CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 58447 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL16889-2015 Radicación n.° 58.447 Acta 036 Bogotá, D. C., catorce (14) de octubre de dos mil quince (2015). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá- Sala de Descongestión-, el 30 de noviembre de 2011, dentro del proceso que promovió LUIS ERNESTO ROZO GELVES contra el recurrente y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, vinculado como litis consorcio necesario.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, Luis Ernesto Rozo Gelves demandó al Banco Popular S.A., para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación a partir del 20 de septiembre de 2008, con actualización del salario base de liquidación por el tiempo comprendido entre la fecha de retiro del servicio y aquella en la cual cumplió la edad de 55 años, junto con los intereses moratorios o en su defecto la indexación de las sumas adeudadas por concepto de mesadas desde su exigibilidad hasta su pago.

Así como a no descontarle las cotizaciones por salud retroactivas. Fundamentó sus pretensiones en que el banco realizó cotizaciones al ISS por los riesgos de IVM de sus trabajadores, liquidadas sobre el sueldo fijo, omitiendo efectuar tal obligación sobre el salario promedio de todos los pagos que constituían factor salarial; que en julio de 1994, el banco y el ISS, firmaron un ‘Acuerdo de Pago de un Capital Constitutivo’, en el que se reconoció que la entidad bancaria no realizó correctamente las cotizaciones, como lo disponía el artículo 19 del Decreto 3036 de 1989; que con ocasión de tal situación el banco canceló al ISS la suma aproximada de $824.000.000, para resarcir ese menor valor cotizado, comprometiéndose el ente asegurador a ajustar el monto de las pensiones de invalidez, vejez y muerte, sin que así se hubiere cumplido; que los componentes salariales tomados para liquidar las cesantías eran los mismos que se tomaban para liquidar la pensiones de jubilación; que los pagos que concretamente se le realizaron en el último año de servicios y que constituyen factor salarial, el banco los tomó para liquidar sus cesantías y coinciden con los estipulados en los artículos 127, 128, 129 y 130 del C.S.T y en la Convención Colectiva de Trabajo que inició su vigencia en el año 1982; que el banco de manera unilateral viene deduciendo el valor de cotizaciones retroactivas por concepto de salud, del monto de las condenas que le son impuestas, alterando así las decisiones judiciales y las prohibiciones dispuestas en las Circulares de la Procuraduría General de la Nación; que laboró al servicio del banco demandado en calidad de trabajador oficial desde el 28 de mayo de 1976 hasta el 28 de mayo de 1998, por espacio de 20 años y 4 meses; que cumplió 55 años de edad el 28 de septiembre de 2008; que al momento del retiro la entidad bancaria le canceló toda clase de prestaciones finales, determinando para tal efecto y como salario promedio devengado en el último año de servicios, «la cuantía que registra la liquidación del contrato de trabajo», y que reclamó el pago de las mismas pretensiones planteadas en la demanda, a lo que se opuso el banco.

El Banco demandado se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó el cumplimiento de los 55 años de edad, la reclamación administrativa y su negación, aduciendo en su defensa que contaba con argumentos para no acceder a sus peticiones, tal como en su momento se lo había hecho saber al actor. Propuso las excepciones de inepta demanda, prescripción, subrogación del riesgo de vejez por parte del ISS, «inexistencia del derecho – inaplicabilidad del régimen de transición de la Ley 33 de 1985-», cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, presunción de legalidad del acuerdo interadministrativo celebrado con el ISS – cumplimiento de las obligaciones contraídas por la demandada, cosa juzgada, y petición especial y procedimiento sobre la pretensión quinta de la demanda.

Con ocasión de la reforma de la demanda, el banco dentro del término legal se pronunció al respecto, adicionando la excepción de falta de integración del litis consorcio necesario del ISS, a lo que accedió el juzgado por auto del 28 de abril de 2010, disponiendo en consecuencia su notificación. El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones de la demanda.

En cuanto a los hechos aceptó que según la historia laboral del actor aparecían aportes continuos y discontinuos desde el 1 de septiembre de 1975 y el 30 de abril de 1998; el cumplimiento de los 55 años de edad del actor el 20 de septiembre de 2008, y que agotó la vía gubernativa. Propuso las excepciones de prescripción, carencia de causa para demandar, inexistencia del derecho y la obligación demandada, cobro de lo no debido, buena fe, y « CONDENAR Y ORDENAR AL BANCO POPULAR AL PAGO DE LA CUOTA», «CONDENAR Y ORDENAR AL BANCO POPULAR AL PAGO DE LOS APORTES SEGURIDAD SOCIAL EN PENSION», y dar probada la conciliación voluntaria.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 12 de noviembre de 2010 y con ella el Juzgado condenó al Banco a reconocerle y pagarle a Luis Ernesto Rozo Gelves la pensión de jubilación a partir del 20 de septiembre de 2008, en cuantía inicial de $1.643.253, junto con los incrementos legales a que hubiere lugar, y hasta que el ISS asumiera la de vejez, más las sumas adeudadas por concepto de mesadas pensionales, debidamente indexadas; absolvió al ISS de todas las pretensiones e impuso las costas a la demandada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, el proceso subió al Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral de Descongestión, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, decidió: “ PRIMERO: MODIFICAR el numeral PRIMERO de la parte resolutiva del fallo proferido por el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, Distrito Capital, calendado el 12 de noviembre de 2.010, en el proceso ordinario adelantado por el señor LUIS ERNESTO ROZO GELVES contra el BANCO POPULAR, en el sentido de condenar a la demandada al pago de la pensión de jubilación al demandante, desde el 20 de septiembre de 2008, con todos (sic) las mesadas adicionales de junio y diciembre, la cual deberá ser liquidada con el promedio de los salarios devengados durante los 10 años anteriores, debidamente indexados y los incrementos legales, a las cuales se le debe realizar los descuentos legales.

