CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicación n° 44910 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente SL16889-2014 Radicado No. 44910 Acta 44 Bogotá, D.C., diez (10) de diciembre de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ROSALBA ARÉVALO GUTIÉRREZ contra la sentencia de fecha 30 de octubre de 2009 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral promovido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Previamente se ha de precisar respecto del memorial obrante a folios 62 y 63 del Cuaderno de la Corte, que no es procedente tener a la Administradora Colombiana de pensiones “Colpensiones” como sucesora procesal del Instituto demandado, puesto que en este proceso esta última entidad fue llamada en su condición de empleadora y no como administradora del régimen de prima media.

I.

ANTECEDENTES La actora mencionada demandó al citado instituto a fin de que se declare la existencia de un contrato laboral y en consecuencia, se condene al ISS al reconocimiento y pago de prestaciones sociales, a la devolución de las sumas de dinero que tuvo que cancelar por concepto de retención en la fuente, industria y comercio, pago de pólizas y aportes a la seguridad social, junto con el pago de los respectivos intereses; además, solicitó el pago de las cotizaciones correspondientes a todo el tiempo laborado -6 de mayo de 1997 al 30 de junio de 2003- a la entidad de seguridad social, el valor correspondiente al calzado y vestido de labor, indemnización moratoria –por reforma a la demanda del numeral 3º de las pretensiones-, reconocimiento y pago de los beneficios contenidos en el Acuerdo Convencional de octubre de 2001, costas y agencias en derecho.

Como pretensión subsidiaria solicitó reintegro y consecuencialmente, el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas que se llegaren a causar. Como fundamento de sus pretensiones manifestó que suscribió contratos individuales de trabajo a través de contratos sucesivos con el ISS, desde el día 6 de mayo de 1997 hasta el 30 de enero de 2001 (sic), para prestar sus servicios como auxiliar de servicios asistenciales de enfermería, los cuales fueron de carácter sucesivo e ininterrumpidos -mal llamados contratos de prestación de servicios-; el horario de trabajo que debía cumplir era de 7 p.m. a 7 a.m., de lunes a viernes, y esporádicamente fines de semana; debía laborar 48 horas a la semana; sus jefes de manera verbal le realizaban evaluaciones periódicas cada tres (3) meses; la relación laboral era subordinada, toda vez que el ISS a través de sus superiores jerárquicos le impartía órdenes; el último salario devengado fue la suma de $972.020.oo.

Añadió que durante el tiempo del vínculo laboral no le cancelaron prestaciones sociales; su contrato de trabajo fue terminado de manera unilateral, el 30 de junio de 2003; es beneficiaria del Acuerdo Convencional que suscribió el ISS con SINTRASEGURIDADSOCIAL en octubre de 2001; agotó la reclamación administrativa el 21 de marzo de 2006. El ISS al dar respuesta a la demanda incoada en su contra, adujo en su defensa que no es cierto que la vinculación de la actora fuera de carácter laboral o en forma indefinida, pues aquella ocurrió en virtud de la Ley 80 de 1993, con el fin de cubrir las necesidades del ISS en la prestación del servicio; agregó, que el plazo fijado en los contratos obedeció al periodo estrictamente necesario y aclaró, que de ser persistente dicha la necesidad quedaba habilitado para la celebración de un nuevo contrato.

Propuso las excepciones de prescripción, buena fe, cobro de lo no debido, cumplimiento de las obligaciones por parte del ISS, carencia del derecho reclamado, falta de legitimidad en la causa para demandar, y la que denominó genérica. II. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia proferida el 31 de julio de 2009, el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, de Descongestión, absolvió al demandado de todas las peticiones impetradas en su contra; se consideró relevado del estudio de las excepciones propuestas por el accionado en la contestación de la demanda; condenó en costas a la parte activa.

III. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Al decidir la apelación interpuesta por el apoderado de la demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia de 30 de octubre del 2009, decidió:

PRIMERO: REVOCAR la Sentencia proferida por el Juzgado Noveno Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C. con fecha 31 de julio de 2009, en su lugar DECLARAR que entre las partes existió un contrato de trabajo comprendido entre el 6 de mayo de 1997 y el 30 de junio de 2003, de conformidad a la parte motiva de ésta sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL a pagar a la señora ROSALBA AREVALO GUTIERREZ, las siguientes sumas de dinero, conforme se indicó en la parte motiva del presente proveído: a) $ 486.010,00, por concepto de cesantías, b) $ 1.458.030,00, por concepto de vacaciones, c) $ 19.998,00, por concepto de devolución valores pagados por pólizas de cumplimiento, d) $ 130.166,25, por concepto de devolución aportes pagados a seguridad social. e) Proceder al pago del equivalente en los términos de ley, de los aportes correspondientes al periodo dejado de cotizar que se extendió desde el 6 de mayo de 1997 al 30 de junio de 2003, con base en el salario devengado para cada año, al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el I.S.S., al cual se encuentra afiliada la señora ROSALBA AREVALO GUTIERREZ, de conformidad con lo previsto en la parte motiva de la sentencia. f) Las sumas contenidas en los literales a), b), c) y d) del presente ordinal, deberán ser indexadas a partir de la fecha en la que se hicieron exigibles a favor de la demandante y hasta el día en que se realice su pago efectivo, aplicando la siguiente formula: Índice final/ índice inicial X capital = suma actualizada.

TERCERO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción.

CUARTO: ABSOLVER al ISS de las demás pretensiones incoadas en su contra.

QUINTO: COSTAS en las dos instancias a cargo de la entidad demandada. A los efectos del recurso extraordinario de casación basta indicar que, del análisis de las pruebas obrantes en el proceso el Tribunal concluyó que la vinculación jurídica que hubo entre las partes estuvo regida por un contrato de trabajo, que tuvo como extremos laborales del 6 de mayo de 1997 hasta el 30 de junio de 2003, liquidando en consecuencia, las pretensiones ya señaladas, teniendo en cuenta para ello el valor del último salario devengado por la actora de $972.020,oo.

El ad quem negó el pago de los siguientes conceptos: intereses a las cesantías, por no existir norma legal que disponga su pago para trabajadores oficiales; prima de servicios de carácter legal, por no estar contemplada como prestación a favor de trabajadores oficiales, artículo 5º del Decreto 1045 de 1978; valor correspondiente a dotaciones, al haber devengado la actora sumas superiores a 2 veces el salario mínimo legal de la época; devolución de aportes por concepto de retención en la fuente, industria y comercio, al no haber acreditado la parte actora los porcentajes y valores correspondientes a tales conceptos.

Respecto de la indemnización moratoria expuso que aquella no procede de manera automática, pues debe realizarse un análisis del elemento de la buena o mala fe, incluso tratándose de trabajadores oficiales; al efecto citó apartes de la sentencia proferida por extinguida Sección Segunda de la Sala de Casación Laboral, el 20 de noviembre de 1990.

Además indicó que, …en el informativo se tiene que el I.S.S. actuó bajo el convencimiento de la existencia de una prestación de servicios, es decir hubo discusión razonable acerca de la existencia o no en autos del contrato de trabajo, apreciándose que el empleador estuvo asistido de la creencia que estaba bajo un vínculo jurídico de naturaleza distinta al laboral, lo que permite ubicar su comportamiento en el campo de la buena fe, eclipsando así la sanción moratoria.

Ahora bien, como quiera que no procede la indemnización moratoria por las razones atrás vistas, habrá lugar a la indexación de las condenas realizadas, la cual deberá cancelarse al momento de su pago bajo la fórmula: (índice final/índice inicial x valor a indexar). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que esta Corporación: CASE PARCIALMENTE la sentencia impugnada proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Laboral, … de fecha 30 de octubre de 2009; Y así la Sentencia impugnada desaparezca PARCIALMENTE del ordenamiento jurídico; Fallo de segundo grado que REVOCO la sentencia proferida por el Juzgado Noveno (9) Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá. (…) Para que en su lugar y una vez se constituya en sede de instancia esta honorable Corte Suprema deje incólume la decisión de segundo grado en cuanto declaro (sic) la existencia de un contrato de trabajo y ordeno (sic) el pago en dinero e indexación de las acreencias laborales referidas en los numerales a),b),c),d),e), y f) de la sentencia de segundo grado y consecuentemente a ello declare que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES debe asumir el pago de: La sanción moratoria contenida en el artículo 1° del decreto 797 de 1949, como también la sanción normada en la ley 50 de 1990 articulo (sic) 99, por cuanto la entidad demandada incumplió sin justa causa en el pago de las prestaciones sociales en tiempo y la falta de afiliación al Fondo Nacional de Ahorro, actuando durante toda la relación laboral de mala fe, con deslealtad como lo demuestran contundentemente y en forma notoria las pruebas recaudas en el trascurrir procesal y por último se condene al pago de costas y gastos procesales en todas las instancias.

