su incidencia para trastocar la conclusión, que lo llevó a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia lo que sí lo está, yerros que surgen a raíz de la equivocada valoración o falta de apreciación de la prueba calificada, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial.

En el presente asunto, a mas que no se indica el concepto de vulneración de la ley, para el caso la aplicación indebida, se observa que el desarrollo del cargo también es inadecuado a la luz de lo dispuesto en el literal b) del numeral 5 del artículo 90 ibídem, según el cual debe expresarse «qué clase de error se cometió», sin embargo, el recurrente no precisa con claridad qué tipo de yerros se presentaron, es así que no formula en específico algún desatino con el carácter de ostensible.

Ahora bien, la censura se refiere a pruebas, pero no a los yerros fácticos y, por consiguiente, confunde el error de hecho con la fuente o causa que lo pueda originar. Ello sin dejar de lado que tampoco realiza el análisis razonado y crítico de los eventuales desaciertos, debidamente singularizados que tengan relación con la prueba que denuncia como erróneamente valorada, ni indicó la conclusión a la que se debió arribar, ni su incidencia en el quebrantamiento de la ley sustancial. […] c) Agréguese también que, pese a indicar el recurrente algunos medios de convicción como no apreciados, lo cierto es que no precisa cuál o cuáles fueron los particulares errores en que incurrió el Tribunal, al omitir la valoración respecto de cada uno de ellos, pues solo expuso su criterio sobre lo que ellos prueban como si se tratara de un alegato de instancia, ya que ha sido criterio de esta Sala, que no solo basta señalar el error sino demostrar el mismo.

Así las cosas, dado que la demanda presenta fallas insuperables en la técnica exigida para el recurso extraordinario, no queda otro camino que desestimar los cargos planteados. Como consecuencia del fracaso del recurso propuesto, las costas quedan a cargo de la parte demandante y a favor de la opositora. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.500.000 que se incluirán en la oportunidad señalada en el artículo 366 del CGP.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el trece (13) de julio de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ISNARDO ACEVEDO FRIAS contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, sucedida procesalmente por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00