Esta pensión estará a cargo del empleador hasta que el seguro social reconozca la de vejez, en cuyo caso estará a cargo de la accionada la diferencia que se llegare a prestar entre una y otra pensión. Para el caso de las mesadas adicionales se debe aplicar el Acto Legislativo No. 01 de 2005, en el caso de que la mesada pensional resulte superior a los 3 salarios mínimos, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR el fallo en lo demás”,. No impuso costas por la alzada. El Tribunal sintetizó en tres puntuales aspectos la inconformidad de la entidad demandada, a saber i) que no era dicha entidad bancaria la llamada a responder por el pago de la pensión de jubilación del actor, sino el ISS; ii) que no procedía la indexación, y iii) que se equivocó el a quo al desarrollar la fórmula de la indexación y en el ingreso base de liquidación. Previamente, indicó que el actor había laborado para el Banco Popular desde el 28 de mayo de 1976 al 28 de mayo de 1998, un total de 22 años, precisando que si bien sobre dichos extremos no habían existido discusión en el juicio, sí se había aclarado que no todo ese tiempo había sido trabajador oficial, puesto que desde el 21 de noviembre de 1996 el banco había cambiado de naturaleza jurídica; enfatizó, en todo caso, que el tiempo servido como trabajador oficial fue de 20 años, 6 meses y 6 días, y que el último promedio salarial devengado por el actor en el banco fue de $1.054.814.oo.

Seguidamente, tras reproducir el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 e indicar que el actor era beneficiario del régimen de transición por contar con más de 15 años al 1º de abril de 1994, señaló que le asistía derecho a la pensión reclamada por haber servido al Banco Popular como trabajador oficial un espacio de 20 años, 6 meses y 6 días, siendo inane el hecho de que hubiera cumplido la edad el 20 de septiembre de 2008, por cuanto dicha situación no le hacía desaparecer el mentado régimen de transición, resaltando que «lo único relevante para decidir el caso, era la fecha a partir de la cual se debía cancelar la prestación, por cuanto uno de los requisitos para gozar del status de pensionado era el retiro del servicio, que lo fue el 28 de mayo de 1998», tal como lo había afirmado el promotor del proceso en el hecho 11 de la demanda, y se corroboraba con la documental de folios 13 y 14, además de que la obligación del pago de la pensión recaía en la entidad empleadora.

En ese orden, condenó « al pago de la pensión de jubilación, desde el 28 de septiembre de 2.008, la cual deberá ser liquidada con base en el promedio de los salarios devengados durante los últimos diez años debidamente indexados, ya que con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994) se demostraron aportes, hasta la fecha del retiro, que lo fue el 30 de mayo de 1998.

Indexando el valor del salario promedio, aplicando para el caso de las mesadas adicionales el Acto Legislativo No. 01 de 2005, en el caso de que la mesada pensional resulte superior a los 3 salarios mínimos.». Luego aludió al criterio unificado de esta Sala frente a la actualización del ingreso base de liquidación de todas las pensiones causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, como quiera que el objeto de la indexación era evitar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, reproduciendo en extenso la sentencia de 20 de abril de 2007, radicación 29470, y prohijando lo decidido por el a quo y la fórmula empleada VH.

IPC.F/ IPC.I, para tal procedimiento. En cuanto a la forma de liquidación de la pensión precisó que como en el proceso estaba demostrado « que posteriormente a la terminación del contrato de trabajo del demandante, …devengó salario y realizó aportes a el (sic) ISS», el salario para liquidar e indexar la pensión de jubilación legal, era el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicios, citando para el efecto la sentencia de casación del 13 de abril de 2010, radicación 37998.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por ambas partes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Sin embargo, la parte actora desistió de dicho recurso, por lo que se ocupará del que fuera interpuesto por la parte demandada. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el Banco recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que en sede de instancia revoque las condenas que le impuso el Juzgado y en su lugar lo absuelva de todas la pretensiones de la demanda.

Con tal propósito, formula un cargo, oportunamente replicado, que se resolverá a continuación. VI. ÚNICO CARGO Acusa la interpretación errónea de los «artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1º, literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966, del consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966; los artículo 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 2 del Decreto 433 de 1971; 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1º del Decreto 758 de 1990».