Formula dos cargos, los cuales fueron replicados, así: VI. CARGO PRIMERO La sentencia acusada VIOLO INDIRECTAMENTE la Ley sustancial por error de hecho respecto de los artículo (sic) 1 del decreto 797 de 1949, artículos 1, 11, 17 de la Ley 6 de 1945 articulo (sic) 2 de la Ley 64 de 1946, artículos 1,2,3,11,17,18,20 y 25 del decreto (sic) 2127 de 1945; articulo (sic) 1 de la Ley 65 de 1946; artículos 1,3 y 4 del decreto (sic) 1160 de 1947; artículo 3 del decreto (sic) 3118 de 1968; articulo (sic) 8, 17, 25, 30 y 45 del decreto (sic) 1045 de 1968; artículos 3,4,14,18,20,21 y 492 del Código Sustantivo del Trabajo;

Decreto 1848 de 1969; articulo (sic) 32, numeral 3 del Decreto Ley 80 de 1993 y el artículo 122 de la Constitución Nacional de Colombia. El Tribunal Superior de Bogotá cometió los siguientes yerros jurídicos indiscutibles por cuanto: 1. El Tribunal Superior de Bogotá ubico (sic) sin estarlo el comportamiento ejercido por el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES durante toda la relación laboral entre las partes en el campo de la buena fe sin serlo. 2.

El Tribunal Superior de Bogotá encontró sin estarlo que hubo discusión razonable acerca de la existencia del contrato de trabajo y que el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES estuvo asistido de la creencia que estaba bajo un vinculo (sic) jurídico de naturaleza distinta a la laboral sin serlo. 3. El Tribunal Superior de Bogotá dio por demostrado, sin estarlo que el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES actuó de buena fe. 4.

El Tribunal Superior de Bogotá no dio por demostrado, a pesar de estarlo que el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES actuó de mala fe. (…) En la demostración del cargo señaló: Que el Tribunal violó la ley sustancial, por cuanto erró al interpretar el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, al no dar por probado, estándolo, que el actuar del ISS estuvo revestido de mala fe durante la relación laboral; agregó, que al haberse dado por demostrado en el trámite procesal la existencia de un contrato de trabajo, la calidad de trabajadora oficial de la actora, la no cancelación de las prestaciones sociales conduce irremediablemente a la aplicación de la sanción moratoria; indicó que ésta no es de aplicación automática e inexorable, como lo enseña la jurisprudencia, toda vez que se debe demostrar la mala fe del empleador oficial incumplido, que bajo una figura obstinada para no vincular al actor, no le dio las garantías legales y convencionales al trabajador.

Agrega que la labor desempeñada por la actora, auxiliar de servicios asistenciales enfermería, no fue temporal, dado que la relación laboral se extendió ininterrumpidamente por 6 años, 1 mes y 24 días, desarrollando evidentemente con el cargo el objeto social del ISS. Expone que el Tribunal al revestir la conducta ejercida por el ISS con la buena fe incurrió en una inapropiada valoración probatoria luego de dar por demostrado la existencia de un contrato de trabajo; indica que probada la prestación personal del servicio, la continuada subordinación y dependencia, de conformidad con el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, se debe presumir que dicha relación estuvo regida por un contrato de trabajo, como lo adujo el Ad quem, correspondiéndole al beneficiario del servicio desvirtuar su existencia así como los elementos de la subordinación y dependencia, aspecto que no se evidenció en el caso bajo estudio, al no haber aportado el ISS prueba que así lo determinara, pues limitó su actividad probatoria a aportar los contratos celebrados con la demandante, a fin de probar con ello, que el vínculo estuvo regido por la Ley 80 de 1993, argumento que no es de recibo, de conformidad con el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas.

Señala que de las pruebas apreciadas por el Tribunal, agendas de trabajo (fls 13 a 30), Circular nº 245 del 23 de abril de 2003 (fl. 41), Memorando fechado el 28 de junio de 2002, memorando que hace referencia a la entrega de materiales y/o pedidos (fl. 41), Memorando SGA nº 070 de 1998 del 24 de febrero de 1998 (fls. 43 y 44), Memorando del 20 de agosto de 1997 (fl. 46), Memorando JRH Nº 571 del 3 de junio de 1998 (fl.49), con las que dio por demostrado que las funciones que debía cumplir la actora eran en forma subordinada y la existencia de un contrato de trabajo, también le debieron servir de fundamento para acceder a la sanción moratoria pretendida, al estar revestida la conducta de la entidad de mala fe.

Indica que el Tribunal dejó de valorar las siguientes pruebas, Diploma emitido por el Instituto de los Seguros Sociales (fl.5) -que da cuenta de la capacitación por parte del ISS a la actora para realizar el trabajo de auxiliar de enfermería-, Memorando de fecha 16 de junio de 1998 (fl.50) -en el que el Gerente de la Clínica Carlos Lleras Restrepo, da instrucciones de no expedir certificaciones laborales ni de conducta-, Memorando de fecha 3 de junio de 1998 (fl.52) –por medio del cual la entidad solicitó la presentación de la liquidación de aportes de salud y pensión, so pena de la no renovación de los contratos-, Memorando de fecha 3 de junio de 1998 (fl.53) –emitido por la Jefe de Departamento de Recursos Humanos, en el que solicita aportar los CUMPLIDOS los cinco primeros días de cada mes para evitar inconvenientes con la NOMINA (sic)-, Memorando de fecha 10 de marzo de 1998 (fl.56) –suscrito por el Gerente de la Clínica Carlos Lleras Restrepo y el Jefe del Departamento de Recursos Humanos en donde informa que a los contratistas no se les otorga días compensatorios, que se les deben elaborar agendas de actividades a fin de que se cubra las necesidades del servicio, y advierte, que una vez vencidos los contratos no se les debe autorizar para que continúen laborando-, Memorando de fecha 11 de septiembre de 1997 (fl. 58 y 59) -dirigido a los contratistas, a fin de que realicen las afiliaciones respectivas para perfeccionar el contrato-, Circular de fecha 26 de octubre de 2000 (fl.66) –suscrita por el Presidente del ISS, en la que ordena no expedir a los contratistas actos administrativos contrarios a su relación contractual como por ejemplo, permisos o constancias laborales, suscripción de documentos en los que se anuncie una denominación diferente al objeto pactado.

Además señaló, Memorando de fecha 13 de marzo de 2001 (fl.45) –en los que el ISS pide la acreditación de aportes al Régimen de Seguridad Social en salud y pensiones los primeros 15 días de cada mes durante la vigencia del contrato-, Constancia Presidencial de fecha 11 de junio de 2003 (fl.109) –mediante la cual el Presidente del ISS certifica la no existencia de personal suficiente para ejercer las actividades de servicios asistenciales y administrativos y que por ello, encuentra procedente la suscripción de contratos de prestación de servicios-, certificados de disponibilidad presupuestal (fls. 122 y 110) –que dan cuenta que sí existía el dinero suficiente para pagar las prestaciones sociales de la actora, interrogatorio de parte realizado por el Representante Legal de la parte demandada -del que pretende derivar el recurrente que en el ISS había enfermeras de planta que cumplían las mismas funciones asignadas a la demandante, razón por la cual, no justifica que durante el tiempo que estuvo laborando la actora no la hubiesen vinculado legalmente-; pruebas con las que afirma, se demuestra la mala fe en la conducta del ISS, durante el vínculo laboral de la actora.