En la demostración del cargo, luego de transcribir el aparte de la sentencia que consideró pertinente y advertir que la decisión impugnada había sido fundada en las sentencias del 20 de abril de 2007, radicación 29470; 13 de abril de 2010, radicación 37998; 17 de mayo de 2004, radicación 22617, y 7 de julio de 2005, radicación 25250, dijo que el Tribunal no podía considerar que el cambio de composición accionaria del banco estando el trabajador a su servicio y además afiliado al I.S.S. «no afectara la naturaleza de su vinculación, pues son éstas circunstancias son (sic) las que hacen inaplicable a esta controversia las disposiciones legales en las que está fundamentada la condena, como eran la Ley 33 de 1985 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993», tal como lo había explicado esta Corporación en sentencia del 14 de marzo de 2001, sin indicar su radicado, según la cual se había «enseñado que solo sería aplicable la Ley 33 de 1985 y el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, en el evento de la privatización de una entidad de naturaleza pública (como sería el caso del Banco Popular), en aquellos casos en los que los funcionarios hubieren finalizado sus servicios en la condición de trabajador oficial (que no es la situación del señor Luis Ernesto Rozo Gelves, demandante en este proceso, quien se desvinculó del Banco Popular el 28 de mayo de 1998, es decir cuando esta entidad ya se encontraba privatizada)», esto es, ostentando la calidad de trabajador particular, por lo que no le era «aplicable el régimen previsto en la Ley 33 de 1985.».

Precisó además que como el demandante no consolidó el derecho por edad mientras el Banco fue de carácter oficial, debían aplicarse las condiciones propias del nuevo régimen legal, puesto que apenas gozaba de una «mera expectativa» de jubilarse en la condiciones preferenciales de los empleados públicos. Sostuvo que en virtud del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó al de jubilación, y que el artículo 2 del Decreto Ley 433 de 1971 dispuso que los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta de carácter nacional, departamental o municipal estarían sujetos al seguro social obligatorio y asimilados a trabajadores particulares, asimilación que ya había sido establecida anteriormente por el artículo 3 de la Ley 90 de 1946.

Estimó el recurrente que habiendo estado el demandante afiliado al ISS, no hay lugar a la aplicación de la Ley 33 de 1985, sino a lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. VI. RÉPLICAS El apoderado del actor expresó que el cargo no estaba llamado a la prosperidad, por cuanto la controversia debatida ya había sido definida por esta Corporación en infinidad de oportunidades.

El procurador judicial del ISS indicó que cualquiera que fuera la decisión sobre la demanda replicada, dicho Instituto ninguna carga prestacional tenía frente al actor, tal como se resolvió en las instancias. VII. CONSIDERACIONES Dada la orientación directa del cargo, no se discuten los supuestos fácticos establecidos por el Tribunal en torno a que el actor es beneficiario del régimen de transición; que laboró al servicio del banco demandado desde el 28 de mayo de 1976 al 28 de mayo de 1998, un total de 22 años, de los cuales ostentó la condición de trabajador oficial 20 años, 6 meses y 6 días; que el 21 de noviembre de 1996 el banco mutó su naturaleza jurídica de oficial a privada; que cumplió 55 años de edad el 20 de septiembre 2008; que el promedio salarial devengado por el actor en el último año de servicios fue de $1.054.814 y que estuvo afiliado al ISS para los riegos de IVM desde el 1 de septiembre de 1975 al 30 de mayo de 1998.

En ese orden, para despachar desfavorablemente el cargo, bastan las consideraciones de la sentencia CSJ SL, del 29 de ene. de 2014, rad. 48918, ratificadas hasta la saciedad en innumerables pronunciamientos, en la que dijo: “Esta Sala de la Corte se ha pronunciado, de manera reiterada, sobre los dos temas que, en esencia, se plantean en el desarrollo del cargo, que son los mismos a los que se ha dado respuesta en muchísimas sentencias, como la proferida dentro del proceso No. 35.796, el 6 de diciembre de 2008, en la que se explicó que la privatización del banco demandado no implicaba la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales y, de otra parte, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social no les impedía obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que, por el contrario, subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969, que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al Instituto de Seguros Sociales conforme lo autorizó el régimen de estos.

Como la Corte no encuentra, en los argumentos expuestos por el recurrente, razones para modificar su pacífico y consolidado criterio, explicado en la aludida sentencia, a ella se remite para restarle prosperidad al cargo”. Costas en el recurso de casacón, a cargo del recurrente. En su liquidación inclúyanse como agencias en derecho la suma de seis millones quinientos mil pesos ($6.500.000).

VII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2011, por el Tribunal Superior de Bogotá – Sala de Descongestión-, en el proceso que promovió LUIS ERNESTO ROZO GELVES contra el BANCO POPULAR S.A., y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, vinculado como litis consorcio necesario.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 14