Expone que en el presente caso la mala fe cobra más importancia, frente a la indemnización moratoria al comprender la funcionalidad del cargo de Auxiliar de Enfermería Noche Sala de Partos (fl. 25); que el Tribunal al justificar la conducta desplegada por el ISS dio por sentada la buena fe de la demandada cuando realmente debió actuar bajo los parámetros de la Ley 6ª de 1945, vinculando a la actora por medio de un acto administrativo, pagándole oportunamente sus prestaciones sociales, salarios y demás, como efectivamente se los cancelaba a los funcionarios que estaban vinculados directamente con el ISS; situación que ocurrió por razones no entendibles ni justificables.

Transcribe apartes de las sentencias C-145 de 1997 y rad. 36506 -fechada el 23 de febrero de 2010-, proferidas por la Corte Constitucional y Corte Suprema de Justicia, respectivamente. Afirma el recurrente que era obligación del ISS pagar las prestaciones sociales, indemnizaciones y demás acreencias laborales dentro de los 90 días siguientes a la fecha en que se terminó la relación laboral en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949; expone que la indemnización moratoria desde el punto de vista objetivo se causa por el hecho concreto del no pago de salarios y prestaciones sociales, por lo que basta demostrar el hecho de no pago de cualquiera de los conceptos para que se genere la misma; adiciona que, la norma resulta automática e inflexible, sin que establezca un elemento amplificador o ingrediente subjetivo.

Añade que la buena fe es una conducta que la ley establece como norma de comportamiento que en principio debe probarse no presumirse, toda vez que la ley no la contempla como presunción de manera general; que en el artículo 57 del C.S.T. regula la buena fe como un deber en el actuar de las partes. Agrega que la carga de la prueba está por cuenta de quien pretenda beneficiarse del principio de la buena fe para exonerarse del pago de la indemnización moratoria, pues le corresponderá demostrarla; que las consideraciones que se deben tener en cuenta para establecer si existió o no buena fe deben resultar de la valoración de los hechos y elementos probatorios concretos, sin que pueda fundarse en deducciones o presunciones.

Afirma que el ISS jamás expuso la forma como desplegó su conducta ajustada a la buena fe, pues no expuso argumentos medianamente sólidos respecto de su comportamiento; que la declaratoria de buena fe para el empleador oficial incumplido no puede decretarse de manera oficiosa; para que exista buena fe en el campo laboral debe demostrarse cómo fue la contratación del trabajador, la manera como se revistió la relación laboral en ese momento y lugar, y que se tenía pleno convencimiento de que no se pretendía ocultar una relación subordinada o los verdaderos sujetos de dicha relación, es decir, sin ocultar la verdad sobre la real forma de cómo se ejecutó la relación laboral.

Expone que se exonera erróneamente de la indemnización moratoria cuando se ha aceptado como prueba de la buena fe simple el hecho que se discuta en el trámite procesal la naturaleza del vínculo laboral por las partes, tesis de la que se aparta, pues en su consideración lo que debe demostrase es la conducta del empleador acorde con dicho postulado durante la ejecución del contrato; indica que en el presente caso no se puede afirmar que la parte demandada no sabía o tenía conocimiento de la Ley laboral, dado que la ignorancia no sirve de excusa para señalar que se incurrió en un error de derecho.

Insiste el recurrente en señalar que en el trámite judicial no se probó que la conducta de la demandada fue acorde con los postulados de la buena fe, pues por el contrario pesa en su contra el conocimiento de la ley laboral, y el hecho de que no podía utilizar una forma de contratación con fines diversos a los establecidos en concreto por la ley, tal como aparece probado en el proceso con fines de ocultamiento de la verdadera relación y los sujetos reales de la misma; y que en el sub lite no fueron demostradas las circunstancias que exoneren al demandado de dicha sanción, pues por el contrario se encuentra probado que su conducta estuvo orientada a sustraerse de sus obligaciones laborales respecto de quien fue su trabajador subordinado, vinculado para ejecutar las labores del objeto social.

VII. RÉPLICA Expone el opositor que la demanda de casación presenta graves e insuperables errores de técnica. Indica que en el alcance de la impugnación solicitó casar parcialmente la decisión de segunda instancia, sin especificar respecto de que puntos; que en el primer cargo no se estableció la modalidad de la presunta violación, ni se derruyeron todos los fundamentos probatorios del juez de apelación al no mencionarse los folios 111 al 175 del primer cuaderno del expediente.

VIII. CONSIDERACIONES Advierte la Sala que el cargo formulado contra el fallo del Tribunal presenta defectos de orden técnico, en primer lugar pues dice el censor encaminarlo por el sendero fáctico, y sin embargo, acusa un desvío hermenéutico del Tribunal respecto del artículo 1º del Decreto 797 de 1949, cuando la interpretación errónea es una modalidad de violación de la ley propia de la vía de puro derecho; adicionalmente, se refiere a errores jurídicos y al tema de la carga probatoria, no obstante que en una acusación fáctica la discusión debe mantenerse en el plano de los hechos, sin que sean de recibo mixturas como las que propone el recurrente, porque esa argumentación indiscriminada conduce a que la sustentación derive en un simple alegato de instancia. Ahora bien, aún si la Corte dejara de lado las anteriores impropiedades, y entendiera rescatable la acusación por la vía de lo fáctico, de todas maneras no tendría vocación de prosperidad, por lo que se pasa a decir: Si se entendiera que se elabora una argumentación razonable y coherente propia del estatuto de valor que rige el sendero indirecto lo que permitiría rescatar un cargo autónomo conforme al artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 161 de la Ley 446 de 1998, y la Corte encontrara que el Instituto demandado actuó de mala fe al no cancelar las acreencias laborales de la demandante, de todas maneras el cargo no tendría vocación de prosperidad porque en instancia la decisión de la Corte no sería distinta de la del Tribunal, por lo siguiente: Tiene definido la jurisprudencia de la Corporación aplicada en casos similares al presente contra la misma demandada, que no hay lugar a fulminar condena por concepto de indemnización moratoria en los términos del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, en aquellos eventos en que en virtud de la escisión dispuesta del Instituto de Seguros Sociales en el Decreto 1750 de 2003, el servidor público quede automáticamente vinculado a las Empresas Sociales del Estado creadas por esa misma normatividad, sin solución de continuidad, porque en estricto rigor no se da la finalización del vínculo laboral así su calidad haya mutado de trabajador oficial a empleado público.

En el sub lite, como se deriva del certificado del folio 6, la demandante prestó servicios al Instituto demandado en el cargo de Auxiliar de Servicio Asistencial Enfermería, como trabajadora oficial hasta el 26 de junio de 2003, desde el día siguiente en virtud de la vigencia del Decreto 1750 de 2003 pasó a ser empleada pública por ministerio de la Ley, y sin solución de continuidad el 30 de junio de ese año pasó a laborar en la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento como empleada pública.

Por lo tanto, no es procedente hacerle producir efectos al artículo 1º del Decreto 797 de 1949 para atribuir al Instituto demandado la sanción implorada, pues se reitera, la indemnización prevista en esta última preceptiva está condicionada al fenecimiento del vínculo laboral lo que aquí evidentemente no ocurrió. Para corroborar el anterior criterio, basta citar la sentencia CSJ SL, 13 mar. 2013, rad. 39753, reiterada entre otras en la CSJ SL519-2013, allí dijo la Corporación: Al respecto se ha de precisar que el Decreto Ley 1750 de 2003 que dispuso la escisión del Instituto de Seguros Sociales y creó las Empresas Sociales del Estado para la atención de los servicios de salud que antes estaban a cargo de la entidad primeramente indicada, previó una situación especial para aquellas personas que si bien venían desempeñándose en el Instituto como trabajadores oficiales pasaron automáticamente a formar parte de las ESEs, recién conformadas, pero en calidad de empleados públicos.

Es evidente entonces, que el Decreto Ley 1750 creó una situación sui generis al prever el paso de dichos trabajadores oficiales a las Empresas Sociales del Estado como empleados públicos, sin solución de continuidad y que para todos los efectos legales se computaran los tiempos servidos a ambas entidades ‘sin solución de continuidad’ como lo pregona el artículo 17 ibídem, protegiendo a estos servidores la estabilidad laboral, porque no se dio rompimiento de la relación no obstante haber cambiado la forma de vinculación a la administración. Esto significa que cuando se da el paso del Instituto a las ESE’s, no hay lugar a reclamar frente al primero, como bien lo anota el recurrente, las acreencias laborales que son exigibles a la terminación del vínculo como lo son las cesantías, la indemnización moratoria, la indemnización por despido injusto, ni la compensación por las vacaciones, porque en estos casos la relación laboral no termina por expresa disposición legal.

Por lo dicho el cargo se desestima. IX. CARGO SEGUNDO La sentencia acusada VIOLO DIRECTAMENTE la ley sustancial por INFRACCION DIRECTA del Decreto 3118 de 26 de Diciembre de 1968, modificado por la Ley 41 de 1975 y el artículo 99 de la ley (sic) 50 de 1990. En la demostración del cargo señala que al haber sido declarada la existencia de un contrato de trabajo de manera inexorable la actora adquirió la calidad de trabajadora oficial durante el término que duró la relación con la demandante y en consecuencia, el Ad quem debió haber aplicado en el sub lite el Decreto 3118 de 1968, la Ley 41 de 1975 y el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, a tal efecto transcribe los mencionados artículos.

Alega la recurrente que a pesar de que el juez de segunda instancia confirmó el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, indexadas, incumplió el ISS sin justificación alguna con su obligación legal de consignar oportunamente las cesantías a la demandante, lo que genera indiscutiblemente el reconocimiento y pago de la indemnización contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Agrega que, A pesar que dicha indemnización no fue pedida en demanda, el Juez de instancia en uso de las facultades ultra y extra petita las puede reconocer como aquí se pide, ya que probado está que teniendo la obligación de afiliar a la trabajadora oficial - hoy demandante - al FONDO NACIONAL DEL AHORRO no lo hizo por causas imputables exclusivamente al empleador.

Expone que como el auxilio de cesantía no fue consignado oportunamente al FONDO NACIONAL DEL AHORRO, se debe dar aplicación al artículo 99 de la Ley 50 de 1990. X. RÉPLICA Señala el opositor que en un cargo que formula la recurrente por la vía directa discute aspectos eminentemente fácticos, la buena o mala fe. Que en aras de discusión se hiciera caso omiso a las equivocaciones de orden técnico la demanda de casación fracasaría debido a que olvidó el casacionista que el juez de segunda instancia goza de la facultad de poder apreciar en forma racional los elementos de convicción de conformidad con los elementos de la sana crítica, y que esa libre apreciación de la prueba solo puede destruirse en casación cuando repugne la lógica más elemental, de tal manera que el dislate debe ser tan notorio que y grave que para poder determinarlo no se requiera de mayores esfuerzos mentales.

De lo contrario la evaluación probatoria realizada por el juez de segundo grado es intocable. XI. CONSIDERACIONES No pudo incurrir el Tribunal en el error endilgado por la censura, toda vez que la indemnización por falta de consignación de las cesantías en un Fondo, no hizo parte de las pretensiones formuladas en la demanda inicial, ni fue adicionada en el escrito de reforma a la demanda obrante a folio 98 del cuaderno principal, ni fue materia de pronunciamiento por parte del juez de primera instancia en uso de las facultades ultra y extra petita que otorga la ley.

Bajo esa óptica, se trata de una pretensión nueva, que no puede ser analizada en casación porque se desconocerían el derecho de defensa y el debido proceso de la otra parte. Aparte, no está por demás indicar, que es una súplica improcedente, pues dicha norma se aplica a los trabajadores del sector privado y a la demandante se le reconoció la calidad de trabajadora oficial.

Por las razones precedentes, se desestima el cargo. Costas en el recurso extraordinario de casación a cargo de la parte demandante recurrente. Se fijan las agencias en derecho en la suma de tres millones ciento cincuenta mil pesos m/cte. ($3’150.000,oo m/cte). Por Secretaría, tásense las demás costas. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de octubre de 2009, en el proceso seguido por ROSALBA ARÉVALO GUTIÉRREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario de casación a cargo de la parte demandante recurrente. Se fijan las agencias en derecho en la suma de tres millones ciento cincuenta mil pesos m/cte. ($3’150.000,oo m/cte). Por Secretaría, tásense las demás costas. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 20